Avis juridique important
Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 7 december 2001. - Groupement Européen d'Intérêt Economique Lior tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Procedure in kort geding - Voorlopige maatregelen. - Zaak T-192/01 R.
Jurisprudentie 2001 bladzijde II-03657
Samenvatting
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
1. Kort geding - Voorlopige maatregelen - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Bewijslast
(Art. 243 EG)
2. Kort geding - Voorlopige maatregelen - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Financiële schade - Situatie waarin voortbestaan van verzoekende vennootschap in gevaar komt - Beoordeling met inachtneming van situatie van groep waartoe zij behoort
(Art. 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)
Samenvatting1. Om het bestaan van ernstige en onherstelbare schade aan te tonen, is het in een kortgedingprocedure weliswaar niet nodig dat het bewijs absolute zekerheid verschaft omtrent het intreden van de gestelde schade, en volstaat het dus dat die schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is, doch dit neemt niet weg, dat de verzoeker gehouden blijft de feiten te bewijzen waarop hij zijn verwachting van een ernstige en onherstelbare schade baseert.
( cf. punt 49 )
2. In het kader van de beoordeling van een verzoek om voorlopige maatregelen door de kortgedingrechter, kan een financiële schade in principe niet als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar worden beschouwd, daar er later steeds financiële vergoeding voor kan worden geboden. Volgens deze beginselen is een voorlopige maatregel slechts gerechtvaardigd wanneer de verzoeker zonder die maatregel in een situatie zou geraken die zijn voortbestaan kan bedreigen. In het kader van het onderzoek van verzoekers financiële levensvatbaarheid, kan zijn materiële situatie onder meer worden beoordeeld met inachtneming van de kenmerken van de groep waartoe hij via aandelenparticipaties behoort.
( cf. punten 50-51, 54 )
PartijenIn zaak T-192/01 R,
Lior GEIE, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door V. Marien en J. Choucroun, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoeker,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. van Lier als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
betreffende een verzoek om de Commissie te gelasten binnen acht dagen na de uitspraak van de beschikking 68 070 euro te betalen in het kader van de overeenkomst Altener - Agores nr. XVII/4.1030/Z/99-085, vermeerderd met de Belgische wettelijke rente vanaf 23 juli 2001, op straffe van een dwangsom van 100 euro per dag vertraging,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrestRechtskader
1 Op 25 juli 1985 heeft de Raad verordening (EEG) nr. 2137/85 tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden (EESV) (PB L 199, blz. 1) vastgesteld.
2 Artikel 24 van verordening nr. 2137/85 bepaalt:
1. De leden van het samenwerkingsverband zijn onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van het samenwerkingsverband, ongeacht de aard daarvan. Het nationale recht bepaalt de gevolgen van deze aansprakelijkheid.
2. Tot aan de afsluiting van de vereffening van het samenwerkingsverband kunnen schuldeisers van het samenwerkingsverband een lid op de in lid 1 bedoelde wijze slechts voor betaling van schulden aanspreken nadat het samenwerkingsverband om betaling is verzocht en deze betaling niet binnen een toereikende termijn heeft plaatsgevonden."
3 Artikel 34 van verordening nr. 2137/85 luidt: Onverminderd artikel 37, lid 1, blijft een lid dat ophoudt deel uit te maken van het samenwerkingsverband, op de voet van artikel 24 aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de werkzaamheid van het samenwerkingsverband vóór de beëindiging van zijn lidmaatschap."
Feiten en procesverloop
4 Verzoeker werd op 4 januari 1996 opgericht en telde toen tien leden, waaronder de vennootschap naar Belgisch recht Deira (hierna: SA Deira"). Op 7 oktober 1998 hebben vier nieuwe leden zich bij verzoeker aangesloten.
5 Het verzoek in kort geding betreft de overeenkomst Altener - Agores nr. XVII/4.1030/Z/99-085 (hierna: overeenkomst Agores") van 19 maart 1999 tussen de Commissie en verzoeker in het kader van het programma Altener II, dat bij beschikking 98/352/EG van de Raad van 18 mei 1998 betreffende een meerjarenprogramma ter bevordering van hernieuwbare energiebronnen in de Gemeenschap (Altener II) (PB L 159, blz. 53) is ingevoerd. Deze overeenkomst heeft betrekking op de bouw van een website ten behoeve van de verspreiding van informatie over en de promotie van hernieuwbare energiebronnen. De website dient als webportaal dat toegang geeft tot alle informatie over deze energiebronnen.
6 De overeenkomst Agores bepaalt onder meer dat de Commissie 100 % van de in aanmerking komende kosten van het project tot een bedrag van 170 175 euro financiert. Volgens deze overeenkomst moet 30 % van deze kosten worden betaald binnen 60 dagen na de ondertekening ervan en 30 % binnen 60 dagen na de goedkeuring van het tussenrapport door de Commissie. Betaling van het saldo vindt plaats na de ontvangst en goedkeuring van het eindrapport en de eindafrekening van de gemaakte kosten. Ingevolge artikel 5 van de overeenkomst Agores verstrekt verzoeker de Commissie alle gewenste inlichtingen over de uitvoering van het werk. Artikel 6, getiteld: Deelneming van derden aan de uitvoering van de overeenkomst", bepaalt in punt 2:
Van de ontwerpovereenkomsten over de deelneming van derden aan het werkprogramma, in het bijzonder in de vorm van een vereniging of onderaanneming, moet, vooral wanneer daarbij derden zijn betrokken die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, bij aangetekende brief kennis worden gegeven aan de Commissie, die binnen 30 werkdagen na ontvangst van deze brief kan weigeren deze deelneming goed te keuren. Indien de Commissie zich binnen voormelde periode niet uitspreekt, wordt de ontwerpovereenkomst geacht te zijn goedgekeurd.
Behoudens wanneer de Commissie uitdrukkelijk anders bepaalt, verplicht de contractant zich tot opneming in deze contracten met derden van alle bedingen die nodig zijn om zonder enige uitzondering aan alle voorwaarden van deze overeenkomst te kunnen voldoen. De contractant zorgt ervoor dat krachtens dit artikel gesloten overeenkomsten de rechten van de Commissie die voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst, onverlet laten."
7 Bij brief van 28 december 1999 stuurde verzoeker de Commissie een kennisgeving van onderaanneming". Bij deze kennisgeving was een overeenkomst van onderaanneming" gevoegd, die was gesloten tussen verzoeker en Lior International, een op 7 november 1999 opgerichte vennootschap naar Belgisch recht. Volgens deze overeenkomst besteedt [verzoeker] werk uit aan [Lior International], die aanvaardt de drie voormelde overeenkomsten uit te voeren" [LIOR E.E.I.G. subcontracts to LIOR INTERNATIONAL NV who accepts the performance of the three contracts referred here above"], waaronder de overeenkomst Agores. Deze onder opschortende voorwaarde gesloten overeenkomst is voor verzoeker door Deval en voor Lior International door Weber en Buhlmann ondertekend.
8 Bij brief van 20 januari 2000 deelde verzoeker de Commissie mee dat slechts 90 % van de diensten die nog moesten worden verricht in het kader van de uitvoering van de contracten die het voorwerp uitmaken van de in het vorige punt genoemde overeenkomst, aan Lior International was overgedragen en dat verzoeker dus de medecontractant van de Commissie bleef en voor de overige 10 % van de diensten zelf voor de rapportage aan en de andere betrekkingen met de Commissie zou zorgen.
9 Toen antwoord van de Commissie uitbleef, heeft verzoeker haar verschillende rappels gestuurd.
10 Onder het briefhoofd van Lior International is de Commissie bij schrijven van 19 juni 2000 een eerste tussenrapport over de overeenkomst Agores met het opschrift Progress Report I" gezonden. In dit schrijven werd gevraagd de tweede verschuldigde betaling aan Lior International die, aldus dit schrijven, verzoekers activiteiten had overgenomen, te verrichten.
11 In weerwil van dit verzoek betaalde de Commissie de termijn, van 51 052,50 euro niet aan Lior International, maar aan verzoeker. Deze betaling is op 21 september 2000 verricht.
12 Op dezelfde wijze is de Commissie op 8 februari 2001 een tweede tussenrapport, met het opschrift Progress Report II", gezonden.
13 Bij brief van 17 mei 2001 verklaarde de Commissie dat zij Lior International als onderaannemer of als medecontractant voor de uitvoering van de overeenkomst Agores niet kon aanvaarden en gaf zij aan, binnen twee dagen het eindrapport te willen ontvangen.
14 Het eindrapport werd de Commissie bij brief van 18 mei 2001 gezonden. In het begeleidend schrijven en in het rapport zelf werd de medecontractant van de Commissie aangeduid als Lior". In het begeleidend schrijven stond echter:
6. De oorspronkelijke contractant blijft Lior GEIE en dus moet het saldo van de voor de volledige uitvoering van het project verschuldigde betalingen (68 070 euro) worden betaald aan Lior GEIE - DEXIA-bank, rekeningnummer 068-22264659-27."
15 In aansluiting op de indiening van het eindrapport verklaarde de Commissie bij faxbericht van 27 juni 2001 de eindafrekening van de kosten niet te kunnen aanvaarden, omdat verzoekers naam in het rapport ontbrak en deze afrekening de kosten van Lior International vermeldde.
16 Op 28 juni 2001 zond Deval de Commissie een gecorrigeerde versie van de eindafrekening waarin verzoeker als medecontractant van de Commissie werd genoemd.
17 Bij brief van 12 juli 2001 bevestigde de Commissie haar standpunt en verwees zij voor het overige naar de tekst van het (in punt 6 supra aangehaalde) artikel 6.2 van de overeenkomst Agores.
18 Op 23 juli 2001 stuurde verzoekers raadsman de Commissie een aanmaningsbrief.
19 Bij op 14 augustus 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift stelde verzoeker een beroep in, waarin hij een aantal vorderingen met betrekking tot de in het kader van de Thermie en Altener II-programma's gesloten overeenkomsten heeft opgenomen en die met name strekten tot veroordeling van de Commissie tot betaling van bepaalde bedragen op grond van deze overeenkomsten alsmede tot schadevergoeding. Wat meer bepaald de overeenkomst Agores betreft, strekt dit beroep tot veroordeling van de Commissie tot betaling van een bedrag van 68 070 euro, welk bedrag de laatste termijn van de financiële bijdrage vormt van de Commissie in het kader van deze overeenkomst.
20 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoeker bij het Gerecht het onderhavige verzoek ingediend, ertoe strekkende de Commissie te gelasten om binnen acht dagen na de uitspraak van de beschikking 68 070 euro te betalen in het kader van de overeenkomst Agores, vermeerderd met de Belgische wettelijke rente vanaf 23 juli 2001, op straffe van een dwangsom van 100 euro per dag vertraging.
21 Op 4 september 2001 heeft de Commissie haar opmerkingen over het onderhavige verzoek in kort geding ingediend.
22 Partijen zijn op 17 september 2001 in hun verklaringen gehoord. Aan het eind van de hoorzitting heeft de kortgedingrechter de behandeling van de zaak voor een maand geschorst. De Commissie is uitgenodigd de door verzoeker bij haar ingediende documenten over de overeenkomst Agores binnen deze termijn te onderzoeken. Voorts is de Commissie verzocht om, ingeval zij erkende dat zij alle vereiste stukken heeft ontvangen en dat het aan de hand van deze stukken mogelijk is om na te gaan of alle kosten en uitgaven daadwerkelijk verbonden zijn aan het conform de overeenkomst Agores geleverde product, de kortgedingrechter te laten weten of het saldo zal worden betaald en, zo ja, op welke datum. Ten slotte is de Commissie uitgenodigd, ingeval zij in het dossier omstandigheden mocht aantreffen die zich verzetten tegen betaling van dit saldo, de kortgedingrechter deze omstandigheden mee te delen.
23 Bij brief van 16 oktober 2001 deelde de Commissie de kortgedingrechter het resultaat mee van haar onderzoek van de haar verstrekte documenten inzake de overeenkomst Agores. De Commissie concludeerde dat zij in dit stadium voorlopig een totaalbedrag van 49 170 euro aan uitgaven aanvaardde, terwijl zij een bedrag van 102 105 euro aan voorschotten reeds had betaald.
24 Bij faxbericht van 18 oktober 2001 heeft verzoeker zijn opmerkingen over de brief van de Commissie van 16 oktober 2001 ingediend. Hij deelde de kortgedingrechter mee dat hij een uitgebreide nadere toelichting wenste te geven, hetzij schriftelijk, hetzij tijdens een nieuwe hoorzitting.
25 Het dossier verschaft de kortgedingrechter alle gegevens om op het onderhavige verzoek om voorlopige maatregelen te kunnen beslissen.
In rechte
26 Op grond van de artikelen 242 EG en 243 EG juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.
27 Krachtens artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling slechts ontvankelijk, indien de verzoeker tegen die handeling beroep heeft ingesteld bij het Gerecht. Het gaat bij deze bepaling niet om een simpele formaliteit; zij onderstelt integendeel dat het beroep ten gronde, waarop het verzoek in kort geding is gebaseerd, daadwerkelijk door het Gerecht kan worden onderzocht.
28 Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moeten verzoeken om voorlopige maatregelen een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan (beschikking president Gerecht van 10 februari 1999, Willeme/Commissie, T-211/98 R, JurAmbt. blz. I-A-15 en II-57, punt 18). In voorkomend geval weegt de kortgedingrechter ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking president van het Gerecht van 29 juni 1999, Italië/Commissie, C-107/99 R, Jurispr. blz. I-4011, punt 59).
29 In casu acht de kortgedingrechter het dienstig in de eerste plaats na te gaan of aan de voorwaarden betreffende spoedeisendheid en de belangenafweging is voldaan.
Argumenten van partijen
30 Verzoeker stelt dat hij in een situatie verkeert die zijn voortbestaan bedreigt, en dat uit de documenten die hij de kortgedingrechter heeft verschaft, blijkt dat hij in de nabije toekomst ernstige en onherstelbare schade zal lijden.
31 Op 15 juli 2001 bedroegen verzoekers schulden bij zijn leveranciers in totaal 158 021 euro. De rechter heeft twee van deze leveranciers een schuldsaneringsplan opgelegd, in het kader waarvan het saldo van de schulden bij niet-betaling van de vervallen schulden onmiddellijk opeisbaar wordt.
32 Ingeval deze vervallen schulden niet nauwgezet worden betaald, zullen verzoekers schuldeisers onvermijdelijk overgaan tot tenuitvoerlegging van de executoriale titels die reeds in hun bezit zijn. Aangezien de vervallen schulden van juli 2001 niet konden worden betaald, hebben de betrokken schuldeisers gedreigd de vonnissen door een gerechtsdeurwaarder te laten executeren met het oog op inning van het verschuldigde saldo en de proceskosten.
33 Weliswaar hebben twee vonnissen tot een gerechtelijk akkoord geleid, doch de talrijke overige schuldeisers die tot dusver niet zijn betaald, zullen in de nabije toekomst zeker voldoening van hun schuldvordering eisen.
34 Voorts beschikt verzoeker thans niet over liquide middelen. Op 17 juli 2001 vertoonde een van zijn bankrekeningen een zeer gering positief saldo van 56,10 euro, terwijl een andere rekening op 10 juli 2001 een negatief saldo van 42,94 euro vertoonde.
35 Verder, aldus verzoeker, heeft de president van het Hof in zijn beschikking van 29 januari 1997, Antonissen/Raad en Commissie [C-393/96 P(R), Jurispr. blz. I-441] het recht van de justitiabele aanvaard om in een procedure in kort geding een veroordeling tot betaling van bedragen bij wijze van voorschot te verkrijgen, zelfs indien het bedrag van deze betalingen overeenstemt met dat van de vordering in de hoofdzaak.
36 Volgens de rechtspraak kan de schade van een ondernemersvereniging met inachtneming van de financiële situatie van haar leden worden beoordeeld, wanneer de objectieve belangen van deze vereniging niet kunnen worden beschouwd onafhankelijk te zijn van de belangen van de daarbij aangesloten ondernemingen [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK et FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punten 35 tot en met 38]. In dit verband heeft verzoeker een aantal gegevens verstrekt over de financiële situatie van de SA Deira, die 60 % van verzoekers aandelen bezit. Blijkens deze gegevens beschikt deze meerderheidsaandeelhouder niet over toereikende middelen om de belangen van verzoeker te beschermen. SA Deira kent namelijk reeds grote problemen.
37 De beslissing van de Commissie tot opschorting van de betaling van het saldo van 68 070 euro waarop verzoeker uiterlijk in juli 2001 rekende, gelet op de voltooiing van de website en na de overlegging van het technische en het financiële eindrapport, plaatste verzoeker bovendien in een uiterst moeilijke en precaire financiële situatie.
38 Verzoekers leden zijn weliswaar onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk voor de gemeenschappelijk aangegane schulden, maar verschillende - voor het merendeel in het buitenland gevestigde - leden stellen geen belang meer in het project. Van de 14 leden van verzoeker zijn er slechts vijf overgebleven. Bovendien ontplooit verzoeker geen activiteiten meer.
39 Nu verzoeker zijn financiële verbintenissen niet meer normaal kan nakomen, spreken zijn schuldeisers voortdurend zijn voornaamste lid, SA Deira, aan. Volgens verzoeker zal bij weigering van de verlangde voorlopige maatregel niet alleen hijzelf, maar ook SA Deira dreigen te verdwijnen, die niet meer in staat is tot voldoening van verzoekers schulden waarvoor zij, op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de leden van een EESV, kan worden aangesproken. Ten slotte dreigen daardoor de natuurlijke personen die zich hebben verbonden tot het op de markt brengen en voortzetten van deze vennootschap, alles te verliezen.
40 Ten slotte, aldus verzoeker, had hij bij tijdige betaling van de door de Commissie verschuldigde bedragen met name geleidelijk voorschotten op de bedragen van de tegen hem uitgesproken veroordelingen kunnen betalen en had de huidige dreiging van gedwongen tenuitvoerlegging van de vonnissen kunnen worden voorkomen.
41 Aangaande het vereiste van spoedeisendheid en in het bijzonder de onherstelbaarheid van financiële schade, dient er volgens de Commissie aan te worden herinnerd dat het toestaan van voorlopige maatregelen in deze omstandigheden uitzonderlijk is (beschikking president Gerecht van 30 juni 1999, Pfizer Animal Health/Raad, T-13/99 R, Jurispr. blz. II-1961, punten 137 en 138). In casu voorlopige maatregelen toestaan ware te meer uitzonderlijk, omdat de verlangde maatregel gedeeltelijk samenvalt met het voorwerp van de hoofdzaak. De voorlopige maatregel is volgens verzoeker namelijk niets anders dan de uitvoering door de Commissie van de contractuele verplichtingen zoals verzoeker deze ziet. Gelet op deze omstandigheid moet de verlening van voorlopige maatregelen volgens voormelde rechtspraak onbetwistbaar" spoedeisend zijn.
42 Met betrekking tot de door verzoeker gestelde moeilijkheden om zijn schulden te betalen, herinnert de Commissie eraan dat enerzijds, zoals met name uit de beschikking Pfizer Animal Health/Raad (reeds aangehaald, punt 136) blijkt, alleen met de aan verzoeker berokkende onherstelbare schade in het kader van het onderzoek van het vereiste van spoedeisendheid rekening kan worden gehouden en dat anderzijds, wat de aantasting van verzoekers financiële levensvatbaarheid betreft, rekening moet worden gehouden met de mogelijkheden die kunnen worden geboden door de structuur waarvan verzoeker deel uitmaakt, en in het bijzonder met de middelen van verzoekers leden. Dienaangaande wijst de Commissie op het belang van de artikelen 24 en 34 van verordening nr. 2137/85. Artikel 24 bepaalt met name dat de leden van het samenwerkingsverband onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk (zijn) voor de schulden van het samenwerkingsverband, ongeacht de aard daarvan".
43 In deze context kan verzoeker niet worden geacht onbetwistbaar te hebben aangetoond dat hij zich in een situatie bevindt die zijn voortbestaan bedreigt en waarin geen uitweg voor hem bestaat.
44 Verzoeker wijst weliswaar op verschillende pressies en bedreigingen van bepaalde schuldeisers, die executieprocedures zouden kunnen inleiden, maar daartegenover moeten de mogelijkheden worden gesteld die openstaan tegen de gezamenlijke leden van verzoeker, ongeacht hun woonplaats, en tegen degenen die hun lidmaatschap reeds formeel hebben beëindigd. Deze algehele boekhoudkundige beoordeling heeft niet plaatsgevonden.
45 Wat de belangenafweging betreft, dreigt, aldus de Commissie, bij verlening van de verlangde maatregel, ingeval het beroep in de hoofdzaak wordt afgewezen, een situatie te ontstaan die in het nadeel is van de gemeenschapsmiddelen.
46 Dienaangaande voegt de Commissie eraan toe dat zij niet alleen bij de overeenkomst Agores, maar ook bij andere overeenkomsten in het kader van het programma Thermie moeilijkheden met verzoeker ondervindt. In verschillende overeenkomsten zijn gedeeltelijk dezelfde problemen gerezen. Wanneer alleen voor één van de overeenkomsten voorlopige maatregelen werden genomen, zou het evenwicht worden verbroken tegenover de oplossingen die voor de andere overeenkomsten eventueel kunnen worden gekozen.
47 Bovendien heeft de Commissie in de context van deze overeenkomsten in het kader van het programma Thermie twee vorderingen tot terugbetaling ten bedrage van 72 000 euro aan verzoeker gericht. Indien aan deze vorderingen niet wordt voldaan, zou bij verwerping van het beroep in de hoofdzaak na voorafgaande verlening van de verlangde maatregel een dubbel financieel nadeel voor de Commissie ontstaan: het eerste uit hoofde van de overeenkomst Agores, het tweede uit hoofde van de in het kader van het programma Thermie gesloten overeenkomsten.
Beoordeling door de rechter in kort geding
48 Volgens vaste rechtspraak geldt als maatstaf voor de beoordeling van de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Op deze partij rust het bewijs, dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder een dergelijke schade te lijden (beschikkingen president Gerecht van 15 juli 1998, Prayon-Rupel/Commissie, T-73/98 R, Jurispr. blz. II-2769, punt 36, en 20 juli 2000, Esedra/Commissie, T-169/00 R, Jurispr. blz. II-2951, punt 43; en beschikking president Hof van 12 oktober 2000, Griekenland/Commissie, C-278/00 R, Jurispr. blz. I-8787, punt 14).
49 Om het bestaan van deze schade aan te tonen, is het weliswaar niet nodig dat het bewijs absolute zekerheid verschaft omtrent het intreden van de gestelde schade, en volstaat het dus dat die schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is, maar dit neemt niet weg dat verzoeker gehouden blijft de feiten te bewijzen waarop hij zijn verwachting van een ernstige en onherstelbare schade baseert (beschikkingen president Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C-335/99 P[R], Jurispr. blz. I-8705, punt 67, 25 juli 2000, Nederland/Parlement en Raad, C-377/98 R, Jurispr. blz. I-6229, punt 51, en Griekenland/Commissie, reeds aangehaald, punt 15).
50 In casu stelt verzoeker financiële schade. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan een dergelijke schade volgens vaste rechtspraak in principe niet als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar worden beschouwd, daar er later steeds financiële vergoeding voor kan worden geboden (beschikkingen president Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C-213/91 R, Jurispr. blz. I-5109, punt 24, en president Gerecht van 30 juni 1999, Alpharma/Raad, T-70/99 R, Jurispr. blz. II-2027, punt 128).
51 Volgens deze beginselen is de verlangde opschorting in de gegeven omstandigheden slechts gerechtvaardigd, wanneer verzoeker zonder die maatregel in een situatie zou geraken die zijn voortbestaan zou kunnen bedreigen.
52 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat verzoekers schulden bij zijn leveranciers op 15 juli 2001 158 021 euro bedroegen en dat verzoeker thans vrijwel geen liquide middelen heeft. Blijkens een door verzoeker overgelegde verklaring van zijn accountant van 10 augustus 2001 stelt de in casu gevraagde betaling van 68 070 euro verzoeker niet in staat zijn verplichtingen na te komen. Nu verzoeker geen activiteiten meer ontplooit, lijkt verzoeker voor het overige slechts een indirect belang bij de verkrijging van de gevraagde voorlopige maatregel te hebben en lijkt dat belang in feite samen te vallen met dat van zijn leden bij vermindering van zijn schulden, aangezien die leden onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schulden.
53 Zoals de Commissie heeft gesteld, blijkt evenwel uit vaste rechtspraak dat in het kader van het onderzoek van de voorwaarde van de spoedeisendheid alleen de schade die aan verzoeker kan worden berokkend, in aanmerking kan komen (beschikking Pfizer Animal Health/Raad, punt 136).
54 Bovendien zij eraan herinnerd dat in het kader van het onderzoek van verzoekers financiële levensvatbaarheid, zijn materiële situatie onder meer kan worden beoordeeld met inachtneming van de kenmerken van de groep waartoe hij via zijn aandeelhouders behoort (beschikkingen president Hof van 7 maart 1995, Transacciones Marítimas e.a./Commissie, C-12/95 P, Jurispr. blz. I-467, punt 12, president Gerecht van 4 juni 1996, SCK en FNK/Commissie, T-18/96 R, Jurispr. blz. II-407, punt 35, en 10 december 1997, Camar/Commissie en Raad, T-260/97 R, Jurispr. blz. II-2357, punt 50; president Hof van 15 april 1998, Camar/Commissie en Raad, C-43/98 P[R], Jurispr. blz. I-1815, punt 36, en Pfizer Animal Health/Raad, reeds aangehaald, punt 155, bevestigd door beschikking president Hof van 18 november 1999, Pfizer Animal Health e.a./Raad, C-329/99 P[R], Jurispr. blz. I-8343, punt 67).
55 Deze benadering berust op de gedachte, dat de objectieve belangen van de betrokken onderneming niet losstaan van de belangen van de natuurlijke of rechtspersonen die haar controleren, en dat de ernst en het al dan niet onherstelbare karakter van de gestelde schade derhalve moet worden beoordeeld op het niveau van de groep waartoe die personen behoren. Deze samenloop van belangen rechtvaardigt in het bijzonder, dat het belang van de betrokken onderneming om te blijven bestaan, niet los wordt gezien van het belang dat de aandeelhouders bij haar voortbestaan hebben (beschikking president Gerecht van 15 januari 2001, Le Canne/Commissie, T-241/00 R, Jurispr. blz. II-37, punt 40).
56 Net zoals ter beoordeling van de schade van een ondernemersvereniging rekening kan worden gehouden met de financiële situatie van haar leden, wanneer de objectieve belangen van deze vereniging niet autonoom zijn ten opzichte van die van de daarbij aangesloten ondernemingen (zie beschikking van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, reeds aangehaald, punten 35-38), dient in casu rekening te worden gehouden met de financiële situatie van verzoekers leden.
57 Dienaangaande heeft verzoeker alleen inlichtingen over de situatie van haar voornaamste lid, SA Deira verstrekt, doch geen enkel gegeven over de financiële situatie van haar overige leden aan de hand waarvan concreet kan worden beoordeeld of zij over voldoende middelen beschikken om haar belangen te waarborgen.
58 Derhalve is verzoeker er niet in geslaagd aan te tonen dat aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan. Op zich is dit voldoende grond om het verzoek af te wijzen.
59 Zelfs indien echter het bewijs van spoedeisendheid was geleverd, dan nog zou de verlening van de gevraagde voorlopige maatregel op basis van de afweging van de belangen van partijen niet zijn gerechtvaardigd.
60 Dienaangaande blijkt uit de in punt 52 hierboven genoemde verklaring van verzoekers accountant dat verzoeker ook bij betaling van de schuld die de Commissie jegens hem zou hebben en die de deskundige op 144 570 euro heeft begroot, niet al zijn schulden bij zijn leveranciers zou kunnen betalen. Voorts, aldus deze verklaring, heeft verzoeker sinds 30 november 1999 geen enkele activiteit meer ontplooid en boekt hij een negatief resultaat. In deze omstandigheden zou verzoeker, ook wanneer het in casu door hem gevorderde bedrag van 68 070 euro zou worden betaald, niet in staat zijn zijn verplichtingen na te komen. Ingeval het beroep in de hoofdzaak wordt verworpen, zal hij waarschijnlijk niet in staat zijn de Commissie dit bedrag terug te betalen.
61 Of dit bedrag zal kunnen worden teruggevorderd, is allesbehalve zeker, nu de Commissie, die slechts derde is ten opzichte van het verband dat wordt gevormd door verzoeker, minder gemakkelijk dan laatstgenoemde zal beschikken over de inlichtingen op basis waarvan op het juiste moment krachtens artikel 24 van verordening nr. 2137/95 daadwerkelijk een beroep op de financiële hoofdelijkheid van de leden van dit verband kan worden gedaan.
62 Gelet op het gevaar dat het in kort geding gevraagde bedrag niet kan worden teruggevorderd en dat derhalve de beslissing in de hoofdzaak door het verlenen van de voorlopige maatregel zonder effect zou blijven, ware het gerechtvaardigd om op basis van de belangenafweging het onderhavige verzoek af te wijzen.
63 Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de voorwaarde van de fumus boni juris, dient het verzoek in kort geding derhalve te worden afgewezen.
DictumDE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Top