Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-3-60 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 14-46/845-385
Karar Tarihi : 26.11.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Necla SÜMER ÖZDEMİR, Name AKÇA
C. BAŞVURUDA
BULUNAN :- Gizlilik Talebi Bulunmaktadır.
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR:
Berko İlaç ve Kimya Sanayi A.Ş.
Yenişehir Mah. Özgür Sokak. No:16 Ataşehir / İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: Berko İlaç ve Kimya Sanayi A.Ş.’nin mal vermeyi reddetmek
suretiyle başvuru sahibinin ticari faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuruda özetle;
İlaç üreticisi Berko İlaç ve Kimya Sanayi A.Ş. (Berko) ile birçok kez sözlü ve yazılı
iletişime geçilerek mal talebinde bulunulduğu,
Her defasında teşebbüsün bu talebinin Berko tarafından reddedildiği ve halihazırda
Berko’nun teşebbüse mal tedarik etmediği,
Berko’nun, başvuru dilekçesi ekinde de yer verilen bazı ilaçlar bakımından tekel
konumunda bulunduğu,
Başvuru sahibi tarafından, kendisiyle çalışan/çalışmak isteyen eczanelerin Berko’nun
ürün portföyünde bulunan ilaçlara yönelik talebinin karşılanamadığı,
Anılan teşebbüs ile çalışan veya çalışmak isteyen bazı eczanelerin, söz konusu
ilaçların tedarik edilememesi sebebiyle başka ecza depoları ile çalışmak zorunda
kaldığı,
Berko'dan başka söz konusu ilaçların temin edilebileceği bir üretici firmanın
bulunmadığı,
Eczaneler tarafından talep edilen tüm ilaçları bulundurma gayreti içinde olan
şikayetçinin bu durum nedeniyle müşteri kaybına uğradığı ve faaliyetlerinin ciddi
anlamda zorlaştırıldığı,
Bunun yanı sıra, Berko’nun temsilcilerinin eczaneleri gezerek sipariş topladığı, sipariş
alma esnasında söz konusu ilaçları başvuru sahibi teşebbüs üzerinden almak isteyen
eczanelere, söz konusu teşebbüs ile çalışılmadığı ifade edilerek teşebbüsün ticari
yeterliliği hususunda piyasada olumsuz bir algı oluşturulduğu
belirtilmiş ve Berko’nun şikayetçiyi kazanç kaybına uğrattığı iddia edilen bu eylemlerine
karşı 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)
çerçevesinde gereğinin yapılması talep edilmiştir.
14-46/845-385
2 / 11
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 13.08.2014 tarih ve 4581
sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 26.08.2014 tarih ve 2014-3-60/İİ sayılı İlk
İnceleme Raporu’nun görüşülmesi sonucunda önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
(4) İlgili karar uyarınca düzenlenen 19.11.2014 tarih ve 2014-3-60/ÖA sayılı Önaraştırma
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(5) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle;
önaraştırma konusu iddialar ile ilgili olarak Berko’nun, 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesini ihlal ettiğine ilişkin herhangi bir bulgu veya belgeye ulaşılmadığı ve bu
nedenle aynı Kanun’un 41. maddesi gereğince bahse konu teşebbüs hakkında
soruşturma açılmasına yer olmadığı
haksız rekabete ilişkin iddiaların 4054 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Taraflar
I.1.1. Hakkında Önaraştırma Yürütülen Taraf: Berko
(6) 1984 yılında sağlık alanında faaliyetine başlayan Berko, ilaç sektöründe jenerik ürünler
üreten yerli bir ilaç firmasıdır. Berko’nun üç ana ürün grubu ve toplamda 43 çeşit ürünü
bulunmaktadır. Bu ürünler ağırlıklı olarak; çinko, demir, magnezyum, balık yağı, soğuk
algınlığı ve dermatoloji alanındadır. Toplamda beş yüze yakın çalışanı, on bin metrekare
kapalı alanlı iki üretim tesisi ve halen inşası devam eden üçüncü üretim tesisi ile
faaliyetlerine devam etmektedir.
I.1.2. Başvuruda Bulunan Taraf
(7) 01.01.1991 tarihinden itibaren Kayseri'de ecza depocusu olarak faaliyet göstermektedir.
Teşebbüsün müşterileri ağırlıklı olarak Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti olmak üzere
eczaneler, hastaneler ve yurt dışındaki müşterilerdir.
(8) Başvuru sahibi tarafından ilaç sektöründe en büyük pazar payına sahip (…..) depo (…..).
Keza Rekabet Kurumunun İlaç Sektörü Raporu’nda (Sektör Raporu) da ilgili tarih itibarıyla
beşeri ilaç piyasasının toptan dağıtım seviyesinde çok sayıda ecza deposunun faaliyet
gösterdiği, ancak özellikle üç büyük grubun pazar paylarının toplamının (…..)’in üzerinde
olduğu, bu grupların ülke genelinde çok sayıda şube ile geniş dağıtım ağının bulunduğu,
diğer ecza depolarının ise ağırlıklı olarak yerel seviyede ve küçük ölçeklerde faaliyet
gösterdiği belirtilmiştir. (…..).
I.2. İlgili Pazar
I.2.1. İlgili Pazara İlişkin Ön Bilgi
(9) İlaç sektörü, çok sayıda alt pazardan oluşan bir yapıya sahiptir. Bu pazarların
oluşturulmasında çeşitli kriterlere başvurulmaktadır. Bunlardan bazıları: ilaçların
içerdikleri etken madde/maddeler, tedavi edici özellikleri, orijinal olup olmaması (orijinal-
jenerik ilaç ayırımı), dozaj formu, reçeteli veya reçetesiz satılabilmesi ve ilaçta yer alan
etken maddenin miktarıdır. Her bir kriter, değerlendirmenin kapsamına göre ele alınmakta
ve pazar tanımları rekabet otoriteleri tarafından bu çerçevede oluşturulmaktadır.
(10) AB’de ilaç sektörü birleşme/devralma analizlerinde European Pharmaceutical Marketing
Association (EphMRA) tarafından oluşturulan ATC sınıflandırılması esas alınmaktadır.
Kurum da bugüne kadar olan uygulamalarında AB Komisyonunun (Komisyon) kullandığı
ATC sınıflandırılmasını esas almıştır.
14-46/845-385
3 / 11
(11) ATC sınıflandırması, hiyerarşik bir yapı içermektedir. Buna göre gruplar genelden özele
doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D, … olarak). Her bir
kategoride 4’er seviye bulunmaktadır. Bunlardan 1. seviye en genel (ATC-1), 4. seviye
ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Kurumun yararlandığı 3. seviyede (ATC-3) ise ilaçlar
tedavi edici/farmasötik özelliklerine göre gruplandırılmaktadır. Diğer ATC gruplarında da
olduğu gibi ATC-3 gruplarında da yatay olarak ikame söz konusu değildir.
(12) Türkiye’de reçeteli-reçetesiz ilaçların satım koşullarına ilişkin bir farklılık söz konusu
değildir. Bununla birlikte ilaç harcamalarının %80’ine yakınını kontrol eden Sosyal
Güvenlik Kurumu (SGK) ve Maliye Bakanlığı gibi kuruluşların ilaç geri ödemelerinde
oluşturduğu eşdeğer fiyat uygulaması, ilaçları ATC-3’ten daha farklı ve dar bir çerçevede
sınıflandırmaktadır. Daha çok ATC-41’e uygun olan bu sınıflandırmada ilaçlar, içerdikleri
etken maddeye ve bu etken maddenin miktarına göre sınıflandırılmaktadırlar. Ancak
hangi ilacın tüketileceğine karar veren merci olan doktorlar açısından sınıflandırma daha
çok ATC-3’e (farmakolojik alt grup, örneğin ağızdan alınan kandaki glukozu düşüren
ilaçlar) uygun düşmektedir. SGK tarafından yapılan sınıflandırma ise ancak doktor ilacı
yazdıktan sonra etkin olabilmektedir.
I.2.2. İlgili Ürün Pazarı
(13) Berko ağırlıklı olarak çinko, demir, magnezyum, balık yağı, soğuk algınlığı ve dermatoloji
alanlarında olmak üzere üç ana ürün grubu ve toplamda 43 çeşit ürünün üretim ve satışı
ile faaliyette bulunmaktadır. Berko ile yapılan görüşmede, ürettikleri ilaçlarla gerek etken
maddeleri gerekse endikasyon modülleri dikkate alınarak, aynı yaştaki aynı hasta
popülasyonuna aynı tedaviyi veren ilaçların neler olduğunun tespit edildiği, buna göre de
teşebbüsün faaliyet gösterdiği pazarların ve rakiplerinin belirlendiği ifade edilmiştir.
Teşebbüs tarafından bunun paralelinde yapılan ATC-3 veya ATC-4 sınıflandırmasına
aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:
Tablo 1: Berko İlaçlarının ATC-3 veya ATC-4 Sınıflandırması
ATC SINIFI Adı Açıklama
B03A Demir içeren antianemik ürünler Demir eksikliği anemisi pazarı
B03A Demir içeren antianemik ürünler Demir pazarı 100 mg solu. pazarı
A01A Ağız içi ürünler Ağız sağlığı pazarı
A12CB Mineral takviyeleri; çinko Çinko şurup pazarı
YOK Balık yağları pazarı
A03A Fonksiyonel gastrointetinal bozukluklar için ürünler Gaz giderici pazarı
B03A Demir içeren antianemik ürünler Demir pazarı yetişkin pazarı
A12C Mineral takviyeleri; diğer Çinko ve magnezyum pazarı
A11J Vitaminler; diğer kombinasyonlar Pediatrik damla pazarı
R01AX Topikal nazal ürünler; diğer Okyanus suyu flakon pazarı
R01AX Topikal nazal ürünler; diğer Okyanus suyu baby pazarı
R01AX Topikal nazal ürünler; diğer Burun jelleri pazarı
R01AX Topikal nazal ürünler; diğer Okyanus suyu sprey pazarı
R05X Öksürük ve soğuk algınlığı ürünleri; diğer Soğuk algınlığı şurup pazarı
R05X Öksürük ve soğuk algınlığı ürünleri; diğer Soğuk algınlığı tablet pazarı
A12CB Mineral takviyeleri; çinko Çinko kapsül pazarı
A07F Antidiyareik mikroorganizmalar Yetişkin probiyotik pazarı
A07F Antidiyareik mikroorganizmalar Pediatrik probiyotik pazarı
R01AD Topikal nazal ürünler; kortikosteroidler Topikal nazal kortikosteroid pazarı
D04A Antiprüritikler Topikal antipruritik pazarı
D01A Topikal antifungaller Topikal antifungaller pazarı
D10A Topikal anti-akne ürünleri Topikal antiakne kremler pazarı
YOK Bağışıklık sistemi tablet pazarı
YOK Bağışıklık sistemi şurup pazarı
1 ATC-4 sınıflandırmasında ilaçlar içerdikleri etken maddenin yer aldığı kimyasal maddelerin sınıflarına göre alt gruplara ayrılmışlardır
(örneğin biguanid grubundaki kimyasal maddeleri-etken madde- içeren ağızdan alınan kandaki glukozu düşüren ilaçlar)
14-46/845-385
4 / 11
(14) Mevcut dosya çerçevesinde varılan sonucu değiştirmeyeceğinden hareketle kesin bir ilgili
ürün pazarı tanımı yapılmamıştır.
I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
(15) Mevcut dosya kapsamında sonucu değiştirmemesi nedeniyle kesin bir coğrafi pazar
tanımlamasına gerek duyulmamıştır.
I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
I.3.1. Taraflardan Elde Edilen Bilgiler
I.3.1.1. Başvuru Sahibi ile Berko Arasında Mal Talebine Yönelik Gelişmeler
(16) Berko ile başvuru sahibinden elde edilen bilgiler çerçevesinde, söz konusu iki teşebbüs
arasında mal talebine yönelik olarak;
Berko ile birçok kez sözlü ve yazılı iletişime geçilerek mal talebinde bulunulduğu,
15 Ocak 2014 tarihinde başvuru sahibinin Berko Ticaret Müdürüne telefonda
Berko ile çalışma talebini ilettiği, Berko'nun talep edeceği teminatın
sağlanabileceği veya peşin ödeme yapabileceğinin de belirtildiği ve işlemleri
hızlandırmak adına şirketin kuruluş evraklarının aynı tarihte e-posta, daha sonra
posta yoluyla Berko’ya gönderildiği,
Buna karşılık, Berko Ticaret Müdürü tarafından gönderilen 16 Ocak 2014 tarihli
cevabi e-postada, Berko'nun ticari planlamaları çerçevesinde 2014 yılı içerisinde
yeni bir ecza deposu ile çalışmayacağının bildirildiği,
Bunun üzerine, Berko Genel Müdürü ile bir görüşme yapıldığı, bu görüşmenin
sonucunda konunun Berko tarafından incelenip şikayetçiye bilgi verileceğinin
belirtildiği, sonrasında çalışma talebinin Berko tarafından tekrar reddedildiği,
06.02.2014 tarihinde Berko’ya Türkiye Eczacılar Birliği 12. Bölge Kayseri Odası
tarafından gönderilen yazıda “firmanız ürünlerinin yerel depolarla çalışan
eczaneler tarafından temin edilemediği bilgisinin taraflarına ulaştığı, taraflarınca
yapılan araştırma neticesinde Berko’nun yerel depolara düzenli satış
yapmadığının anlaşıldığı, depoların ürün temini için Berko’ya başvurduğunda,
2014 yılında bu depolara satış yapılamayacağı şeklinde olumsuz yanıt verildiği, bu
uygulamanın oda altındaki eczanelerin mağduriyetine sebebiyet verdiğinin, haksız
rekabete neden olduğunun ve ulaşılabilirliği de zorlaştırdığının düşünüldüğü, söz
konusu sorunun çözümü için gereken hassasiyetin gösterilmesinin rica edildiğinin
belirtildiği,
Söz konusu yazıya cevaben Berko tarafından gönderilen 12.02.2014 tarihli yazıda
“halihazırda ürettikleri ürünleri talebe yetiştirmekte zorlandıkları, özellikle yerel
depolara mal vermeme gibi genel bir uygulamalarının bulunmadığı, hiçbir ticari
şirketin mal satışı yapmaktan kaçınamayacağı, aksi bir durumun ticaretin
mantığına ters olacağı, genel olarak ecza depolarının gerek ulusal ecza
depolarından gerekse de direk üreticilerden tedarik ettikleri çeşitli ilaçları
eczanelere veyahut hastanelere direk veya ihalelere katılım suretiyle satarak
faaliyet gösterdikleri, ecza depolarının pazardaki ticaretin gereği olarak tek bir
marka ilacın satışını gerçekleştirmediği, belirli bir portföy taşıdıkları, herhangi bir
katma değer katmayan sadece bir ürünü alıp tekrar satan ecza depoları gibi
teşebbüsler açısından ilgili ürünün faaliyetlerinin devamı için zorunlu kabul
edilmesinin mümkün gözükmediği, şirketlerinin ürettiği ilaçların tamamının jenerik
ilaçlar olup piyasada birçok benzerinin satıldığı, şirketin halk sağlığı veya kamu
menfaati açısından satılması zorunlu ilaçları üretmediği”nin belirtildiği,
14-46/845-385
5 / 11
12.03.2014 tarihinde, başvuru sahibi tarafından Berko ile çalışma talebinin noter
kanalıyla ihtar edildiği, Berko tarafından gönderilen 26.03.2014 tarihli cevabi
ihtarname ile
Şirketin ürettiği ilaçların tamamının jenerik ilaçlar olduğu, şirketin halk sağlığı
ve kamu menfaati açısından satılması zorunlu ilaçları üretmediği,
Anayasanın 48. maddesinde belirtilen ‘Herkes, dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetlerine sahiptir’ hükmü gereğince firmaların istediği firmayla
çalışma hürriyetine sahip olduğu,
Rekabet Kurulunun 18.03.2010 tarih ve 10-24/330-118 sayılı Otis, 08.04.2010
tarih ve 10-29/446-16 Teknoform ve 02.09.2010 tarih ve 10-57/1155-439 sayılı
Pasabahçe ile yine bir ecza deposunun şikayetlerini inceleyen Allergan
kararları incelendiğinde görüleceği üzere, Kurulun bu yöndeki şikayetleri
reddettiği ve bu konuda tartışmasız bir görüş birliğine vardığı,
Anılan kararlarda Kurul tarafından “hakim durumda olsun ya da olmasın
teşebbüslerin başka teşebbüs ile tedarik ilişkisine girmesi ya da mevcut tedarik
ilişkisine son vermesi Anayasa'nın 48. Maddesi kapsamında çalışma ve
sözleşme özgürlüğü prensibi çerçevesinde korunduğundan, rekabet hukuku
kapsamında sözleşme taraflarının iradelerine ancak çok sınırlı koşullar
dahilinde müdahale edildiğinin, mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet
hukuku kapsamında ihlal olarak nitelendirilebilmesi için birtakım şartların
varlığının gerektiğinin […]” belirtildiği ifade edilerek bu talebin reddedildiği
bilgisi elde edilmiştir.
I.3.1.2. Başvuru Sahibinden Edinilen Bilgiler
(17) Başvuru dilekçesi ve akabinde başvuru sahibinden talep edilen bilgilere istinaden
gönderilen yazılarda yukarıdaki bilgilere ilaveten;
Başvuru sahibi ile Berko arasındaki ticari geçmişe ilişkin olarak;
10.08.2005-14.03.2007 tarihleri arasında bir ticari geçmişin bulunduğu,
Anılan tarihlerde Berko mallarına talebin az olması sebebiyle başvuru sahibinin
o dönemki ticari hedefleri doğrultusunda belirlediği iş stratejisi uyarınca Berko
ile ticari faaliyetlerine ara verdiği,
14.03.2007 tarihi sonrasında söz konusu iki taraf arasında başka herhangi bir
ticari alışverişin gerçekleştirilmediği,
Alternatif tedarik kanallarına ilişkin olarak;
Berko ürünlerinin farklı kanallardan temininin teorik olarak mümkün olduğu,
Ancak, bu ürünlerin temin edilebileceği diğer yerlerin başvuru sahibinin rakipleri
olduğu,
Örneğin başvuru sahibinin, Kurula başvurduğu 13.08.2014 tarihinden
27.10.2014 tarihine kadar geçen sürede, Berko ürünlerinden ancak (…..) kutu
ve (…..) TL’lik malı diğer kanallardan temin edebildiği, oysa anılan tarihler
arasında (…..)TL’lik satış yaptığı ve Berko ürünlerinden temin edilebilenlerin
değerinin teşebbüsün aynı tarih aralığındaki cirosunun (…..) tekabül ettiği,
Berko’nun, zaman zaman satışlarında kampanyalar uyguladığı, başka firmalar
ile çalışmak durumunda bırakıldığı için başvuru sahibinin bu ürünleri Berko'nun
indirimli fiyatlarından temin edemeyerek zarara uğradığı; örneğin, eczanelere
(…..)TL 'ye satılan bir ürünün başvuru sahibine maliyetinin, bu ürün Berko'dan
14-46/845-385
6 / 11
alındığında (…..)TL olmakta iken, diğer kanallardan alındığında (…..)TL
olduğu,
Başvuruda ileri sürülen iddialara ek olarak;
Berko’nun, başvuru dilekçesinin ekinde de yer verilen bazı ilaçlar bakımından
tekel olduğu ve başvuru sahibinin Berko'dan mal alamaması sebebiyle
eczanelerin taleplerini yeterince karşılayamadığı,
Başvuru sahibiyle uzun süredir çalışmakta olan eczanelerin Berko ilaçlarına
yönelik talepleri karşılanamadığından başka depolarla çalışmaya yöneldiği,
Dolayısıyla sadece Berko tarafından üretilen ilaçlar bazında değil, diğer
firmaların ürünlerinin satışlarının da kaybedildiği,
Berko tarafından üretilen ürünlerin bir kısmının SGK ödeme listesinde
bulunduğu,
Başvuru sahibi ile çalışan eczanelerin bir kısmının internet veya telefon
üzerinden sipariş verdiği ve eczanelerin siparişleri esnasında Berko ürünü talep
ettiklerinde, söz konusu ürün şikayetçide bulunmadığından, Berko ürünü olan
başka bir depoya yönelmekte oldukları ve internet üzerinden iki ayrı işlem
yapmamak adına tüm siparişlerini bu diğer depolardan vermeyi tercih ettikleri,
Piyasada sadece başvuru sahibi ile çalışan eczanelerin bulunduğu ve
Berko'nun bu tutumunun bahse konu eczanelerin ürün temin edememesine
sebebiyet vererek bu eczanelerin de faaliyetlerini sürdürmelerini zorlaştırdığı
Berko ürünlerinin başvuru sahibinin faaliyetleri içerisindeki yerine ilişkin olarak;
Berko ürünlerinin, başvuru sahibinin toplam satışları içindeki payının tabloda
gösterilen şekilde olduğu:
Yıl Ürünün Başvuru Sahibinin Toplam Satışları Üzerindeki Payı (%)
2010 (…..)
2011 (…..)
2012 (…..)
2013 (…..)
Tablodan 2010 yılından 2013 yılına kadar Berko’nun pazar payında bir artış
görüldüğü, bu artışın Berko ürünlerinin başvuru sahibi açısından önemini
ortaya koyduğu ve başvuru sahibinin pazar payını bu denli artırabilen bir
şirketin ilaçlarını başka kanallardan temin etmek zorunda kaldığı,
Başvuru sahibinde Berko ürünlerinin bulunmaması sebebiyle siparişinden
vazgeçilen diğer firmaların ürünleri dikkate alındığında, bu eczanelere
yapılacak olan satışların toplam satışlar içerisindeki payın yaklaşık olarak %
(…..) oranında olacağı; söz konusu açıklamalara yönelik teşebbüse yöneltilen
soruya istinaden, %(…..) oranındaki zararın sadece eczanelere Berko
ürünlerinin temin edilememesinden kaynaklı zarar olmayıp, bu zarar yanında,
aynı zamanda, başvuru sahibinin Berko ürünlerini temin edemediği için
eczanelerin siparişlerini diğer ecza depolarına yönlendirmesi nedeniyle,
başvuru sahibinin satma imkanı olan ilaçları satamamasından kaynaklanan
zararı olduğu
hususları ifade edilmiştir.
I.3.1.3. Berko’dan Edinilen Bilgiler
(18) Berko’dan talep edilen bilgiler neticesinde, Berko tarafından özetle;
Ürettiği ilaçların tamamının muadilinin piyasada bulunduğu ve diğer ilaç firmaları
tarafından da piyasaya sürüldüğü,
14-46/845-385
7 / 11
Ürünlerin toptan dağıtım seviyesinde sadece ecza depolarına verildiği, buradan da
perakende dağıtım seviyesinde eczanelere, son olarak da eczaneler aracılıyla
nihai tüketiciye ulaştığı,
Bağımsız denetime ve kurumsal yönetime tabii olan şirkette, ticari ilişkilerin keyfi
olarak sonlandırılmadığı, ancak şirket menfaatleri doğrultusunda ticari şartların
gerektirdiği hallerde birtakım ticari ilişkilerin sonlandırılabileceği,
Üretim fabrikasının tam olarak gelişme aşamasını tamamlamadığı, üretim
kapasitesinin sınırlı olmasından dolayı iletilen mal alım taleplerinin tamamının
karşılanamadığı,
Berko ile ticari faaliyette bulunmak isteyen ecza depolarından ecza deposu
ruhsatnamesi, vergi levhası, mesul müdürlük belgesi, ticaret sicili gazetesi,
faaliyet belgesi, imza sirküleri, nüfus cüzdanı örneği, GLN numarası, iletişim
bilgileri, teminat mektubu (vadeli alımlarda) gibi belgelerin ve ardından ürün satış
bedellerinin tahsilini garanti etmek üzere, ticari alanda geçerli teminatların talep
edildiği, bu koşulları gerçekleştiren ve şirket menfaatleri doğrultusunda ticari
şartları uygun bulunan her ecza deposunun kendilerinden ürün temin edebildiği,
Sınırlı sayıda üretilen jenerik ürünler bakımından, ticari açıdan Berko için güvenli
olan, Berko’nun satış şartlarını kabul eden, sektörde sorun yaşanmayacağı
düşünülen depoların taleplerinin öncelikle karşılandığı,
Berko’nun şikayetçi ile direkt bir ticari ilişkisi bulunmasa bile şikayetçinin yakın
bölgede bulunan başka ecza depolarından Berko’nun ürünlerini alıp sattığı (…..)
hususları ifade edilmiştir.
I.3.2. Hukuki Değerlendirme
I.3.2.1. Hakim Durum Değerlendirmesi
(19) Alt pazar ayrımına gidilmediği halde, ilaç sektörü içerisinde Berko’nun genel olarak ilaç
pazarında %(…..), yalnız üretim ve satışını yaptığı ilaçların dahil edildiği bir pazarda ise
%(…..) pazar payına sahip olduğu dosya içeriği bilgilerden anlaşılmıştır.
(20) Her ne kadar başvuru sahibi tarafından Berko’nun ürettiği ilaçlarda tekel olduğu iddia
edilse de, Berko tarafından teşebbüsün ürettiği ilaçların tamamının piyasada muadilinin
bulunduğu ve diğer ilaç firmaları tarafından da piyasaya sürüldüğü ifade edilmiştir.
Teşebbüs tarafından ayrıca, teşebbüsün yalnızca jenerik ilaçlar ürettiği vurgulanmıştır2.
(21) Berko’nun ATC-3 veya ATC-4 ayrımına giderek faaliyet gösterdiğini beyan ettiği
pazarlarda pazar payının değişkenlik arz ettiği, 2013-2014 (ilk dokuz ayı) arasındaki kısa
denilebilecek bir süreçte dahi pazar paylarının yükselip alçalabildiği dosya içeriğinden
anlaşılmaktadır. Berko ilaçlarının pazarda en yüksek paya sahip olduğu çinko şurup,
pediatrik damla, okyanus suyu flakon, okyanus suyu (baby), burun jelleri, çinko kapsül
gibi pazarlar bulunduğu görülmekle birlikte, oldukça düşük pazar payına sahip olduğu
topikal antiakne kremler, topikal antifungaller, topikal antipruritik, topikal nazal
kortikosteroid, pediatrik probiyotik, yetişkin probiyotik pazarları gibi çok sayıda pazar da
dikkati çekmektedir. Diğer pazarlarda (demir eksikliği, balık yağları, gaz giderici, soğuk
algınlığı gibi) ise Berko, ikinci veya daha gerideki sıralarda bulunmaktadır.
(22) Diğer yandan teşebbüsün çinko kapsül pazarında sahip olduğu (…..) yakınlarındaki pazar
payı da göze çarpmaktadır. Bununla birlikte, pazara 2014 yılında yeni girişlerin olduğu ve
2 Teşebbüs tarafından, jenerik ilaçlardan kastın lisanslama süresi biten ilaçlar veya herhangi bir lisanslamaya tabi olmayan ilaçlar
olduğu belirtilmiştir.
14-46/845-385
8 / 11
teşebbüsün söz konusu pazardaki payının bir önceki yıla göre düştüğü, keza soğuk
algınlığı şurup ve tabletleri, antihistaminik şurup pazarlarında da 2014 yılında yeni
girişlerin olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
(23) Özetle, Berko’nun ilaç pazarında (…..)’in altında pazar payının olduğu, teşebbüsün
faaliyet gösterdiği ilaç sınıfları özelinde ise kimi pazarlarda görece pazarın önde
oyuncusuyken, kimi pazarlarda pazar payı itibarıyla pazarın gerisinde kalan bir konumda
olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Ancak, her halde, teşebbüsün faaliyet
alanlarının jenerik ürünlere yönelik olması sebebiyle pazardaki söz konusu pazar payı
verilerinin geçici/değişken olduğu, pazara girişler açısından dosya konusu ilaçlar
bakımından lisanslama gibi ciddi engellerin bulunmadığı söylenebilecektir. Dolayısıyla
hakim durumun varlığından söz etmek güç görünmekle birlikte, varılan sonucu
değiştirmemesinden hareketle hakim duruma yönelik kesin bir tespit yapılmamıştır.
I.3.2.2. Mal Vermenin Reddi İddialarının Değerlendirilmesi
(24) Mal vermeyi reddetme eylemi, Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye
Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da (Kılavuz)
dışlayıcı davranışlardan biri olarak kabul edilmektedir. Kılavuz’un 38. paragrafında; “Bir
teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme
unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından
kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi sözleşme yapmayı reddetme
olarak ele alınmaktadır. Bu çerçevede hammadde niteliğindeki fiziksel ürünler, belirli
hizmetlerin sağlanabilmesi için gerekli altyapılar, ürün dağıtım sistemleri ve fikri mülkiyet
hakları ile korunan yahut korunmayan gayri maddi işletme unsurları ya da bilgileri ile
teşebbüslerin sözleşme yapma talebine konu olabilecek diğer varlıklar anılan mal, hizmet
ya da unsurlar arasında değerlendirilebilmektedir.”
(25) Öncelikle, dosya kapsamında mal vermenin reddi şeklinde bir davranışın varlığını test
etmek için, başvuru sahibi ile Berko arasında mal talebine yönelik gelişmeler
incelenmiştir. Yukarıda ilgili bölümde yer verildiği üzere, başvuru sahibinin Berko ile
birçok kez sözlü ve yazılı iletişime geçilerek mal talebinde bulunulduğu şeklinde ifade
ettiği süreç, esasında 15.01.2014 tarihi itibarıyla başlamıştır. Hemen sonrasında,
16.01.2014 tarihinde, Berko tarafından başvuru sahibine ticari planlamaları çerçevesinde
“2014 yılı içerisinde” yeni bir ecza deposu ile çalışmayacağı bildirilmiştir. Berko, bu
durumun sebebini üçüncü fabrikalarının henüz kurulmakta olduğu ve sınırlı üretim
kapasitelerinin bulunduğu gerekçeleriyle açıklamıştır.
(26) Söz konusu gerekçe, süre açısından iddia konusu eylemin yalnızca 2014 yılı için geçerli
olduğu, başvuru sahibi ile Berko arasında 10.08.2005-14.03.2007 tarihleri arasında bir
ticari geçmişin bulunduğu, bu ticari ilişkiyi -Berko mallarına talebin az olması sebebiyle-
başvuru sahibinin sonlandırdığı, başvuru sahibinin 14.03.2007 sonrasında Berko’dan mal
talebinde bulunmadığı bilgileriyle birlikte dikkate alındığında, Berko’nun davranışının mal
vermenin reddi olarak değerlendirilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
(27) Kılavuz’un 42. paragrafında “sözleşme yapmayı reddetme davranışı, hâkim durumdaki
teşebbüsün alt pazarda kendisiyle rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği
gibi kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabilmektedir.
Burada alt pazar kavramı, sözleşme yapma talebine konu olan unsurun mal veya hizmet
üretiminde girdi olarak kullanıldığı pazarı ifade etmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüsün,
sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet ediyor olması halinde
sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkarması
daha muhtemeldir.” açıklaması yapılmıştır.
(28) Dosya konusu pazarda, mal vermenin reddi yönündeki davranışların teorik olarak
rasyonel hale geldiği, üst pazarda hakim durumda olan teşebbüsün bu gücünü alt
14-46/845-385
9 / 11
pazardaki rakiplerini dışlamak üzere kullanması söz konusu değildir. Nitekim Berko’nun
ecza depoculuğu alanında faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca, ecza depoculuğu faaliyeti
için ilaç pazarından zorunlu bir girdinin tedarik edilmesi de söz konusu değildir. Aksine,
iki pazar arasındaki ilişki yalnızca yeniden satış-dağıtım ilişkisinden ibaret olup tedarik
edilen ilaçlara ecza depolarınca bu anlamda bir katma değer sağlanmamaktadır.
(29) Diğer yandan, “Berko’nun iddia edilen eylemlerden sağlayabileceği faydanın ne
olabileceği” sorusuna da, başvuru sahibi tarafından “Berko’nun keyfi bir tutum içinde
olduğu” yönündeki cevap dışında somut bir teori sunulmamıştır. Şu halde, zaten sınırlı bir
uygulama alanına sahip mal vermenin reddi incelemesine yönelik3, dosya çerçevesinde
rasyonel bir zarar teorisi oluşturmak mümkün bulunmamaktadır.
(30) Öte yandan, Kılavuz’un 43. paragrafında belirtildiği gibi Rekabet Kurulu, sözleşme
yapmayı reddetme iddialarını değerlendirirken ihlalin tespiti için reddetmenin, alt pazarda
rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olması gerekmektedir.
Başvuru sahibi, Berko ürünlerini sağlayamaması sebebiyle, eczanelerin diğer siparişlerini
de başvuru sahibi üzerinden tedarik etmekten vazgeçtiğini iddia etmiştir. Bununla birlikte,
kendisine söz konusu kaybedilen satışların toplam satışları içerisinde yer edeceği oran
sorulduğunda, bu oranın %(…..) civarında olduğu belirtilmiştir. Berko ürünlerinin yalnızca
yeniden satış amacıyla kullanılacak olmasının yanında, başvuru sahibinin faaliyeti
açısından taşıdığı bu orandaki önem de, söz konusu ürünlerin bu açıdan vazgeçilmez
olmadığına işaret etmektedir.
(31) Reddedilen ürünlerin vazgeçilmez olabilmesi için alternatif kanallardan temin
edilebilirliğinin de sorgulanması gerekmektedir. Dosya açısından bakıldığında, gerek
başvuru sahibi gerekse Berko tarafından teyit edildiği üzere diğer ecza depoları veya
eczanelerden de Berko ürünlerinin tedariki mümkündür. Hatta başvuru sahibi tarafından
söz konusu kanallar vasıtasıyla 2010-2014 yıllarında (2010-2013 yıllarında satışlarının
%(…..) ile (…..) arasında, 2014 yılında (…..) kutu) ilaç tedarik edilmiştir. Başvuru sahibi,
söz konusu kanallardan tedarikin teorik olarak mümkün olduğunu, ancak söz konusu
kanalların kendisinin rakibi olduğunu ve bu kanalların kullanılması halinde Berko
tarafından sağlanan indirim vs. kampanyalarından faydalanamadığını iddia etmektedir.
Bahsi geçen iddialar fiilen geçerli olsa bile, Berko ürünlerinin teşebbüsün satışları
içerisindeki payı hesaba katıldığında, doğrudan Berko’dan ürün almanın vazgeçilemez
unsur olduğu söylenememektedir.
(32) Başvuru sahibi tarafından öne sürülen bir diğer iddia, eczanelerin salt Berko ürünlerinin
bulunmaması gerekçesiyle, telefon veya internet üzerinden tek seferde sipariş vermek
adına, tüm siparişlerini geri çektiği iddiasıdır. Başvuru sahibi tarafından bu anlamda ilaç
portföyüne sahip olmanın ve arama maliyetlerinin önemine dikkat çekilmiştir. Bununla
birlikte serbest eczane pazarında firmaların alımları içinde ilk 5 ve 10 ecza deposunun
payının sırasıyla %91 ve %97 olduğu, firmaların fazla sayıda depoyla çalıştığı (ortalama
40 ve 16) bilinmektedir4. Bu bilgiler ışığında, piyasada her eczanenin yalnız bir ecza
deposuyla çalışma şeklinde genel bir yaklaşımının bulunmadığı, bu şekilde bir eğilimleri
olsa dahi, birden fazla ecza deposuyla çalışmanın faaliyetleri zorlaştıracak şekilde
maliyetinin olmayacağı, hatta piyasa genelinde çok sayıda ecza deposu ile çalışıldığı
anlaşılmıştır.
(33) Dosya içeriği tüm bilgilerin değerlendirilmesi sonucunda, Berko’nun pazarda hakim
durumda olduğuna ilişkin bir işaret bulunmadığı, ancak sonucu değiştirmemesi
gerekçesiyle kesin bir hakim durum tespitine gerek bulunmadığı, nitekim Berko’nun iddia
konusu eylemlerinin mal vermenin reddi olarak değerlendirilebilecek kadar uzun bir
süreye dayanmadığı, Berko’nun yalnız 2014 yılı için başvuru sahibinin mal talebini
3 Kılavuz para. 36, 37; 2.9.2010 tarih ve 10-57/1155-439 sayılı Kurul kararı.
4 Sektör Raporu, para.927, dn. 242.
14-46/845-385
10 / 11
reddettiği, bunun da sınırlı üretim kapasitesi sebebiyle gerçekleştirilmesinin haklı gerekçe
olarak sayılabileceği, Berko’nun ecza depoculuğu alanında faaliyetinin söz konusu
olmadığı, bu anlamda mevcut dosyada mal vermeyi reddetme eyleminin katma değer
sağlanmayan ve ilaçların yalnızca yeniden satış-dağıtım amaçlı talep edildiği bir pazarda
makul bir zarar teorisine oturtulamadığı ve Berko ilaçlarının vazgeçilmez nitelikte
olmadığı anlaşılmıştır.
(34) Bu sebeple, Berko’nun 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine ilişkin herhangi
bir bulgu veya belgeye ulaşılmamıştır.
I.3.2.3. Haksız Rekabet İddialarının Değerlendirilmesi
(35) Başvuru sahibi tarafından, mal vermenin reddi iddialarının yanı sıra, Berko’nun
temsilcilerinin eczaneleri gezerek sipariş topladığı, sipariş alma esnasında söz konusu
ilaçları başvuru sahibi teşebbüs üzerinden almak isteyen eczanelere, söz konusu
teşebbüs ile çalışılmadığı ifade edilerek teşebbüsün ticari yeterliliği hususunda piyasada
olumsuz bir algı oluşturulduğu iddia edilmiştir.
(36) Haksız rekabete ilişkin söz konusu iddialar 4054 sayılı Kanun kapsamında incelemeye
alınamamaktadır.
J. SONUÇ
(37) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYÇOKLUĞU ile karar
verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(26.11.2014 tarihli ve 14-46/845-385 sayılı Kurul Kararı)
Başvuru sahibinin Berko İlaç Kimya Sanayi A.Ş. ile sözleşme yapmayı reddetmek ve
alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapmak suretiyle hakim durumunu
kötüye kullandığı iddiasına yönelik olarak düzenlenen Rapora ve incelenen dosya
kapsamına göre, Kurul'ca alınan Berko İlaç ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmaması kararına aşağıdaki
gerekçelerim nedeniyle karşıyım.
Bilindiği üzere hakim durum dosyalarında öncelikle iddialara konu teşebbüsün hakim
durumda olup olmadığına ve ihlal konusu iddiaların haklı gerekçeye dayanılarak yapılıp
yapılmadığına bakılmaktadır, keza “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye
Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Tebliğ”de mal
vermenin reddi ya da sözleşme yapmanın reddi yoluyla hakim durumun kötüye kullanılıp
kullanılmadığına yönelik dosyalarda üç şartın varlığı aranmaktadır. Bunlardan birincisi
sözleşme konusu mal veya hakkın vazgeçilmez nitelikte olup olmadığı ikincisi red
eyleminin ikincil piyasadaki rekabeti ortadan kaldırıp kaldırmadığı üçüncüsü ise haksız
olduğu iddia olunan eylem için objektif bir gerekçenin olup olmadığı.
14-46/845-385
11 / 11
Rapor münderecatından anlaşıldığı üzere Berko İlaç bir kısım ürünleri bakımından hakim
durumdadır. Berko’nun piyasaya arz ettiği ürünler bakımından yapılan incelemede (…..)
üründe %(…..)’den %(…..)’ye kadar ulaşabilen pazar paylarının bulunduğu
anlaşılmaktadır. En azından bu ürünler yönüyle Berko’nun hakim durumda olduğu
söylenebilir. Bilindiği üzere hakim durumda olan teşebbüslerin haklı gerekçeler dışında
sözleşme yapmayı reddetmemek ve alıcılar arasında ayrımcılık yapmamak gibi uymakla
yükümlü olduğu mükellefiyetler bulunmaktadır.
Dosyada haklı gerekçe olarak belirtilen Berko İlac’ın 2014 yılı satış programı çerçevesinde
başvuru sahibine satış yapma imkanının bulunmadığına yönelik sadece bir beyandan
oluşan ancak bilgi ve belge ile desteklenmeyen iddiası bulunmaktadır. Keza Berko’nun
ürettiği ilaçların jenerik olduğu bunların başka depolardan da temininin mümkün
bulunduğu iddiasının da Berko’nun bir kısım ürün ve ilaçlarının Pazar paylarının %(…..)
gibi oranlarda olduğu dikkate alındığında haklı gerekçe olarak kabul edilemeyeceği
düşünülmektedir.
"Dışlayıcı Davranışlar Kılavuzu" nun 'haklı gerekçe' ile ilgili bölümü'nde haklı gerekçenin
'nesnel gerekliliklere' ve 'etkinliklere' dayanması halinde kabul göreceği belirtilmiştir.
Dosyamızda bu iki hususun karşılandığını ilgili kararın hangi nesnel gerekliliklere göre ve
sonucunda doğabilecek ne gibi etkinlikler dikkate alınarak verildiğini söyleyebilmek
mümkün değildir.
Dışlayıcı Davranışlar Kılavuzunda yer alan sözleşmeyi yapmayı red koşullarının da
gerçekleştiği düşünülmektedir. Berko İlac’ın bir kısım ürünleri dağıtıcı
açısından vazgeçilmez niteliktedir. Pazar payları yüksek bir kısım ürünleri ile birlikte ilgili
teşebbüsün geniş bir yelpazeye yayılı portföy gücü de varsa bu ilaç ve ürünlerin bir ya da
birden fazla teşebbüs tarafından dağıtılamaması rekabeti engelleyebilir niteliktedir.
Özellikle ilaç dağıtım Sektöründe pazar paylarının lokal bazda farklılık gösterdiği dikkate
alındığında, bazı ilaçların dağıtılmaması rekabet engelleyici nitelik arz edebilmektedir. Bu
durum yani ilaç dağıtım sektöründe ilgili ürün pazarının lokal olarak belirlenmesi (Sanofi
Aventis kararı) gereği kurul kararlarında belirtilmiştir. İlaç dağıtım sektörünün özellikleri
dikkate alındığında bazı ilaçların bir dağıtıcı tarafından dağıtılamaması halinde hem
eczanelerin ve hem de tüketicilerin zarar görebileceği aşikârdır.
Sonuç olarak, Berko’nun haklı gerekçe olmaksızın başvuru sahibi ile sözleşme
yapmaması diğer bir ifade ile eşit durumda bulunan alıcılar arasında ayrım yapmamak
yükümlülüğüne aykırı ve dolayısıyla 4054 Sayılı RKHK’nun 6(b) maddesine uyan
davranışlar içerisinde bulunduğu ve hakkında soruşturma açılması gerektiği düşüncesiyle
anılan karara olumlu oy vermemiz mümkün olmamıştır.
Fevzi ÖZKAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy