Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-3-10 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 12-08/242-73
Karar Tarihi : 23.02.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet
İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr.
Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Didem ULUÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Efser Zeynep ERGÜN 20
Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kule, Kat:6-24
34394 Esentepe / İstanbul
D. DOSYA KONUSU: Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç
San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan “İhale Satış Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması
talebi.
E. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 17.01.2012 tarih ve 474 sayı ile giren bildirim
üzerine düzenlenen 16.02.2012 tarih ve 2012-3-10/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. 30
F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti.
ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan “İhale Satış
Sözleşmesi”nin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin
aşılması nedeniyle grup muafiyetinden yararlanamayacağı, ancak 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle
Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
40
G.1. Taraflar
G.1.1. Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. (Bayer)
Bayer, dünya çapında faaliyet gösteren Bayer şirketler grubunun bağlı ortaklıklarından biri
olup, beşeri ilaç üretimi, alımı ve satımı ile bu ürünlerin yurt dışına ihracı ve yurt dışından
ithali işi yapmaktadır.
Sağlık, beslenme ve ileri teknoloji ürün gruplarıyla sektörde yer alan teşebbüsün
sermayesinin (…..) kısmı Bayer Aktiengesellschaft’a aittir. 50
12-08/242-73
2
G.1.2. Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Medifar)
1991 yılında kurulan Medifar, devlet, üniversite, askeri ve özel hastanelerin; ayrıca sağlıkla
ilgili diğer kamu ve özel sektör birimlerinin ilaç ve serum ihtiyaçlarını ihale yolu ile
karşılamak üzere çalışmaktadır.
G.2. İlgili Pazar 60
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Rekabet hukuku bağlamında dikey anlaşmalar, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde tanımlanmış olup, 2002/2 sayılı Tebliğ’le
sağlanan muafiyetten ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması durumunda
yararlanmaktadır.
2002/2 sayılı Tebliğ’in 3(h) maddesinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü tanımlanmıştır.
Bildirim konusu İhale Satış Sözleşmesinde (Sözleşme), sağlayıcı seviyesinde faaliyet 70
gösteren Bayer’in, Sözleşme ekinde belirtilen ürünlerle sınırlı olarak, devlet ve üniversite
hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenecek ihaleler ve
doğrudan temin kapsamında yapılacak satın alımlar ile özel hastaneler tarafından
yapılacak her türlü satın alım için tüm Türkiye sınırları içerisinde münhasıran Medifar’a
satış yapacağı düzenlenmektedir. Dolayısıyla Bayer’in, anılan sözleşmede belirtilen
ürünler bakımından tek alıcıya sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu noktada, anılan
ecza deposunun Bayer tarafından Türkiye genelinde münhasıran yetkilendirilmesi ve
depoya rakip ürünlerle ihalelere katılmama yükümlülüğü getirilmesi birlikte
değerlendirildiğinde, Sözleşme konusu ürünlere ait pazar paylarının incelenmesi
gerekmektedir. 80
İlaç alım ihalelerinde çok sayıda ürünün temin edilmesi amaçlanmakta ve bu kapsamda
her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilmektedir. Buna bağlı olarak
bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla
birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı
etkin maddeli ürünlerin, hatta farklı form ve dozdaki ilaçların, rakip konumda olmadığı ilaç
alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımları, en geniş haliyle etkin madde esasına
göre yapılabilecektir.
Dosya içeriğinden, bildirime konu Sözleşme’de yer verilen ürünlerden ikisinin etkin madde 90
bazında jeneriğinin bulunmadığı, dört ürünün ise jeneriği bulunmamakla birlikte
endikasyon muadilinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme’ye konu ürünler ve pazar
payları incelendiğinde, asgari olarak jeneriği bulunmayan ürünler bakımından, 2002/2
sayılı Tebliğ kapsamında %40 pazar payı eşiğinin geçildiği anlaşılmaktadır. Etkin maddeye
göre belirlenen ilgili ihale kalemlerinde, jeneriği olmayan Bayer ürünlerinin rakipsiz olacağı
ve bunlara karşı alternatif teklifler verilemeyeceği tespiti karşısında, dosya özelinde pazar
tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir.
G.2.2 İlgili Coğrafi Pazar
100
Bildirim konusu Sözleşme uyarınca Medifar, ilgili Bayer ürünlerinin ihale satışlarında
Türkiye genelinde münhasır dağıtıcı olarak yetkilendirilmektedir. Bunun yanında, dosyada
bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektiren unsurlar da söz konusu
olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
12-08/242-73
3
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme
2008 yılında Bayer ile Medifar, bildirime konu Sözleşme ile aynı sağlık birimlerine yönelik 110
münhasır dağıtımı konu alan, ancak farklı etkin maddeli ilaçlar için bir sözleşme yaparak
muafiyet başvurusunda bulunmuştur. Bu başvuruya ilişkin 14.8.2008 tarih ve 08-50/744-
300 sayılı Kurul kararında, başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
uyarınca rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu tespit edilmiş olmakla birlikte, anılan
sözleşmeye aynı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınmıştır.
14.8.2008 tarih ve 08-50/744-300 sayılı Kurul kararına konu sözleşmeye benzer şekilde,
Sözleşme ile tüm Türkiye sınırları içerisinde devlet ve üniversite hastaneleri için Kamu
İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenecek ihaleler ve doğrudan temin
kapsamında yapılacak satın alımlar ile özel hastaneler tarafından yapılacak her türlü satın 120
alım için Sözleşme’ye konu Bayer ürünleri bakımından bu defa münhasıran Medifar
yetkilendirilmektedir.
Sözleşme’de aynı zamanda Bayer ve Medifar’ın karşılıklı yükümlülükleri belirlenmektedir.
Sözleşme’nin “Bayer’in Yükümlülükleri” başlıklı 3.1 maddesinde, kazanılan ihaleler
sonucunda hastanelere yapılacak satışlar bakımından Bayer’in Medifar’a uygulayacağı
iskonto ve vade koşullarına yer verilmektedir. Sözleşme’nin 3.2. maddesi uyarınca
Medifar, Sözleşme’de yer verilen ilaçlarla ilgili olarak hastaneler tarafından yapılacak tüm
ihaleleri ve satın alımları takip etmekle, ihalelere ilaçların satımı için kendi nam ve
hesabına iştirak etmekle ve kazandığı ihalelerdeki ilaçları hastanelere teslim etmekle 130
yükümlü tutulmuştur. Ayrıca Sözleşme’nin 5. maddesi uyarınca yürürlük süresi 3 yıl olarak
belirlenmiş olup, Sözleşme’nin feshinden sonraki dönem için herhangi bir rekabet etmeme
yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen Sözleşme hükümleri dikkate alınarak, sözleşme süresi ile sınırlı olmak
üzere geçerli olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesini
gerektiren fiyat tespiti ve rekabet yasağına ilişkin hükümler içeren sözleşmeye menfi tespit
belgesi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Öte yandan, en geniş şekilde etken madde
bazında tanımlanabilecek ilgili pazarlarda dahi bazı ilaçların jeneriğinin bulunmaması
nedeniyle Bayer’in pazar payı, %40 oranını geçmektedir. Bu nedenle, Sözleşme anılan 140
Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamamaktadır.
G.3.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.3.2.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve
İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
Dosya içeriğinden, Sözleşme konusu ürünlerin büyük bir kısmının yatan hastaların
tedavisinde kullanılan ve hastane eczanesinde bulunması gereken ürünler olduğu
anlaşılmıştır. Bayer, muafiyet sonucunda ihalelerde verilen teklif sayısında bir önceki yıla 150
göre yaklaşık %10-%15 oranında artış olacağını öngörmektedir. Bu noktada, Sözleşme’nin
3.2. maddesinde yer verilen yükümlülük hizmet sürekliliğinin ön planda olduğu söz konusu
ilaçlar bakımından önemli bir katkı niteliğinde görünmektedir. Dolayısıyla, Medifar’ın geniş
dağıtım kanalları vasıtasıyla erişimin zor olduğu bölgelerdeki küçük çaplı ihaleleri dahi
yakından takip edebilmesi, hastanelerin söz konusu ilaçlara yönelik ihtiyaçlarının
zamanında ve istenen koşullarda giderilmesi yönünde güvence sağlamaktadır.
12-08/242-73
4
Öte yandan, Sözleşme konusu ürünler bakımından hastane ihalelerine katılıma ilişkin
getirilen münhasırlık, Medifar’ın satış ve dağıtım sürecini optimize etmesini beraberinde
getirecektir. Dolayısıyla, Bayer’in sözleşme konusu ilaçlar bakımından ihalelerde daha 160
etkin şekilde yer alabilmesi, hastanelere ilaçların daha etkin bir şekilde ulaştırılmasını da
sağlayabilecektir.
Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile kurulması planlanan
münhasır sistemin, Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde ifade edilen koşulu karşıladığı
sonucuna varılmıştır.
G.3.2.2. Tüketicinin Yarar Sağlaması
İhalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük fiyatlarla 170
alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda ürün temininde sıkıntı yaşamayacaktır.
Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan
hasta reçetelerinin piyasa eczanesine yönlenme olasılığı düşecek; reçetede yazılı ilaçlar
yatan hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir.
Özetle, nihai tüketici konumundaki hastaların ürünlere daha kolay ulaşabilmesini
sağlayacak olması nedeniyle Sözleşme’ye konu münhasırlık ilişkisi ile kurulacak sistem,
Kanun’un 5. maddesinin (b) bendinde ifade edilen koşulu karşılamaktadır.
G.3.2.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması 180
Sözleşme konusu ürünlerin içeriğinde jeneriği bulunan, jeneriği bulunmayan ve jeneriği
bulunmamakla birlikte endikasyon muadili bulunan ürünler bir arada yer almaktadır. Söz
konusu ürünlerin %80’inin jeneriği veya endikasyon muadili bulunmakla birlikte, özellikle
jeneriği bulunmayan ürünler bakımından marka içi rekabet sınırlanabilecektir. Ancak, arz
sürekliliğinin sağlanması sonucu ortaya çıkacak faydalar ve bunun yanı sıra Sözleşme
konusu ürün grubunda jeneriği olan ürünlerin de yer alması, depo karları çerçevesinde
gerçekleşen marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz etkinin toplamda telafi
edilebileceği kanaatine varılmıştır.
190
Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta
Sözleşme ile oluşturulan çalışma koşullarının rakip ilaçların bulunduğu ürünlerde rekabete
katkıda bulunacağından, Kanun’un 5. maddesinin (c) bendinde ifade edilen koşulu
karşıladığı sonucuna ulaşılmıştır
G.3.2.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
Öncelikle belirtilmesi gereken husus, Sözleşme’ye konu Bayer ürünlerinin ihalelere yönelik
tek satıcısı olarak belirlenen Medifar’ın, ihalelerin ilgili kalemlerinde rakip ürünler için teklif 200
vermesinin mümkün olmamasıdır. Ancak Kurul’un önceki tarihli kararlarında, sözü edilen
durumun sektördeki rekabetin sağlıklı işleyebilmesi bakımından gerekli olduğu tespiti
yapılmıştır. Bunun temel sebebi, rakip ürünlerin ihalelere yönelik satışlarının aynı ecza
deposu üzerinden gerçekleştirilmesinin, ilgili ihale kalemlerinde rekabetin engellenmesine
neden olabilmesidir. Bildirime konu Sözleşme kapsamında rekabet yasağının münhasır
bölgeyle sınırlandırılmış olması sonucunda rekabetin engellenmesinin söz konusu
olmayacağı kanaatine varılmıştır.
12-08/242-73
5
Sözleşme’nin 5.2. maddesi uyarınca Sözleşme yürürlük süresi üç yıl olarak belirlenmiş
olup, sona erme tarihinden itibaren taraflardan herhangi biri tarafından aksine bildirim 210
yapılmaması durumunda Sözleşme’nin aynı koşullarla bir yıl süreyle yenileneceği, ancak
hiçbir durumda Sözleşme süresinin beş yılı aşamayacağı düzenlenmiştir. Sözleşme’nin
feshinden sonraki süre için Medifar’a herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü
getirilmemiştir. Dolayısıyla, Sözleşme’nin süresi ve rekabet etmeme yükümlülüğü
makuldur.
Bu çerçevede, Sözleşme’nin, Kanun’un 5. maddesinin (d) bendinde ifade edilen rekabetin
zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ 220
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamın göre,
1. Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.
arasında imzalanan “İhale Satış Sözleşmesi”nin 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” kapsamında muafiyetten yararlanamadığına,
2. Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların
tamamını karşılaması nedeniyle bildirim konusu sözleşmeye bireysel muafiyet
tanınmasına 230
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy