Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-9 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 09-21/444-110
Karar Tarihi : 6.5.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA
B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ, Çiğdem ÜNAL
C. ŞİKAYET
EDENLER : - (………….)
Silivrikapı Fatih Sitesi A.6 Fatih/İstanbul
- İhbar
- Türkiye Kronik Hemofili Bilimsel Çalışma ve Sosyal
Yardım Vakfı Başkanı (………..)
Cinnah Cad. No:33/1 Ankara
- (………….)
M. Paşa Cad. No:214/B Narlıdere/İzmir
- (………….) adına Ejder Karan
Bulgurlu Mah. Alemdağ Cad. No:82/3 Üsküdar/İstanbul
(………….)
Bahçelievler 4. Cad. No:285 Ankara
D. HAKKINDA İLK
İNCELEME YAPILAN: - Türk Eczacıları Birliği
Willy Brant Sok. No: 9 06690 Çankaya/Ankara
E. DOSYA KONUSU: Bazı reçete gruplarının bölge eczacı odaları tarafından
belirlenen sıra ve kotalar dâhilinde eczaneler arasında paylaştırılması
uygulamasının 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçelerinde özetle, Sosyal Güvenlik Kurumu
(SGK) ile Türk Eczacıları Birliği (TEB) arasında imzalanan 2009 yılı
Protokolünün “bazı reçetelerin bölge eczacı odalarının belirlediği sıra ve kotalar
dâhilinde eczaneler arasında paylaştırılması”na ilişkin 3.7. maddesinin ve bu
maddeye dayandığı ileri sürülen uygulamanın, 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu
ve hastaların mağdur olmasına yol açtığı ileri sürülmüş ve söz konusu maddenin
Protokolden çıkarılması ve TEB hakkında işlem yapılması talep edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.1.2009, 427; 2.2.2009, 841;
10.2.2009, 1031; 12.2.2009, 1121; 19.2.2009, 1339; 3.3.2009, 1574 tarih
ve sayılar ile giren başvurular üzerine hazırlanan 29.4.2009 tarih ve 2007-1-9/İİ-
09-ECG sayılı İlk İnceleme Raporu, 30.4.2009 tarih ve REK.0.05.00.00-110/56
09-21/444-110
2
sayılı Başkanlık önergesi ile Kurulun 09-21 sayılı toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Danıştay 10. Dairesinin 9.2.2009 tarih ve E:2008/11058 sayılı kararı
karşısında, dosya kapsamındaki başvurularla ilgili herhangi bir işlem tesis
edilemeyeceği ve başvuruların reddedilmesi gerektiği,
- Ancak Danıştay 10. Dairesinde açılmış bulunan 2008/11058 E. nolu
davaya Kurumumuzun müdahil olarak katılmak üzere başvurmasının
isabetli olacağı
ifade edilmektedir.
I. DEĞERLENDİRME
Rekabet Kurulunun 5.4.2007 tarihli toplantısında 07-30/291-108 sayı ile
“Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’na, Bütçe Uygulama Tebliği ve Sosyal Güvenlik Kuruluşlarının taraf
olduğu Protokollerin reçetelerin dönüşümlü karşılanmasına ilişkin hükümlerinin
rekabet hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi yönünde yazılı görüş
gönderilmesine” karar verilmiştir. Bu karar gereğince hazırlanan Kurum görüşü
30.10.2007 tarihli yazılarla Başbakanlık ve anılan Bakanlıklara iletilmiştir.
Kurum görüşünün ilgili mercilere gönderilmesinin ardından, SGK ve Maliye
Bakanlığı (Bakanlık) ile Kurumumuz arasında konuyla ilgili olarak çok sayıda
yazışma ve görüşme yapılmıştır. Bunların sonucunda;
- SGK tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 14.11.2008 tarih ve
7501 sayıyla giren yazıyla, “bazı reçetelerin eczanelerden dönüşümlü
olarak karşılanmasını düzenleyen 3.7 numaralı maddenin söz konusu
Protokolden çıkarıldığına dair Türk Eczacıları Birliğine gönderilen
10/11/2008 tarih ve 11826 nolu ihtarname” örneği gönderilmiş ve
uygulamaya 15.11.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere son
verildiği Kurumumuza bildirilmiştir.
- Maliye Bakanlığı tarafından gönderilen ve 17.11.2008 tarihinde 7604 sayı
ile Kurum kayıtlarına intikal eden yazıda, 23.10.2008 tarih ve 27033 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan 6 sıra numaralı Tedavi Yardımına İlişkin
Uygulama Tebliği’nin reçetelerin dönüşümlü dağıtılmasını düzenleyen 7.ı.
maddesi ile 27.7.2007 tarihinde imzalanan Protokolün benzer içerikli 3.5.
maddesinin yürürlükten kaldırıldığı ve uygulamaya 1.12.2008 tarihi
itibarıyla son verildiği belirtilmiştir.
SGK’nın reçete dağıtımına ilişkin maddeyi 2008 yılı Protokolünden çıkarması ve
uygulamaya son vermesi üzerine, TEB ve İstanbul Eczacı Odası, SGK’nın söz
konusu işleminin yürütülmesinin durdurulması ve iptal edilmesi talebiyle
Danıştay 10. Dairesinde sırasıyla 2008/11058 E. ve 2008/11145 E. numaralı
dosyalara kayden dava açmıştır. Davalarda alınan 22.12.2008 tarihli ara kararlar
ile,
09-21/444-110
3
- Rekabet Kurumundan ve Kurumumuzun 30.10.2007 tarihli görüş
yazısının gönderildiği mercilerden konu hakkında bilgi ve belge istenmiş,
- SGK’nın savunması ve ara karar yanıtları alınıp yeni bir karar verilinceye
kadar dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına
hükmedilmiştir.
22.12.2008 tarihli ara kararlarla istenen bilgi ve belgeler, Kurumumuzun
9.1.2009 tarih ve 93 sayılı yazısıyla Danıştaya gönderilmiştir. Danıştay 10.
Dairesi, SGK’nın savunmasını ve ara karar yanıtlarını da değerlendirerek, dava
konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına 9.2.2009 tarihinde karar
vermiştir. Anılan kararda,
- reçete dağıtımı uygulamasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu
hükümlerine aykırı olmadığı,
- Rekabet Kurulunun 5.4.2007 tarih ve 07-30/291-108 sayılı kararında, ilgili
Tebliğ ve Protokol kapsamı dışındaki reçetelerin paylaştırılması
uygulamasının rekabeti engelleyici sayıldığı, ancak 30.10.2007 tarihli
yazılarla bildirilen Kurum görüşünde Protokol kapsamındaki reçetelerin
dağıtılması uygulamasının da 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğunun
belirtildiği,
- Protokolde hükümlerin tarafların mutabakatı ile değiştirilebileceği
düzenlenmişken, 3.7. maddenin SGK’nın tek taraflı irade beyanıyla
Protokolden çıkarılmasının hukuka uygun olmadığı,
- Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 27.3.2008 tarih ve YD. İtiraz
No:2007/774 sayılı kararından bahisle, Rekabet Kurumunun, TEB’in 6643
sayılı Kanun’un 39(j) maddesine dayanarak görev alanına giren bir
konuda SGK ile yapmış olduğu Protokolü inceleme ve bu konuda karar
alma yetkisinin bulunmadığı
değerlendirmesi yapılmıştır.
2008 yılı Protokolüne esas olmak üzere düzenlenen Ek Protokolün 9.
maddesinde ‘tarafların 31.12.2008 tarihine kadar indirim konusunu
sonuçlandıramaması durumunda Protokolün 1.2.2009 tarihi itibarıyla
feshedileceği’ düzenlenmiş olmasına karşın, SGK ve TEB 2008 yılı sonuna
kadar bu konuda uzlaşamamış ve 2009 yılına yönelik olarak yeni bir protokol
hazırlanması ihtiyacı doğmuştur. Bu ihtiyaç doğrultusunda yapılan görüşmeler
sonucunda, 2009 yılı SGK ve Maliye Bakanlığı Protokolleri sırasıyla 19.1.2009
ve 31.1.2009 tarihlerinde imzalanmıştır. Her iki Protokolde de, reçete dağıtımına
ilişkin benzer düzenlemeler yer almaktadır. 2009 yılı SGK Protokolünün ilgili
maddesi aşağıdaki gibidir:
“3.7. Aşağıda belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği ve Kurum tarafından
belirlenen usüle göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanacak ve ilgili
Bölge Eczacı Odasınca onaylanacaktır.
a-Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olan ilaçların yer aldığı reçeteler,
b-İşyeri hekimi tarafından yazılan reçeteler,
c-Eritropoietin ve darbopoietin preparatlarını ihtiva eden reçeteler,
09-21/444-110
4
d-Diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler,
e-Eczacı Odalarınca dağıtım protokolü yapılan ünitelerdeki yatan hasta
reçeteleri,
f- 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu
Kanunu hükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden
ücretsiz faydalanan kişilere ait reçeteler,
g- Eczane olmayan yerleşim bölgelerinde, sigortalı ve hak sahiplerine ait
reçeteler.
Usule ilişkin olarak aşağıdaki hususlara riayet edilecektir:
1-Sisteme katılmak isteyen eczaneler arasındaki sıralama kura ile
belirlenecektir. Yeni protokol imzalayan eczaneler listenin sonuna müracaat
sırasıyla eklenecektir.
2-Reçetelerin dağıtım limiti illerin özelliklerine göre ilgili Eczacı Odası tarafından
belirlenecek olup, limit aşımı yapılmayacaktır.
3-Sistemin işleyişine ilişkin diğer düzenlemeler ilgili Eczacı Odası tarafından
yapılacaktır.
Bölge Eczacı Odaları sisteme ait verileri belirli dönemlerde TEB aracılığıyla
Kuruma iletir. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum
tarafından yazılı olarak TEB’e iletilir, TEB tarafından yapılan iyileştirmeler de
Kuruma yazılı olarak bildirilir.
Ancak bu madde hükmü Danıştay’ın yukarıda belirtilen reçetelerin bu şekilde
dağıtımı uygulamasının hukuka uygun olduğuna dair kararının Kuruma tebliği ile
yürürlüğe girer. Mahkeme tarafından bu uygulamanın hukuka aykırı olduğuna
karar verilirse bu madde hükmü uygulanmaz.
Mahkeme kararının taraflara tebliğine kadar geçen sürede geçerli olmak üzere
bu maddede açıklanan reçetelerin TEB provizyon sistemine kaydı yapılır. Bölge
Eczacı Odaları her ayın 10 una kadar bu listeleri Kurum taşra teşkilatına iletirler.
TEB provizyon sistemine kayıtlı olmayan reçeteler ödenmez.”
2009 yılı Maliye Protokolünün 3.7. maddesinde ise,
“a-Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olan ilaçların yer aldığı reçeteler,
b-Eritropoietin ve darbopoietin preparatlarını ihtiva eden reçeteler,
c-Diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler,
d-Eczacı odalarınca dağıtım protokolü yapılan ünitelerdeki yatan hasta
reçeteleri”
dönüşümlü temin uygulamasına dahil edilmiştir. Bunun dışında, gerek
uygulamanın usulüne gerekse Danıştayın hukuka uygun bulması durumunda
uygulamanın yaşama geçirileceğine dair hükümler, 2009 yılı SGK Protokolünde
olduğu gibidir.
İnceleme kapsamında değerlendirilen başvurular 2008 ve 2009 yılları
Protokollerinin ilgili düzenlemelerine yöneliktir. Başvurularda, söz konusu
düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu belirtilerek bunların
Protokollerden çıkarılması talep edilmektedir. Bu noktada, Danıştay 10.
Dairesinin yukarıda sözü edilen 9.2.2009 tarihli kararı, başvuruların
değerlendirilmesi bakımından önem taşımaktadır. Kurumumuz Danıştay 10.
Dairesinin 2008/11058 E. sayılı dosyasına kayden yürümekte olan davaya taraf
olmamakla ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 34/C maddesinin (a) bendine
göre 4054 sayılı Kanun’dan kaynaklanan ihtilafların çözümleneceği yer
Danıştayın 13. Dairesi olmakla birlikte, kararın gerekçesi Kurumumuzu yakından
09-21/444-110
5
ilgilendirmektedir. Şöyle ki, kararda Protokolün reçete dağıtımına ilişkin 3.7.
maddesinin 5510 ve 6643 sayılı Kanunların hükümlerine uygun olduğunun ve bu
maddenin SGK’nın tek taraflı iradesiyle kaldırılamayacağının belirtilmesiyle
yetinilmemiş, aynı zamanda Kurumumuzun konuyla ilgili inceleme yapma ve
karar alma yetkisinin bulunup bulunmadığı sorgulanmıştır. Bunun sonucunda
Mahkeme, “Rekabet Kurumunun, davacı birliğin 6643 sayılı Yasanın 39.
maddesinin (j) bendine dayanarak kendi görev alanına giren bir konuda, bir
başka ifadeyle birliğin üyesi olan eczacılar tarafından sosyal güvenlik kurumu
kapsamındaki kişilerin ilaçlarının karşılanması yolunda davalı idare ile yapmış
olduğu protokolü inceleme ve bu konuda karar alma yetkisi bulunmamaktadır.”
değerlendirmesini yapmıştır.
Danıştay 10. Dairesinin 9.2.2009 tarihli kararı sonrasında gelinen noktada,
SGK’nın 2008 yılı Protokolünden reçete dağıtımına ilişkin maddeyi çıkarması ve
uygulamaya son verilmesine dair işlemin yürütmesi durdurulmuş durumdadır.
İncelemeye konu olan başvurularda esas talep, ilgili Tebliğ ve Protokollerden
reçete dağıtımına dayanak oluşturan düzenlemelerin kaldırılması ve böylece
uygulamaya son verilmesidir. 2008 yılı Tebliğ ve Protokollerinde belirli
reçetelerin dağıtımı öngörülmüşken, 2009 yılı düzenlemelerinin yaşama
geçirilmesi Danıştayın uygulamayı hukuka uygun bulduğuna dair karar almasına
bağlanmıştır. Bu durumda, uygulamanın ilgili Tebliğ ve Protokollerden bağımsız
değerlendirilmesi mümkün değildir. Danıştay 10. Dairesi ise, bu konunun
doğrudan 6643 sayılı Kanunun 39(j) maddesi uyarınca TEB’in görev alanına
girdiğine ve bu alanda Kurumumuzun inceleme yapma ve karar alma yetkisinin
bulunmadığına hükmetmiştir. Bu karar karşısında, yeni bir hukuki durum
meydana gelmemesi durumunda, işbu karar kapsamında ele alınan başvurular
hakkında herhangi bir işlem yapılması mümkün değildir. Bu çerçevede, Danıştay
10. Dairesinde yürüyen davaya müdahil olarak katılmanın, rekabet sorununun
ortadan kaldırılmasına katkıda bulunabileceği kanaatine varılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre;
1. Danıştay 10. Dairesinin 9.2.2009 tarih ve E:2008/11058 sayılı kararı
karşısında, dosya kapsamındaki başvurularla ilgili herhangi bir işlem
tesis edilmesine yer olmadığına ve başvuruların reddine,
2. Bununla birlikte, Danıştay 10. Dairesinde açılmış bulunan 2008/11058
E. numaralı davaya Kurumumuzun müdahil olarak katılmasına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
09-21/444-110
6
Rekabet Kurulu’nun 06.05.2009 günlü ve 09-21/ 444-110 Sayılı Kararına;
KARŞI OY
Bölge ecza odalarının bazı reçeteleri belirledikleri sıra ile ve kotalar
dahilinde eczaneler arasında paylaştırmasına ilişkin olarak Sosyal Güvenlik
Kurumu (SGK) ile Türk Eczacıları Birliği (TEB) arasında imzalanan 2009
yılı protokolünde yer alan maddenin ve buna dayandığı ileri sürülen
uygulamanın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı
olduğu iddialarıyla yapılan 16.01.2009, 02.02.2009, 10.02.2009,
19.02.2009, 03.03.2009 tarihli şikayet başvuruları ve ihbar dilekçeleri ilk
inceleme raporu ile değerlendirilmiştir.
İlk inceleme raporunda; 2001 yılından bu yana Rekabet Kuruluna
yapılan pek çok sayıdaki şikayet başvurusuyla ilgili olarak benimsenen;
reçetelerin sıralı dağıtımı uygulamasına dayanak gösterilen protokollerin
4054 sayılı Yasanın bu alana uygulanmasına istisna teşkil etmeyeceği, TEB
ve ecza odalarının uygulamadan dolayı sorumlu tutulabilecekleri ancak
TEB’e bağlı 47 bölge ecza odası olmasının kapsamlı bir ön araştırma ve
soruşturma, bunun da büyük kaynak ve zaman gerektirdiği şeklindeki
gerekçeyle ön araştırma ya da soruşturma açılmasından imtina edilmesi
yolundaki önceki tarihli raporlarda da olduğu gibi, Sağlık Bakanlığı, Maliye
Bakanlığı, SGK’na 4054 sayılı Yasanın 9/3 maddesi uyarınca uygulamanın
sona erdirilmesine ilişkin görüş yazısı yazılması önerilmiş ve Kurulca da bu
öneri benimsenmiştir.
Oysa TEB ve SGK arasında her yıl yenilenen Protokollerle
benimsenen ve yıllardır süren söz konusu uygulama Rekabet Kurumuna
onlarca eczane tarafından bir çok kez şikayet edilmiştir.
09-21/444-110
7
Kurul 2001 yılından bu yana verdiği Kararlarla söz konusu
uygulamanın rekabet ihlali olduğunu tartışmasız olarak kabul etmiş ama
zaman ve kaynak kaygısıyla soruşturma açmamıştır.
Oysa 4054 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesi; Kurulun resen veya
kendisine intikal eden başvurular üzere doğrudan soruşturma açılmasına ya
da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma
yapılmasına karar verileceğini hükme bağlanmıştır.
Kanun Koyucu ön araştırmaya ilişkin 40 ıncı ve 41. maddelerin
gerekçelerinde; Kurula yapılan her türlü ihbar, şikayet ve başvuruyu
Kurulun mutlaka değerlendirmeye almasının amaçlandığını, ancak her ihbar
ve şikayetin bu Kanunun altından kalkılmaz bir yükün altına sokulmasına
ve kimi zaman boş yere zaman harcanmasına neden olacağını, bu
nedenlerle Kurula yapılan başvuruların bir ön araştırmaya tabi tutarak
bunun sonucuna göre ya başvuruları ciddi bulmayarak soruşturmaya son
verilmesi yada soruşturmanın derinleştirilerek devamına karar verilmesi
sisteminin benimsendiğini vurgulamıştır.
Rekabet Kurulu’nun resen veya kendisine intikal eden başvurular
üzerine yapacağı inceleme, araştırma ve soruşturmalarında izleyeceği usule
ilişkin yöntemin genel olarak Kanunun üçüncü kısmındaki hükümlerde
vazolunduğu 40 ve 41 inci maddelerin bu kısımda yer aldığı 4054 sayılı
Yasanın Gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.
2001 yılından bu yana Kuruma aynı nedenlerle gelen birçok şikayet
başvurusu dolayısıyla Kurul rekabet ihlali tespiti yaptığı halde 40 ve 41 inci
maddeleri değil 9/3 üncü maddeyi uygulamıştır. Oysa Kanun koyucu 9
uncu maddenin gerekçesinde 9 uncu maddenin, Kurulun bu Kanunun 4,6 ve
7 inci maddelerinin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde ihlale son
verebilmek için nasıl hareket edeceğini düzenlediğini ve nihai karara kadar
ciddi ve telafisi imkansız zararların ortaya çıkacağına dair kuvvetli
emarelerin varlığı halinde geçici tedbirler alabileceğini açıklamıştır.
09-21/444-110
8
Dolayısıyla rekabet ihlali bulunduğu tespitli olan olayda geçici bir
tedbir olarak Kurulun nihai Kararına kadar uygulanabilecek olan 9 uncu
maddenin 3 üncü bent hükmü yasanın Kurula verdiği ön araştırma ya da
soruşturma görevi göz ardı edilerek yıllarca tekrarlanmıştır. Böylece ihlal
sonuçlandırılamamıştır. Kurula bu kez de ihlalin sonuçlandırılabilmesine
yönelik olarak bir başka olayda TEB ve SGK’nın 2008 yılı protokolünün
iptaline ilişkin Danıştay 10. Dairesinde açılmış bir davanın sonucunun
beklenmesi ve Rekabet Kurumunun menfaatinin bulunmadığı açık olan bir
davada müdahil olunması önerilmiştir.
Yalnız 2008 yılında Rekabet Kurulu’nun aynı nedenle verdiği ve
soruşturma açılması gerektiği görüşüyle karşı olduğum 14.02.2008 gün 08-
15/145-M, 05.06.2008 gün 08-67/1095-427 sayılı Kararları vardır. Bu
kararlarda Yasanın 9/3 üncü maddesi uygulanarak görüş yazısı ilgili
mercilere gönderilmiş rekabet ihlali ise devam etmiştir.
Açıkladığım nedenlerle reçetelerin ecza odalarınca belirlenen sıra ve
kotalara göre eczacılar arasında paylaştırılması suretiyle oluşan rekabet
ihlaline karşı soruşturma açılması gerektiği görüşünde olduğumdan karara
karşıyım.
Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy