Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 30 oktober 2003. Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. Procedure in kort geding

Ordonnance du Tribunal

Gevoegde zaken T-125/03 R en T-253/03 R

Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen

«Procedure in kort geding – Mededinging – Verificatiebevoegdheid van Commissie – Bescherming van vertrouwelijkheid – Briefwisseling tussen advocaten en cliënten – Grenzen»

Beschikking van de president van het Gerecht van 30 oktober 2003     

Samenvatting van de beschikking

1.. Procedure – Interventie – Kort geding – Belanghebbende personen – Verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking van Commissie waarbij verzoek om bescherming van vertrouwelijkheid van tijdens verificatie op grond van artikel 14 van verordening nr. 17 gekopieerde documenten wordt afgewezen – Geschil betreffende bescherming van vertrouwelijkheid van briefwisseling met advocaten en bedrijfsjuristen – Verzoek tot tussenkomst gedaan door orde van advocaten en door vereniging van bedrijfsjuristen – Ontvankelijkheid
(Statuut van het Hof van Justitie, art. 40, tweede alinea)

2.. Kort geding – Voorwaarden voor ontvankelijkheid – Ontvankelijkheid van beroep in hoofdzaak – Irrelevantie – Grenzen
(Art. 242 EG en 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 1)

3.. Handelingen van de instellingen – Beschikking – Geldigheid – Verificatiebeschikking krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 – Omstandigheden, rechtens en feitelijk, waaronder verificatieprocedure verloopt – Omstandigheden die geldigheid van verificatiebeschikking niet aantasten
(Art. 230 EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 14, lid 3)

4.. Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden – Fumus boni juris – Prima facie aantasting van rechten van verdediging bij verificatie op grond van verordening nr. 17 – Notities opgesteld met oog op raadpleging van advocaat of briefwisseling met bedrijfsjurist in dienstbetrekking bij onderneming
(Art. 230 EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 14)

5.. Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Weigering van onderneming om briefwisseling met haar advocaat over te leggen met beroep op vertrouwelijkheid ervan – Bevoegdheden van Commissie
(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 14)

6.. Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden – Ernstige en onherstelbare schade – Begrip – Verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking van Commissie waarbij verzoek om bescherming van vertrouwelijkheid van tijdens verificatie op grond van artikel 14 van verordening nr. 17 gekopieerde documenten wordt afgewezen
(Art. 242 EG en 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)

7.. Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden – Afweging van alle betrokken belangen – Begrip – Verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking van Commissie waarbij verzoek om bescherming van vertrouwelijkheid van tijdens verificatie op grond van artikel 14 van verordening nr. 17 gekopieerde documenten wordt afgewezen – Afweging van belang van verzoeker bij niet openbaar worden van daarin vervatte informatie tegen algemeen belang van Commissie bij naleving van mededingingsregels
(Art. 242 EG en 243 EG)

1. Volgens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, dat ingevolge artikel 53, eerste alinea, van dat statuut van toepassing is op het Gerecht, is het recht van interventie van een particulier afhankelijk van de voorwaarde dat hij aannemelijk maakt belang te hebben bij de beslissing van het geding. Representatieve verenigingen die de behartiging van de belangen van hun leden tot doel hebben, kunnen worden toegelaten tot interventie in gedingen waarin principiële vragen die voor die leden van belang zijn, aan de orde komen. Een orde van advocaten en een vereniging van bedrijfsjuristen die de belangen van hun leden waarnemen en ten doel hebben deze belangen te behartigen, hebben dan ook het recht te interveniëren in een procedure in kort geding waarin het rechtstreeks om principiële vragen gaat over de vertrouwelijkheid van de briefwisseling met advocaten en bedrijfsjuristen en over de voorwaarden waaronder de kortgedingrechter voorlopige maatregelen kan gelasten met betrekking tot documenten waarvan de Commissie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 kennis wenst te nemen, doch die naar de mening van een onderneming door het beroepsgeheim worden beschermd. De omschrijving van die voorwaarden raakt de belangen van die leden immers rechtstreeks, doordat die voorwaarden de voorlopige rechtsbescherming voor, onder meer, van advocaten en bedrijfsjuristen afkomstige documenten die volgens de orde en vereniging onder het beroepsgeheim vallen, kunnen beperken of uitbreiden. cf. punten 43, 45-46, 50, 52-53

2. De vraag of een beroep in de hoofdzaak ontvankelijk is, dient in principe niet in het kader van een kort geding te worden onderzocht, ten einde de zaak ten gronde niet te prejudiciëren. Wanneer echter wordt gesteld dat het beroep in de hoofdzaak waarmee het verzoek in kort geding verband houdt, kennelijk niet-ontvankelijk is, kan het noodzakelijk zijn het bestaan van bepaalde elementen vast te stellen die aannemelijk maken dat dat beroep ontvankelijk is. cf. punt 56

3. Volgens een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet de wettigheid van een handeling worden getoetst aan de omstandigheden feitelijk en rechtens die bestonden op het tijdstip waarop de handeling werd verricht, zodat latere handelingen geen invloed kunnen hebben op de geldigheid ervan. In het geval van een verificatie op basis van artikel 14 van verordening nr. 17 kan een onderneming zich dan ook niet op het onwettige verloop van een verificatie beroepen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van de handeling op grond waarvan de Commissie die verificatie heeft verricht. cf. punten 68-69

4. Verordening nr. 17 moet aldus worden uitgelegd dat zij bescherming biedt aan de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaten en cliënten, in zoverre het daarbij gaat om een briefwisseling in het kader en voor de doeleinden van de verdediging van de cliënt, die afkomstig is van zelfstandige advocaten, dat wil zeggen advocaten die niet door een arbeidsverhouding met de cliënt zijn verbonden. Deze bescherming die aan de briefwisseling tussen de advocaat en zijn cliënt toekomt, moet worden geacht ook te gelden voor interne stukken waarin enkel de tekst of de inhoud van die briefwisseling wordt weergegeven. Een middel dat ertoe strekt dat stukken die zijn opgesteld om een advocaat te raadplegen met het oog op de verdediging en de briefwisseling met een advocaat die in een vaste dienstbetrekking met een onderneming is, eveneens door het beroepsgeheim worden gedekt, doet zeer gewichtige en ingewikkelde principiële vragen rijzen. Bijgevolg moet een dergelijk middel zorgvuldig worden onderzocht in de hoofdzaak, zodat het in het stadium van het kort geding niet kennelijk ongegrond lijkt en aan de voorwaarde betreffende de fumus boni juris voldoet. cf. punten 95-98, 114, 119-120,130

5. Wanneer een aan een verificatie krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 onderworpen onderneming met een beroep op het recht van bescherming van vertrouwelijke stukken weigert om bij de door de Commissie verlangde bedrijfsbescheiden de briefwisseling met haar advocaat over te leggen, moet zij, zonder overigens de inhoud ervan te moeten onthullen, de gemachtigde personeelsleden van de Commissie in elk geval wel de gegevens verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat die briefwisseling aan de voorwaarden voor deze bescherming voldoet. Meent de Commissie dat dat bewijs niet is geleverd, dan kan zij krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 de overlegging van de briefwisseling gelasten. De gecontroleerde onderneming kan vervolgens een beroep tot nietigverklaring van de desbetreffende beschikking van de Commissie instellen, in voorkomend geval tezamen met een verzoek om voorlopige maatregelen op basis van de artikelen 242 EG en 243 EG. cf. punt 132

6. De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Een verzoek in kort geding tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie waarbij deze te kennen geeft dat zij kennis zal nemen van documenten die zijn gekopieerd tijdens een verificatie op basis van artikel 14 lid 3, van verordening nr. 17 en die in een verzegelde envelop zijn gedaan, en die volgens een onderneming overigens zijn beschermd door het beroepsgeheim, moet als spoedeisend worden beschouwd. Indien de Commissie kennis neemt van deze documenten en vervolgens de gemeenschapsrechter deze beschikking nietig verklaart, zal het namelijk voor de Commissie in de praktijk onmogelijk zijn alle consequenties aan dat arrest te verbinden, omdat de ambtenaren van de Commissie de inhoud van de documenten dan al kennen. In die zin zou, wanneer de Commissie kennis neemt van de in deze documenten vervatte informatie, zulks als zodanig een ernstige en onherstelbare inbreuk zijn op het recht van de verzoeker om de vertrouwelijkheid van die documenten te doen eerbiedigen. Bovendien zou, zelfs indien de in deze documenten verschafte informatie bij nietigverklaring van de beschikking niet tegen de onderneming kunnen worden gebruikt, deze onmogelijkheid geen enkele invloed hebben op de ernstige en onherstelbare schade die uit het enkele openbaar worden van die documenten zou voortvloeien. Het beroepsgeheim dient immers niet slechts de bescherming van het particuliere belang van de justitiabele dat de rechten van de verdediging niet onherstelbaar worden aangetast, maar ook de handhaving van het vereiste dat een ieder zich in volle vrijheid tot zijn advocaat moet kunnen wenden. Dit vereiste, dat in het openbare belang van een goede rechtsbedeling en van eerbiediging van de legaliteit is opgesteld, onderstelt noodzakelijkerwijs, dat een cliënt zich vrij met zijn advocaat kan onderhouden zonder te moeten vrezen dat wat hij in vertrouwen meedeelt, later aan een derde kan worden bekendgemaakt. Door het beroepsgeheim te reduceren tot de garantie dat iemands vertrouwelijke mededelingen niet tegen hem zullen worden gebruikt, wordt de kern ervan uitgehold, aangezien de zelfs maar voorlopige verbreiding van dergelijke mededelingen een onherstelbare inbreuk maakt op het vertrouwen dat de justitiabele op het moment dat hij die mededelingen aan zijn advocaat deed, had in het feit dat zij nooit in de openbaarheid zouden komen. cf. punten 159, 163-164, 167

7. Wanneer in het kader van een verzoek om voorlopige maatregelen wordt gesteld dat de verzoeker ernstige en onherstelbare schade dreigt te lijden, en de kortgedingrechter deswege overgaat tot afweging van de verschillende belangen die in het spel zijn, dient hij na te gaan of bij eventuele nietigverklaring van de bestreden beschikking door de rechter in de hoofdzaak de situatie die door onmiddellijke tenuitvoerlegging van die beschikking zal ontstaan, kan worden teruggedraaid en, omgekeerd, of opschorting van de tenuitvoerlegging belet dat de beschikking nog volledige werking krijgt in het geval dat het beroep in de hoofdzaak wordt verworpen. Wanneer bij het onderzoek van een verzoek in kort geding tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie waarbij deze te kennen geeft dat zij kennis zal nemen van documenten die zijn gekopieerd tijdens een verificatie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 en die in een verzegelde envelop zijn gedaan en volgens een onderneming overigens zijn beschermd door het beroepsgeheim, moet het belang dat deze onderneming erbij heeft dat de documenten niet openbaar worden, worden afgewogen tegen het algemene belang en het belang van de Commissie bij naleving van de mededingingsvoorschriften van het Verdrag. Het belang van een onderneming bij het geheim blijven van documenten waarvan zij stelt dat zij onder het beroepsgeheim vallen, moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het concrete geval en, in het bijzonder, van de aard en inhoud van die documenten. Wanneer vaststaat dat kennisneming door de Commissie van documenten een ernstige en onherstelbare schending van het beroepsgeheim en van de rechten van de verdediging van een onderneming dreigt op te leveren, kunnen overwegingen van efficiënt bestuur en toewijzing van middelen, hoe belangrijk ook, in principe slechts boven de rechten van de verdediging prevaleren wanneer de Commissie zeer bijzondere omstandigheden weet aan te voeren die die schending kunnen rechtvaardigen. cf. punten 180-182, 186

BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
30 oktober 2003 (1)

„Kort geding – Mededinging – Verificatiebevoegdheid van Commissie – Bescherming van vertrouwelijkheid – Briefwisseling tussen advocaten en cliënten – Grenzen”

In de gevoegde zaken T-125/03 R en T-253/03 R,

Akzo Nobel Chemicals Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),Akcros Chemicals Ltd, gevestigd te Surrey (Verenigd Koninkrijk),vertegenwoordigd door C. Swaak en M. Mollica, advocaten,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Wainwright en C. Ingen-Housz als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende, in de eerste plaats, een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie van 10 februari 2003 tot wijziging van de beschikking van 30 januari 2003 waarbij de vennootschappen Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd en Akcros Chemicals alsook hun respectieve dochterondernemingen werd gelast zich te onderwerpen aan een verificatie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, blz. 204), alsmede om andere voorlopige maatregelen ter bescherming van de belangen van verzoeksters (zaak T-125/03 R), en, in de tweede plaats, een verzoek om opschorting van de beschikking van de Commissie van 8 mei 2003 houdende afwijzing van een verzoek om vijf tijdens een verificatie gekopieerde documenten onder de bescherming van het beroepsgeheim te plaatsen, alsmede om andere voorlopige maatregelen ter bescherming van de belangen van verzoeksters (zaak T-253/03 R),

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

de navolgende

Beschikking
De feiten en het procesverloop

1 Op 10 februari 2003 gaf de Commissie een beschikking op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, blz. 204) (hierna: beschikking van 10 februari 2003), houdende wijziging van de beschikking van 30 januari 2003 waarbij de Commissie onder meer de vennootschappen Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd (hierna: verzoeksters) alsook hun respectieve dochterondernemingen had gelast zich te onderwerpen aan een verificatie, bedoeld om bewijzen van eventuele mededingingsverstorende praktijken op te sporen (hierna: beschikking van 30 januari 2003).

2 Op 12 en 13 februari 2003 verrichtten ambtenaren van de Commissie, bijgestaan door vertegenwoordigers van het Office of Fair Trading (de Britse mededingingsautoriteit), krachtens genoemde beschikkingen een verificatie in de kantoren van verzoeksters in Eccles, Manchester (Verenigd Koninkrijk), bij welke gelegenheid zij kopieën van een groot aantal documenten maakten.

3 In de loop van die verificatie maakten de vertegenwoordigers van verzoeksters de ambtenaren van de Commissie erop attent, dat een aantal stukken in een bepaald dossier waarschijnlijk onder het voor briefwisseling met advocaten geldende beroepsgeheim ( legal professional privilege) vielen en daarom niet door de Commissie konden worden ingezien.

4 De ambtenaren van de Commissie deelden de vertegenwoordigers van verzoeksters daarop mee, dat zij een korte blik op de betrokken stukken moesten werpen, zonder ze nader te bestuderen, om zich een eigen mening te kunnen vormen over de bescherming die er eventueel aan toekwam. Na lange discussie, en nadat de ambtenaren van de Commissie en het Office of Fair Trading de vertegenwoordigers van verzoeksters hadden herinnerd aan de strafrechtelijke consequenties van verzet tegen verificatiewerkzaamheden, werd besloten dat het hoofd van het verificatieteam de stukken vluchtig zou doorzien, in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van verzoeksters. Tevens werd besloten dat, wanneer die vertegenwoordiger volhield dat een stuk onder het beroepsgeheim viel, hij dat meer in detail zou moeten motiveren.

5 Bij het onderzoek van de stukken in het door de vertegenwoordigers van verzoeksters aangewezen dossier rees een meningsverschil over vijf stukken, die uiteindelijk op twee verschillende manieren zijn behandeld.

6 Het eerste van die stukken is een getypt memorandum van twee bladzijden, gedateerd 16 februari 2000, van de algemeen directeur van Akcros Chemicals aan een van zijn chefs. Volgens verzoeksters bevat dit memo gegevens die de algemeen directeur van Akcros Chemicals in interne gesprekken met andere employés had verzameld met het oog op het verkrijgen van een extern juridisch advies in het kader van het voordien door Akzo Nobel opgezette programma inzake naleving van het mededingingsrecht.

7 Bij het tweede stuk gaat het om een tweede exemplaar van het zojuist genoemde memo van twee bladzijden, waarop tevens met de hand geschreven aantekeningen staan over contacten met een advocaat van verzoeksters, onder meer met vermelding van diens naam.

8 Na de toelichtingen van verzoeksters over deze twee stukken te hebben aangehoord, wisten de ambtenaren van de Commissie niet terstond tot een definitieve conclusie over de mogelijk aan die stukken toekomende bescherming te komen. Zij maakten er daarom kopieën van en deden deze in een verzegelde envelop die zij na afloop van de verificatie meenamen. In hun verzoekschrift duiden verzoeksters deze stukken aan als serie A.

9 Het derde document waarover de ambtenaren van de Commissie en verzoeksters van mening verschilden, is een reeks met de hand geschreven notities van de algemeen directeur van Akcros Chemicals, waarvan verzoeksters stellen dat zij naar aanleiding van gesprekken met ondergeschikten zijn gemaakt en voor het opstellen van het getypte memo van serie A zijn gebruikt.

10 De laatste stukken in geding zijn twee e-mails, gewisseld tussen de algemeen directeur van Akcros Chemicals en de coördinator mededingingsrecht van Akzo Nobel. Laatstgenoemde is een in Nederland ingeschreven advocaat, die ten tijde van de feiten tegelijkertijd lid van de juridische dienst van Akzo Nobel en dus in vaste dienst van deze onderneming was.

11 Na deze documenten te hebben doorgezien en de toelichtingen van verzoeksters te hebben aangehoord, oordeelde het hoofd van het verificatieteam, dat zij zeker niet onder het beroepsgeheim vielen. Hij maakte er dan ook kopieën van en voegde deze bij de rest van het dossier, zonder ze apart te houden in een verzegelde envelop, zoals met de stukken van serie A was gedaan. In hun verzoekschrift duiden verzoeksters deze drie stukken aan als serie B.

12 Op 17 februari 2003 zonden verzoeksters de Commissie een brief waarin zij uiteenzetten, waarom naar hun mening zowel de documenten van serie A als die van serie B onder de bescherming van het beroepsgeheim vielen.

13 Bij brief van 1 april 2003 deelde de Commissie verzoeksters mee, dat de uiteenzetting in hun brief van 17 februari 2003 haar er niet van had overtuigd, dat bedoelde documenten daadwerkelijk onder het beroepsgeheim vielen. Zij wees verzoekster er echter op, dat zij binnen twee weken nog opmerkingen over die voorlopige conclusie konden maken, na afloop waarvan de Commissie een definitief besluit zou nemen.

14 Bij verzoekschrift, op 11 april 2003 neergelegd ter griffie van het Gerecht, hebben verzoeksters krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld, onder meer tot nietigverklaring van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003, voorzover de Commissie daarin de legitimatie en/of de grondslag ziet voor haar actie (die niet van de beschikking kan worden gescheiden) bestaande in het in beslag nemen en/of het controleren en/of het lezen van onder het beroepsgeheim vallende documenten. Deze zaak draagt het nummer T-125/03.

15 Op 17 april 2003 stelden verzoeksters de Commissie in kennis van de indiening van hun verzoekschrift in zaak T-125/03. Daarbij deelden zij mee, dat de opmerkingen waarom de Commissie hun op 1 april 2003 had verzocht, in dat verzoekschrift te vinden waren.

16 Op dezelfde dag hebben verzoeksters krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG een verzoek in kort geding ingediend, onder meer strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003. Deze zaak is ter griffie ingeschreven onder nummer T-125/03 R.

17 Op 8 mei 2003 gaf de Commissie een beschikking op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 (hierna: beschikking van 8 mei 2003). In artikel 1 van deze beschikking wijst de Commissie het verzoek van verzoeksters af om de documenten van de series A en B aan hen terug te sturen en te bevestigen dat alle kopieën van deze documenten die in het bezit van de Commissie waren, zijn vernietigd. In artikel 2 verklaart de Commissie voornemens te zijn de verzegelde envelop met de documenten van serie A te openen, maar met de precisering dat zij dat niet zal doen vóór ommekomst van de termijn voor beroep in rechte tegen de beschikking.

18 Op 14 mei 2003 heeft de Commissie in zaak T-125/03 schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend.

19 Op 22 mei 2003 heeft de president van het Gerecht verzoeksters uitgenodigd opmerkingen te maken over de gevolgen die de beschikking van 8 mei 2003 huns inziens voor zaak T-125/03 R zou moeten hebben. Verzoeksters hebben die opmerkingen op 9 juni 2003 ingediend en de Commissie heeft er op 3 juli 2003 op gereageerd.

20 Bij verzoekschrift, op 4 juli 2003 neergelegd ter griffie van het Gerecht, hebben verzoeksters krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking van 8 mei 2003 en tot veroordeling van de Commissie in de kosten van hun beroep. Bij op 11 juli 2003 ingeschreven afzonderlijke akte hebben verzoeksters in kort geding verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 8 mei 2003. Deze zaak draagt het nummer T-253/03 R.

21 Verzoeksters verzoeken tevens om voeging van de zaken T-125/03 R en T-253/03 R overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

22 Op 1 augustus 2003 heeft de Commissie schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding in zaak T-253/03 R ingediend.

23 Op 7 en 8 augustus 2003 hebben de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, vertegenwoordigd door O. Brouwer, advocaat, en de Council of the Bars and Law Societies of the European Union (hierna: CCBE), vertegenwoordigd door J. E. Flynn, QC, verzocht om toelating tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters.

24 Op 12 augustus 2003 heeft de European Company Lawyers Association (hierna: ECLA), vertegenwoordigd door M. Dolmans, advocaat, en J. Temple Lang, solicitor, verzocht om toelating tot interventie in zaak T-125/03 R ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters. Op 18 augustus 2003 heeft de ECLA tevens verzocht om toelating tot interventie in zaak T-253/03 R, eveneens ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters.

25 De Commissie en verzoeksters hebben op 1 respectievelijk 2 september 2003 hun opmerkingen over de verzoeken tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R ingediend. Op 2 september 2003 hebben verzoeksters krachtens artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering eveneens verzocht om vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens in het dossier.

26 Op verzoek van de president van het Gerecht krachtens de artikelen 64, lid 3, sub d, en 67, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering heeft de Commissie de president op 8 september 2003 onder gesloten couvert een kopie van de documenten van serie B en de verzegelde envelop met de documenten van serie A doen toekomen.

27 Bij griffiersbrieven van 4 en 5 september 2003 zijn verzoekers tot interventie uitgenodigd op de hoorzitting te verschijnen.

28 Op 15 september 2003 heeft de president van het Gerecht in aanwezigheid van een ambtenaar van de griffie de verzegelde envelop met de documenten van serie A geopend en de inhoud ervan onderzocht. Van deze handeling, na afloop waarvan de betrokken documenten opnieuw in een verzegelde envelop zijn geborgen, is een proces-verbaal opgemaakt, dat in het dossier van de zaken T-125/03 R en T-253/03 R is opgenomen.

29 Dezelfde dag hebben de CCBE en de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten bezwaren ingediend met betrekking tot verscheidene punten van het verzoek om vertrouwelijke behandeling, dat verzoeksters op grond van artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering hadden gedaan. Krachtens hetzelfde artikel heeft de president van het Gerecht op 16 september 2003 het verzoek om vertrouwelijke behandeling tijdens het kort geding voorlopig gedeeltelijk ingewilligd.

30 Op 19 september 2003 heeft de griffie de verzoekers tot interventie een nieuwe, niet-vertrouwelijke versie van de processtukken in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R toegezonden.

31 Verzoeksters, de Commissie, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, de CCBE en de ECLA hebben tijdens een hoorzitting op 23 september 2003 mondelinge opmerkingen gemaakt.

Conclusies van partijen

32 In zaak T-125/03 R vragen verzoeksters de kortgedingrechter om de volgende maatregelen:

─ de tenuitvoerlegging van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, van de beschikking van 30 januari 2003 op te schorten, voorzover de Commissie daarin de legitimatie en/of de grondslag ziet voor haar actie bestaande in het in beslag nemen en/of het controleren en/of het lezen van onder het beroepsgeheim vallende documenten; de tenuitvoerlegging van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, van de beschikking van 30 januari 2003 op te schorten, voorzover de Commissie daarin de legitimatie en/of de grondslag ziet voor haar actie bestaande in het in beslag nemen en/of het controleren en/of het lezen van onder het beroepsgeheim vallende documenten;

─ de Commissie te gelasten de documenten van serie A te bewaren in de verzegelde envelop en deze te overhandigen aan een onafhankelijke derde (door partijen in gezamenlijk overleg aan te wijzen binnen vijf dagen na de dag van de beschikking in dit kort geding), die ze zal bewaren totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost; de Commissie te gelasten de documenten van serie A te bewaren in de verzegelde envelop en deze te overhandigen aan een onafhankelijke derde (door partijen in gezamenlijk overleg aan te wijzen binnen vijf dagen na de dag van de beschikking in dit kort geding), die ze zal bewaren totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost;

─ de Commissie te gelasten de documenten van serie B in een verzegelde envelop te doen en deze te overhandigen aan een onafhankelijke derde (door partijen in gezamenlijk overleg aan te wijzen binnen vijf dagen na de dag van de beschikking in dit kort geding), die ze zal bewaren totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost; de Commissie te gelasten de documenten van serie B in een verzegelde envelop te doen en deze te overhandigen aan een onafhankelijke derde (door partijen in gezamenlijk overleg aan te wijzen binnen vijf dagen na de dag van de beschikking in dit kort geding), die ze zal bewaren totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost;

─ de Commissie te gelasten zich te ontdoen van alle andere kopieën van de documenten van serie B die in haar bezit mochten zijn, en binnen vijf dagen na de dag van de te geven beschikking te bevestigen dat zij zijn vernietigd; de Commissie te gelasten zich te ontdoen van alle andere kopieën van de documenten van serie B die in haar bezit mochten zijn, en binnen vijf dagen na de dag van de te geven beschikking te bevestigen dat zij zijn vernietigd;

─ de Commissie te gelasten, tot de beslissing op het beroep in de hoofdzaak geen actie te ondernemen om de documenten van serie A en serie B (verder) te controleren of te gebruiken; de Commissie te gelasten, tot de beslissing op het beroep in de hoofdzaak geen actie te ondernemen om de documenten van serie A en serie B (verder) te controleren of te gebruiken;

─ de Commissie in de kosten te verwijzen. de Commissie in de kosten te verwijzen.

33 In zaak T-125/03 R concludeert de Commissie, dat het de kortgedingrechter behage:

─ het verzoek in kort geding af te wijzen; het verzoek in kort geding af te wijzen;

─ verzoeksters in de kosten te verwijzen; verzoeksters in de kosten te verwijzen;

─ de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, de CCBE en de ECLA te verwijzen in de kosten die de Commissie in verband met hun interventie heeft gemaakt. In zaak T-253/03 R vragen verzoeksters de kortgedingrechter om de volgende maatregelen: de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, de CCBE en de ECLA te verwijzen in de kosten die de Commissie in verband met hun interventie heeft gemaakt. In zaak T-253/03 R vragen verzoeksters de kortgedingrechter om de volgende maatregelen:

─ de tenuitvoerlegging van de beschikking van 8 mei 2003 op te schorten; de tenuitvoerlegging van de beschikking van 8 mei 2003 op te schorten;

─ de Commissie te gelasten de documenten van serie A in de verzegelde envelop te bewaren totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost; de Commissie te gelasten de documenten van serie A in de verzegelde envelop te bewaren totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost;

─ de Commissie te gelasten de documenten van serie B in een verzegelde envelop te doen, totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost; de Commissie te gelasten de documenten van serie B in een verzegelde envelop te doen, totdat het geschil dat voorwerp is van het beroep in de hoofdzaak, is opgelost;

─ de Commissie te gelasten zich te ontdoen van alle andere kopieën van de documenten van serie B die in haar bezit mochten zijn, en binnen vijf dagen na de dag van de te geven beschikking te bevestigen dat zij zijn vernietigd; de Commissie te gelasten zich te ontdoen van alle andere kopieën van de documenten van serie B die in haar bezit mochten zijn, en binnen vijf dagen na de dag van de te geven beschikking te bevestigen dat zij zijn vernietigd;

─ de Commissie te gelasten tot de beslissing op het beroep in de hoofdzaak geen actie te ondernemen om de documenten van serie A en serie B (verder) te controleren of te gebruiken; de Commissie te gelasten tot de beslissing op het beroep in de hoofdzaak geen actie te ondernemen om de documenten van serie A en serie B (verder) te controleren of te gebruiken;

─ de Commissie in de kosten te verwijzen. de Commissie in de kosten te verwijzen.

35 In zaak T-253/03 R concludeert de Commissie, dat het de kortgedingrechter behage:

─ het verzoek in kort geding af te wijzen; het verzoek in kort geding af te wijzen;

─ verzoeksters in de kosten te verwijzen; verzoeksters in de kosten te verwijzen;

─ de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, de CCBE en de ECLA te verwijzen in de kosten die de Commissie in verband met hun interventie heeft gemaakt. de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, de CCBE en de ECLA te verwijzen in de kosten die de Commissie in verband met hun interventie heeft gemaakt.

In rechte

36 Vooraf zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering een verzoek in kort geding een duidelijke omschrijving moet bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een verzoek om opschorting van tenuitvoerlegging moet worden afgewezen, wanneer aan een ervan niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30]. In voorkomend geval gaat de kortgedingrechter voorts over tot afweging van de in het spel zijnde belangen (beschikking president Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C-445/00 R, Jurispr. blz. I-1461, punt 73).

37 Voorts moet de gevraagde maatregel voorlopig zijn in die zin, dat hij niet vooruitloopt op de in geding zijnde feitelijke of rechtsvragen noch de gevolgen van de later in de hoofdzaak te nemen beslissing bij voorbaat ongedaan maakt [beschikking president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Jurispr. blz. I-2165, punt 22].

38 Verder moet worden beklemtoond, dat de kortgedingrechter in het kader van zijn algemene onderzoek over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt en met inaanmerkingneming van de bijzonderheden van de zaak vrij kan bepalen hoe en in welke volgorde die verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele regel van gemeenschapsrecht hem een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft bij het beoordelen van de noodzaak van een voorlopige beslissing (beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., reeds aangehaald, punt 23).

1. De voeging van de zaken T-125/03 R en T-253/03 R

39 In hun verzoekschrift in zaak T-253/03 R vragen verzoeksters de zaken T-125/03 R en T-253/03 R te voegen. In haar opmerkingen in laatstgenoemde zaak verzet de Commissie zich daartegen, omdat het beroep ten gronde in zaak T-125/03 volgens haar kennelijk niet-ontvankelijk is.

40 Aangezien evenwel de zaken T-125/03 R en T-253/03 R dezelfde feiten betreffen, tussen dezelfde partijen spelen en door hun voorwerp verknocht zijn, zijn er termen aanwezig om ze met toepassing van artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering voor deze beschikking te voegen.

2. De verzoeken tot interventie

41 Zoals vermeld in de punten 23 en 24 supra, hebben de CCBE, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten en de ECLA verzocht om toelating tot tussenkomst in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters.

42 De Commissie heeft te kennen gegeven, dat zij met betrekking tot die drie verzoeken tot interventie geen opmerkingen heeft. Verzoeksters hebben verklaard die verzoeken te ondersteunen.

43 Volgens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, dat ingevolge artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op het Gerecht, is het recht van interventie van een particulier afhankelijk van de voorwaarde dat hij aannemelijk maakt belang te hebben bij de beslissing van het geding. Representatieve verenigingen, die de behartiging van de belangen van hun leden tot doel hebben, kunnen worden toegelaten tot interventie in gedingen waarin principiële vragen die voor die leden van belang zijn, aan de orde komen [beschikkingen president Hof van 17 juni 1997, National Power en PowerGen, C-151/97 P(I) en C-157/97 P(I), Jurispr. blz. I-3491, punt 66, en 28 september 1998, Pharos/Commissie, C-151/98 P, Jurispr. blz. I-5441, punt 6; beschikkingen president Gerecht van 22 maart 1999, Pfizer/Raad, T-13/99 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15, en 28 mei 2001, Poste Italiane/Commissie, T-53/01 R, Jurispr. blz. II-1479, punt 51].

44 In casu heeft de CCBE, een vereniging naar Belgisch recht, in haar verzoek tot interventie verklaard, dat zij door haar leden is gemachtigd, alle noodzakelijke stappen te doen ter bereiking van haar statutair doel, te weten op te treden in materies die de toepassing van de verdragen van de Europese Unie op het beroep van advocaat betreffen.

45 De CCBE heeft derhalve aangetoond dat zij de belangen van de balies van de Europese Unie behartigt en de verdediging van het belang van haar leden tot doel heeft. Voorts heeft de onderhavige zaak rechtstreeks betrekking op principiële vragen over de vertrouwelijkheid van briefwisseling met advocaten; deze vragen zijn van belang voor de leden van de CCBE, die met name tot taak hebben de regels van de beroepsethiek voor advocaten vast te stellen en te handhaven.

46 Bovendien gaat het in deze procedure rechtstreeks om principiële vragen over de voorwaarden waaronder de kortgedingrechter voorlopige maatregelen kan gelasten met betrekking tot documenten waarvan de Commissie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 kennis wenst te nemen, doch die naar de mening van de aan verificatie onderworpen ondernemingen door het beroepsgeheim worden beschermd. De omschrijving van die voorwaarden raakt de belangen van de leden van de CCBE rechtstreeks, doordat die voorwaarden de voorlopige rechtsbescherming voor, onder meer, van die leden afkomstige documenten die volgens de CCBE onder het beroepsgeheim vallen, kunnen beperken of juist uitbreiden.

47 De CCBE heeft in dit stadium dus aangetoond dat zij er belang bij heeft dat de verzoeken van verzoeksters om voorlopige maatregelen worden toegewezen. Bijgevolg moet de CCBE worden toegelaten tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R.

48 De Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten verklaart dat hij door de Nederlandse wet is aangewezen om toe te zien op de naleving van de beginselen die het beroep van advocaat in Nederland regelen, om de regels voor de Nederlandse balie vast te stellen en haar rechten en belangen te verdedigen.

49 De Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten heeft daarmee duidelijk gemaakt, dat hij de belangen van de Nederlandse advocaten behartigt en de verdediging van het belang van zijn leden tot doel heeft. Aangezien het in casu bovendien rechtstreeks gaat om de positie van Nederlandse advocaten die in vaste dienst van een onderneming zijn, betreft deze zaak principiële vragen die de belangen van de leden van de Nederlandse balie en de belangen van die balie zelf raken.

50 Zoals voorts in punt 46 supra al is overwogen, gaat het in deze procedure rechtstreeks om principiële vragen over de voorwaarden waaronder de kortgedingrechter voorlopige maatregelen kan gelasten met betrekking tot documenten waarvan de Commissie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 kennis wenst te nemen, doch die naar de mening van de aan verificatie onderworpen ondernemingen door het beroepsgeheim worden beschermd. De omschrijving van die voorwaarden raakt de belangen van de leden van de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten rechtstreeks, doordat die voorwaarden de voorlopige rechtsbescherming voor, onder meer, van die leden afkomstige documenten die volgens de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten onder het beroepsgeheim vallen, kunnen beperken of juist uitbreiden.

51 De Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten heeft in dit stadium dus aangetoond dat zij er belang bij heeft dat de verzoeken van verzoeksters om voorlopige maatregelen worden toegewezen. Bijgevolg moet de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten worden toegelaten tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R.

52 De ECLA ten slotte vertegenwoordigt blijkens de in haar verzoek tot interventie verstrekte informatie organisaties waarbij de overgrote meerderheid van de bedrijfsjuristen in Europa is aangesloten. Voorts heeft de ECLA verklaard dat haar voornaamste activiteit bestaat in het behartigen van de belangen van die bedrijfsjuristen, in het bijzonder het verdedigen van hun standpunt met betrekking tot het probleem van de vertrouwelijkheid van hun briefwisseling. De ECLA heeft derhalve aangetoond dat zij de belangen van haar leden waarneemt en, onder meer, de verdediging van die belangen tot doel heeft. Aangezien het in casu bovendien rechtstreeks gaat om de probleem van de vertrouwelijkheid van de briefwisseling met bedrijfsjuristen, betreft deze zaak principiële vragen die de belangen van de leden van de ECLA rechtstreeks raken.

53 Zoals voorts in de punten 46 en 50 supra al is overwogen, gaat het in deze procedure rechtstreeks om principiële vragen over de voorwaarden waaronder de kortgedingrechter voorlopige maatregelen kan gelasten met betrekking tot documenten waarvan de Commissie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 kennis wenst te nemen, doch die naar de mening van de aan verificatie onderworpen ondernemingen door het beroepsgeheim worden beschermd. De omschrijving van die voorwaarden raakt de belangen van de leden van de ECLA rechtstreeks, doordat die voorwaarden de voorlopige rechtsbescherming voor, onder meer, van die leden afkomstige documenten die volgens de ECLA onder het beroepsgeheim vallen, kunnen beperken of juist uitbreiden.

54 De ECLA heeft in dit stadium dus aangetoond dat zij er belang bij heeft dat de verzoeken van verzoeksters om voorlopige maatregelen worden toegewezen. Bijgevolg moet de ECLA worden toegelaten tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R.

3. Het verzoek om vertrouwelijke behandeling

55 In het stadium van het kort geding dienen de informaties die in de griffiersbrief van 16 september 2003 aan verzoeksters als vertrouwelijk zijn aangemerkt, dienovereenkomstig te worden behandeld, daar zij op het eerste gezicht als geheim of vertrouwelijk in de zin van artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering kunnen worden beschouwd.

4. Het verzoek in zaak T-125/03 R

De ontvankelijkheid van het verzoek in kort geding

56 Volgens vaste rechtspraak dient de vraag of het beroep in de hoofdzaak ontvankelijk is, in principe niet in het kader van een kort geding te worden onderzocht, ten einde de zaak ten gronde niet te prejudiciëren. Wanneer echter, zoals in casu, wordt gesteld dat het beroep in de hoofdzaak waarmee het verzoek in kort geding verband houdt, kennelijk niet-ontvankelijk is, kan het noodzakelijk zijn het bestaan van bepaalde elementen vast te stellen die aannemelijk maken dat dat beroep ontvankelijk is [beschikking president Hof van 12 oktober 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa e.a./Raad, C-300/00 P(R), Jurispr. blz. I-8797, punt 34; beschikkingen president Gerecht van 15 januari 2001, Stauner e.a./Parlement en Commissie, T-236/00 R, Jurispr. blz. II-15, punt 42, en 8 augustus 2002, VVG International e.a./Commissie, T-155/02 R, Jurispr. blz. II-3239, punt 18].

57 De Commissie betwist de ontvankelijkheid van het beroep ten gronde in zaak T-125/03. Er moet dus worden nagegaan, of er elementen zijn die op het eerste gezicht de conclusie toelaten, dat het beroep ten gronde ontvankelijk is.

Argumenten van partijen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak

58 In zaak T-125/03 concluderen verzoeksters tot nietigverklaring van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, van de beschikking van 30 januari 2003, voorzover de Commissie daarin de legitimatie en/of de grondslag ziet voor haar actie (die niet van de beschikking kan worden gescheiden) bestaande in het in beslag nemen en/of het controleren en/of het lezen van onder het beroepsgeheim vallende documenten.

59 Verzoeksters betogen dat hun beroep ontvankelijk is, omdat de beschikking van 30 januari 2003, die van 10 februari 2003 en de latere behandeling van de twee in geding zijnde series documenten in werkelijkheid één en dezelfde beschikking van de Commissie vormen, waarvan de wettigheid voor het Gerecht kan worden betwist. Wat vervolgens hun procesbevoegdheid betreft, wijzen verzoeksters erop, dat zij de rechtstreekse adressaten van de twee beschikkingen zijn.

60 De Commissie houdt daartegenover staande dat het beroep in de hoofdzaak kennelijk niet-ontvankelijk is.

Beoordeling door de kortgedingrechter

61 Volgens artikel 230, vierde alinea, EG kan iedere natuurlijke of rechtspersoon [...] beroep instellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen.

62 Tussen partijen staat vast dat de beschikkingen van 10 februari 2003 en 30 januari 2003 tot verzoeksters zijn gericht en dat elk ervan bindende rechtsgevolgen in het leven roept die de belangen van verzoeksters raken.

63 De Commissie beklemtoont evenwel, dat de rechtsgevolgen waarover in het beroep in de hoofdzaak wordt geklaagd, niet uit deze beschikkingen van 10 februari 2003 en 30 januari 2003 voortvloeien, maar uit latere handelingen. De argumenten van de Commissie maken het niettemin aannemelijk, dat wat de grond van de zaak betreft, geen van de middelen van verzoeksters geschikt is om de vordering tot nietigverklaring van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, van de beschikking van 30 januari 2003 te staven. Op het eerste gezicht moeten zij dus in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de fumus boni juris van het beroep in de hoofdzaak.

64 Met betrekking tot het betoog van de Commissie, dat bepaalde conclusies van verzoeksters strekken tot nietigverklaring van slechts een gedeelte van de beschikking van 10 februari 2003 tot wijziging van de beschikking van 30 januari 2003 en bijgevolg moeten worden afgewezen, daar nietigverklaring van deze beschikking het Gerecht zou nopen ultra petita te beslissen, blijkt uit het dossier, dat verzoeksters in hun opmerkingen van 3 juli 2003 hebben ontkend nietigverklaring van slechts een gedeelte van die beschikking te vorderen.

65 Er zijn dus redenen om aan te nemen, dat het niet valt uit te sluiten dat de vordering tot nietigverklaring in zaak T-125/03 ontvankelijk is.

De fumus boni juris

66 Verzoeksters voeren drie middelen aan tegen de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003. In de eerste plaats heeft de Commissie tijdens de verificatie inbreuk gemaakt op de in de rechtspraak ontwikkelde procedurele beginselen (arrest Hof van 18 mei 1982, AM & S/Commissie, 155/79, Jurispr. blz. 1575), alsmede op verzoeksters' recht om voorlopige maatregelen krachtens artikel 242 EG te verzoeken. De ambtenaren van de Commissie hebben immers de documenten van de series A en B gelezen en met elkaar besproken en de documenten van serie B onmiddellijk in hun dossier opgenomen. In de tweede plaats heeft de Commissie tijdens de verificatie het beroepsgeheim dat op de briefwisseling met de advocaten rustte, materieel geschonden door onmiddellijk te weigeren de documenten van serie B als door het beroepsgeheim gedekt te beschouwen, en de documenten van serie A in beslag te nemen. In de derde plaats leveren dezelfde feiten tevens een schending op van de fundamentele rechten die de grondslag van het beroepsgeheim vormen.

67 Uit het voorgaande blijkt dat alle middelen die verzoeksters tegen de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003 aanvoeren, in werkelijkheid, zoals de Commissie heeft gesteld, maatregelen betreffen die na die beschikkingen zijn genomen en daar bovendien van onderscheiden zijn. Immers, anders dan verzoeksters betogen, kunnen de beschikkingen van 10 februari en 30 januari 2003 van de bestreden verrichtingen worden onderscheiden, onder meer omdat zij geen bijzondere verwijzing naar de documenten van de series A en B bevatten. De aanwijzing en de omstreden behandeling van deze documenten, vergeleken met de andere documenten waarop de beschikkingen van 10 februari en 30 januari 2003 betrekking hadden, zijn derhalve noodzakelijkerwijs het gevolg van latere, van die beschikkingen onderscheiden handelingen.

68 In dit verband zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat in het geval van een onderzoek op basis van artikel 14 van verordening nr. 17 een onderneming zich niet op het onwettige verloop van een verificatie kan beroepen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van de handeling op grond waarvan de Commissie die verificatie heeft verricht (in die zin arrest Hof van 17 oktober 1989, Dow Benelux/Commissie, 85/87, Jurispr. blz. 3137, punt 49, en arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931, punt 413).

69 De reden hiervan is te vinden in het algemene beginsel dat de wettigheid van een handeling moet worden getoetst aan de omstandigheden feitelijk en rechtens die bestonden op het tijdstip waarop de handeling werd verricht, zodat latere handelingen geen invloed kunnen hebben op de geldigheid ervan (arrest Hof van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 16, en arrest Dow Benelux/Commissie, reeds aangehaald, punt 49).

70 Zonder dat nader op de argumenten van verzoeksters behoeft te worden ingegaan, moet dus worden geconcludeerd dat zelfs indien deze argumenten gegrond zouden zijn, zij niet met vrucht kunnen worden aangevoerd om de vordering tot nietigverklaring van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003 te staven.

71 Verzoeksters hebben derhalve niet het bestaan van een fumus boni juris aangetoond, wat volstaat om het verzoek in zaak T-125/03 R af te wijzen.

5. Het verzoek in zaak T-253/03 R

72 In de eerste plaats moet worden onderzocht, of verzoeksters het bestaan van een fumus boni juris en, in de tweede plaats, de spoedeisendheid van de gevraagde voorlopige maatregelen hebben aangetoond; daarna zal eventueel nog een afweging van de in het spel zijnde belangen moeten plaatsvinden.

De fumus boni juris

Argumenten van partijen

73 Verzoeksters menen dat hun beroep tegen de beschikking van 8 mei 2003, dat op drie middelen berust, niet volstrekt ongegrond is.

74 Om te beginnen stellen zij, dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op de in het arrest AM & S/Commissie (reeds aangehaald in punt 66 supra) ontwikkelde procedurele beginselen inzake de bescherming van het beroepsgeheim. Wanneer een onderneming die op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 aan een verificatie wordt onderworpen, zich voor bepaalde documenten op het beroepsgeheim beroept, moet de Commissie een uit drie fasen bestaande procedure volgen. In het geval dat de onderneming met een beroep op het beroepsgeheim weigert bepaalde documenten over te leggen, moet zij eerst aantonen dat voldaan is aan de materiële voorwaarden waarvan de rechtspraak de bescherming door het beroepsgeheim doet afhangen, zonder dat zij daarbij de inhoud van de betrokken documenten behoeft te onthullen. Wanneer de Commissie vervolgens geen genoegen neemt met de verklaringen van de onderneming, dient zij met een beschikking krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 de afgifte van de betrokken documenten te gelasten. Blijft de onderneming dan nog volhouden dat de documenten onder het beroepsgeheim vallen, dan staat het aan de gemeenschapsrechters om het geschil te beslechten.

75 In het onderhavige geval heeft de Commissie volgens verzoeksters de volgorde van de procedure omgedraaid. Immers, tijdens de verificatie hadden de ambtenaren van de Commissie bezit genomen van de documenten van de series A en B en de documenten van serie B, zonder ze in een verzegelde envelop te doen, in het dossier opgenomen na eerst verscheidene minuten onder elkaar over deze documenten te hebben gesproken. Verzoeksters zijn kort gezegd van oordeel dat de Commissie, in plaats van de documenten te kopiëren en de beschikking van 8 mei 2003 te geven, bedoelde documenten op de plaats van verificatie had moeten achterlaten en verzoeksters bij beschikking had moeten gelasten ze af te geven. Tegen die beschikking had dan beroep bij de communautaire rechter kunnen worden ingesteld. Verzoeksters zijn voorts van mening dat de verschillende behandeling van de documenten van serie A respectievelijk van serie B schending van het non-discriminatiebeginsel oplevert.

76 In hun tweede middel stellen verzoeksters kort samengevat, dat de Commissie al in het verificatiestadium het beroepsgeheim heeft geschonden door de documenten van serie B elke bescherming te onthouden en door de documenten van serie A uitgebreid te onderzoeken. Ook de beschikking van 8 mei 2003 vormt een materiële schending van het beroepsgeheim, doordat zij met name de uitdrukking vormt van de weigering van de Commissie om de documenten van de series A en B te retourneren en te vernietigen, en bovendien duidelijk maakt dat de Commissie voornemens was de verzegelde envelop met de documenten van serie A te openen.

77 Verzoeksters preciseren dat de twee documenten van serie A en de met de hand geschreven notities van serie B door het beroepsgeheim worden gedekt, omdat zij een rechtstreeks resultaat zijn van het programma inzake naleving van het mededingingsrecht, dat zij met behulp van externe raadslieden hebben opgesteld.

78 Verzoeksters werken vervolgens hun betoog met betrekking tot elk van de betrokken documenten verder uit. In de eerste plaats stellen zij, dat het memo dat in de twee documenten van serie A is belichaamd, gezien moet worden als het schriftelijk verslag van een telefoongesprek met een externe raadsman, zoals onder meer blijkt uit de met de hand geschreven vermelding van de naam van die advocaat op een van de twee exemplaren van dat memo.

79 In de tweede plaats vallen volgens verzoeksters ook de met de hand geschreven notities van serie B onder het beroepsgeheim, daar zij hebben gediend ter voorbereiding van de memo's van serie A, die zelf beschermd zijn.

80 Wat ten slotte de e-mails van serie B betreft, beklemtonen verzoeksters, dat deze deel uitmaken van de briefwisseling tussen de algemeen directeur van Akcros Chemicals en een jurist van de juridische dienst van Akzo Nobel. Laatstgenoemde is een in Nederland ingeschreven advocaat die, op een zelfde wijze als een externe advocaat, onderworpen is aan de plichten van beroepsethiek ten aanzien van onafhankelijkheid en gehoudenheid aan de regels van de balie. Deze regels gaan vóór op zijn loyaliteitsplicht tegenover zijn werkgever. Daarbij erkennen verzoeksters, dat de communautaire rechtspraak de bescherming van het beroepsgeheim van bedrijfsjuristen tot nog toe niet erkent, maar zij menen, kort gezegd, dat sinds het arrest AM & S/Commissie (reeds aangehaald in punt 66 supra) de deontologische regels van de lidstaten tal van wijzigingen hebben ondergaan, onder meer doordat met name de werkzaamheid van bepaalde bedrijfsjuristen onder de bescherming van het beroepsgeheim is gebracht. Verzoeksters wijzen ook op de analogie met het arrest van het Gerecht van 7 december 1999, Interporc/Commissie (T-92/98, Jurispr. blz. II-3521, punt 41), waarin het Gerecht overwoog dat de briefwisseling tussen de juridische dienst en de diverse directoraten-generaal van de Commissie niet openbaar kon worden gemaakt. Volgens verzoeksters is de beperking van het beroepsgeheim tot de briefwisseling met externe raadslieden een inbreuk op het non-discriminatiebeginsel en maakt deze het in het kader van de modernisering van het mededingingsrecht voor de ondernemingen moeilijker te beoordelen of hun optreden met dat recht in overeenstemming is. Ten slotte merken verzoeksters op dat de in geding zijnde berichten zijn gewisseld tussen personen waarvan de een zich in het Verenigd Koninkrijk en de ander zich in Nederland bevond, dat wil zeggen twee staten die de bescherming van het beroepsgeheim voor de briefwisseling van bij een balie ingeschreven bedrijfsjuristen aanvaarden.

81 In hun derde middel ten slotte stellen verzoeksters, dat de beschikking van 8 mei 2003 inbreuk maakt op de fundamentele rechten die de grondslag van het beroepsgeheim vormen, te weten de rechten van de verdediging, de eerbiediging van het privé leven en de vrijheid van meningsuiting, zoals nader omschreven in de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens.

82 De Commissie wijst al deze argumenten van de hand. Zij meent dat geen van de door verzoeksters aangevoerde middelen aan de voorwaarde van fumus boni juris voldoet.

83 Zo betwist de Commissie het eerste middel van verzoeksters, volgens welke zij inbreuk zou hebben gemaakt op de procedurele beginselen die van toepassing zijn wanneer een onderneming voor bepaalde documenten de bescherming van het beroepsgeheim opeist. Om te beginnen merkt de Commissie op dat de in genoemd arrest AM & S/Commissie omschreven procedure geen absolute waarde heeft en niet vereist dat wanneer een onderneming zich op het beroepsgeheim beroept, de Commissie ervan afziet kopieën van de betrokken documenten te maken om met een nieuwe beschikking de afgifte van die documenten te gelasten. Voorts betwist de Commissie de bewering van verzoeksters, dat haar ambtenaren tijdens de verificatie bezit van de betrokken documenten hadden genomen en onder elkaar verscheidene minuten over deze documenten hadden gesproken.

84 Vervolgens betoogt de Commissie, dat het nemen van conservatoire maatregelen om zeker te stellen dat de documenten niet worden vernietigd, niet tegen de beginselen van het arrest AM & S/Commissie ingaat. Dankzij dergelijke maatregelen behoeft zij de nationale autoriteiten niet te vragen om bijstand te verlenen in de vorm van een formeel bevel tot afgifte van de betrokken documenten.

85 Ten slotte meent de Commissie dat zij, door de documenten van serie A en die van serie B verschillend te behandelen, het non-discriminatiebeginsel niet heeft geschonden, aangezien die documenten niet identiek waren.

86 Ook het tweede middel van verzoeksters is naar het oordeel van de Commissie kennelijk ongegrond.

87 In de eerste plaats vallen de twee documenten van serie A niet onder het beroepsgeheim, aangezien het gaat om twee exemplaren van hetzelfde memorandum, dat niets bevat waaruit blijkt dat het in het kader van of met het oog op het advies van een externe raadsman is opgesteld. Het enige wat daarop wijst, is een met de hand geschreven vermelding op een van de twee exemplaren van de naam van een advocaat, wat hoogstens bewijst dat er met deze over het memo is gesproken. De door verzoeksters verstrekte gegevens volstaan echter niet als bewijs dat het memo met het oog op juridisch advies is opgesteld en dat een dergelijk advies is verstrekt.

88 In elk geval vormt het memo volgens verzoeksters zelf de neerslag van gesprekken die de algemeen directeur van Akcros Chemicals met andere personeelsleden heeft gevoerd in het kader van het door verzoeksters opgestelde programma inzake naleving van het mededingingsrecht. Het vormt dus niet de neerslag van gesprekken met een externe raadsman, zoals de rechtspraak vereist (beschikking Gerecht van 4 april 1990, Hilti/Commissie, T-30/89, Jurispr. blz. II-163, gedeeltelijke publicatie, punt 18). De omstandigheid dat een document in het kader van een programma inzake naleving van het mededingingsrecht is opgesteld, is voorts volgens de Commissie geen voldoende reden om het onder de bescherming van het beroepsgeheim te doen vallen, daar een dergelijk programma door zijn ruime strekking verder gaat dan het uitoefenen van de rechten van de verdediging, althans wanneer er geen sprake is van een onderzoek of een procedure tegen de onderneming. Ook de omstandigheid dat het document in het kader van een dergelijk programma op aanwijzing van een externe raadsman is opgesteld, volstaat niet om het onder het beroepsgeheim te brengen. De Commissie besluit haar opmerkingen over verzoeksters' programma inzake naleving van het mededingingsrecht met erop te wijzen, in de eerste plaats, dat verzoeksters niet stellen dat dit programma in de documenten van serie A wordt genoemd, in de tweede plaats, dat verzoeksters blijkens de door hen overgelegde stukken hebben geprobeerd het beroepsgeheim voor een oneigenlijk doel te gebruiken, en in de derde plaats, dat tijdens de verificatie op 12 en 13 februari 2003 met geen woord over het programma inzake naleving van het mededingingsrecht is gerept.

89 De Commissie betoogt voorts, dat de met de hand geschreven notities van serie B niet onder de bescherming van het beroepsgeheim vallen, omdat zij er niet uitzien als een mededeling aan of van een externe advocaat, geen melding maken van een bedoeling van verzoeksters om contact met een externe advocaat op te nemen en niet de tekst of de inhoud weergeven van briefwisseling met een zelfstandige advocaat met het oog op het uitoefenen van de rechten van de verdediging. Bovendien wijst de Commissie erop dat die documenten kennelijk geen verband houden met verzoeksters' programma inzake naleving van het mededingingsrecht, dat een dergelijk verband trouwens geen reden voor bescherming zou zijn, en, ten slotte, dat volgens verzoeksters zelf die notities zijn gemaakt ter voorbereiding van het ─ niet door het beroepsgeheim beschermde ─ memo van serie A.

90 Wat ten slotte de e-mails van serie B betreft, betoogt de Commissie, dat deze duidelijk niet onder het beroepsgeheim vallen, daar zij geen mededeling aan of van een zelfstandige advocaat zijn, geen melding maken van een bedoeling om contact met een zelfstandige advocaat op te nemen en niet de tekst of de inhoud weergeven van briefwisseling met een zelfstandige advocaat met het oog op het uitoefenen van de rechten van de verdediging. De Commissie herinnert eraan dat in het gemeenschapsrecht de briefwisseling met bedrijfsjuristen niet onder het beroepsgeheim valt (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald, punt 24). Uit de inhoud van de e-mails blijkt bovendien dat de bedrijfsjurist van verzoeksters niet als advocaat, maar als werknemer handelde.

91 Juist met betrekking tot het probleem van de bescherming van de briefwisseling met advocaten in vaste dienst merkt de Commissie op dat het aanvaarden van de stelling van verzoeksters zou betekenen, dat het binnen de Europese Unie tot verschillende regelingen komt, al naargelang bedrijfsjuristen in een lidstaat al dan niet bij een balie ingeschreven kunnen zijn. Naar het oordeel van de Commissie dienen de beginselen van het arrest AM & S/Commissie (reeds aangehaald in punt 66 supra) niet te worden gewijzigd. In de eerste plaats zijn bedrijfsjuristen immers niet in dezelfde mate onafhankelijk als externe advocaten; in de tweede plaats berust de op het arrest Interporc/Commissie (reeds aangehaald) gevolgde rechtspraak niet op overwegingen met betrekking tot het beroepsgeheim, en in de derde plaats zou uitbreiding van de draagwijdte van het beroepsgeheim tot misbruik leiden. Ten slotte, de toegenomen noodzaak voor ondernemingen om zichzelf een oordeel te vormen over de conformiteit van hun optreden met het mededingingsrecht als gevolg van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1, blz. 1), heeft volgens de Commissie geen invloed op het probleem van het beroepsgeheim. Dergelijke beoordelingen zijn immers vooral van belang bij de toepassing van lid 3 van artikel 81 EG, terwijl de vragen in verband met het beroepsgeheim hoofdzakelijk een rol spelen bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG en artikel 82 EG.

92 Het derde middel van verzoeksters, inhoudende dat inbreuk is gemaakt op de fundamentele rechten die aan het beroepsgeheim ten grondslag liggen, is naar het oordeel van de Commissie eveneens ongegrond. Verzoeksters hebben de samenhang tussen de fundamentele rechten waarop zij zich beroepen, en de gestelde inbreuk niet aangetoond en hoe dan ook zijn de rechten van de verdediging niet geschonden, aangezien de Commissie een procedure heeft gevolgd die in alle opzichten in overeenstemming is met de beginselen van het arrest AM & S/Commissie (reeds aangehaald). Ten slotte stelt de Commissie, dat de door verzoeksters in hun verzoekschrift aangehaalde rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens, anders dan zij beweren, niet verwijst naar de bescherming van het privé leven.

Beoordeling door de kortgedingrechter

93 Naar het oordeel van de kortgedingrechter moet eerst het tweede middel met betrekking tot de documenten van serie A worden onderzoeken, vervolgens hetzelfde middel met betrekking tot de documenten van serie B en ten slotte het eerste middel.

─ Tweede middel: schending van het beroepsgeheim met betrekking tot de documenten van serie A

94 In hun tweede middel stellen verzoeksters, dat de beschikking van 8 mei 2003 inbreuk maakt op het beroepsgeheim waardoor de documenten van serie A worden beschermd.

95 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat verordening nr. 17 aldus moet worden uitgelegd dat zij bescherming biedt aan de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaten en cliënten, in zoverre het daarbij gaat om een briefwisseling in het kader en voor de doeleinden van de verdediging van de cliënt, die afkomstig is van zelfstandige advocaten, dat wil zeggen advocaten die niet door een arbeidsverhouding met de cliënt zijn verbonden (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald in punt 66 supra, punt 21).

96 Gezien het doel ervan, moet de bescherming die aan de briefwisseling tussen de advocaat en zijn cliënt toekomt, worden geacht ook te gelden voor interne stukken waarin enkel de tekst of de inhoud van die briefwisseling wordt weergegeven (beschikking Hilti/Commissie, reeds aangehaald in punt 88 supra, punt 18).

97 In casu stellen verzoeksters niet, dat de documenten van serie A op zich een briefwisseling met een externe advocaat zijn dan wel een stuk waarin de tekst of de inhoud van een dergelijke briefwisseling is weergegeven. Volgens verzoeksters gaat het bij die twee documenten om een memorandum dat met het oog op een telefonisch consult met een advocaat is opgesteld.

98 Het door verzoeksters aangevoerde middel werpt naar het oordeel van de kortgedingrechter zeer gewichtige en ingewikkelde vragen op, die betrekking hebben op de eventuele noodzaak om de werkingssfeer van het beroepsgeheim, zoals die thans in de rechtspraak is afgebakend, enigermate uit te breiden.

99 In de eerste plaats is volgens vaste rechtspraak de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot oplegging van sancties, met name geldboetes en dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (zie, onder meer, arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 85, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, Enso Española/Commissie, T-348/94, Jurispr. blz. II-1875, punt 80).

100 In de tweede plaats vormt de bescherming van de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaten en cliënten een noodzakelijke aanvulling op de volledige uitoefening van de rechten van de verdediging, welke verordening nr. 17 zelf met name in de elfde overweging van de considerans en met het bepaalde in artikel 19 beoogt te verzekeren (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald punt 23).

101 In de derde plaats hangt het beroepsgeheim ten nauwste samen met de rol van de advocaat als medewerker van de justitie, die in alle onafhankelijkheid en in het belang hiervan de rechtsbijstand verleent die zijn cliënt nodig heeft (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald, punt 24).

102 Wil een advocaat zijn rol als medewerker van de justitie en verlener van rechtsbijstand met het oog op de volledige uitoefening van de rechten van de verdediging op nuttige en doeltreffende wijze kunnen vervullen, dan kan het onder bepaalde omstandigheden noodzakelijk zijn, dat zijn cliënt werkdocumenten of samenvattingen voorbereidt, bijvoorbeeld om alle gegevens bij elkaar te brengen die voor de advocaat nuttig of zelfs onmisbaar zijn om de context, de aard en de draagwijdte van de feiten in verband waarmee zijn bijstand wordt verlangd, te begrijpen. Het voorbereiden van dergelijke stukken kan in het bijzonder noodzakelijk zijn in zaken waarin zeer vele ingewikkelde gegevens een rol spelen, bijvoorbeeld in het geval van procedures ter beteugeling van inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG.

103 Ofschoon verordening nr. 17 de Commissie met ruime onderzoeksbevoegdheden heeft toegerust en de ondernemingen heeft verplicht aan opsporingsmaatregelen mee te werken, komt het er volgens vaste rechtspraak niettemin op aan, te voorkomen dat de rechten van de verdediging onherstelbaar worden geschaad in vooronderzoeken, zoals verificaties, die beslissend kunnen zijn voor de totstandkoming van het bewijs van de onrechtmatigheid van gedragingen waarop een ondernemingen kan worden aangesproken (arresten Hof van 21 september 1989, Hoechst/Commissie, 46/87 en 227/88, Jurispr. blz. 2859, punt 15, en 18 oktober 1989, Orkem/Commissie, 374/87, Jurispr. blz. 3283, punt 33).

104 Indien de Commissie bij verificaties op grond van artikel 14, lid 3 van verordening nr. 17 kopieën mocht maken van werkdocumenten of samenvattingen die een onderneming uitsluitend heeft opgesteld met het oog op de uitoefening van de rechten van de verdediging door haar advocaat, kan dat op het eerste gezicht leiden tot een onherstelbare inbreuk op de rechten van de verdediging van die onderneming, aangezien de Commissie dan beschikt over gegevens die haar rechtstreeks informeren over de opties waarover de onderneming voor haar verweer beschikt. Het is dus aannemelijk dat dergelijke stukken onder het beroepsgeheim kunnen vallen.

105 De vraag is dan, of het bij de documenten van serie A om stukken van dat type gaat.

106 Verzoeksters beklemtonen dat het getypte memo van serie A is opgesteld in het kader van een door een extern advocatenkantoor uitgewerkt programma inzake naleving van het mededingingsrecht. Meer bepaald is het door de algemeen directeur van Akcros Chemicals opgesteld na gesprekken met ondergeschikten, vervolgens voorgelegd aan zijn chef en, ten slotte, besproken met de externe raadsman van verzoeksters.

107 Naar het voorlopig oordeel van de kortgedingrechter en zoals ook de Commissie heeft beklemtoond, volstaat het bestaan van een door externe advocaten uitgewerkt programma inzake naleving van het mededingingsrecht op het eerste gezicht op zich niet als bewijs dat een in het kader van dat programma opgesteld stuk onder het beroepsgeheim valt. Door hun brede opzet hebben die programma's immers vaak mede betrekking op taken die veel verder gaan dan het uitoefenen van de rechten van de verdediging.

108 Niettemin kan naar het oordeel van de kortgedingrechter in het onderhavige geval op grond van andere elementen op het eerste gezicht niet worden uitgesloten, dat het getypte memo van serie A inderdaad uitsluitend is opgesteld om juridisch advies van verzoeksters' advocaat te verkrijgen, en in het kader van de uitoefening van de rechten van de verdediging.

109 In de eerste plaats heeft de kortgedingrechter bij zijn onderzoek van het memo van serie A kunnen constateren, dat het, gezien zijn inhoud, op het eerste gezicht nagenoeg uitsluitend bedoeld was om informatie bijeen te brengen die aan een advocaat wordt medegedeeld bij een verzoek om bijstand met betrekking tot vragen die de eventuele toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG betreffen. Uit de eerste zin van het memo blijkt duidelijk, dat de algemeen directeur van Akcros Chemicals in de documenten van serie A gegevens met betrekking tot bepaalde vragen van mededingingsrecht wilde verzamelen. Gezien zijn inhoud en strekking, kan er bovendien serieus worden getwijfeld aan de mogelijkheid dat het memo met een ander doel dan het raadplegen van een advocaat is opgesteld. En ofschoon op dit moment uit de inhoud ervan niet met absolute zekerheid kan worden afgeleid dat het memo uitsluitend met het oog op bijstand van een advocaat is opgesteld, is naar het oordeel van de kortgedingrechter het feit dat in het memo niet uitdrukkelijk over het verkrijgen van rechtsbijstand wordt gesproken, geen voldoende reden om de mogelijkheid dat het juist met dat doel is opgesteld, volledig van de hand te wijzen.

110 In de tweede plaats hebben verzoeksters de kortgedingrechter het verslag van een telefoongesprek overgelegd, op de dag van het gesprek opgesteld door een van verzoeksters' advocaten. Daar dit verslag zelf onder het beroepsgeheim kan vallen, kon het niet aan de Commissie worden medegedeeld. Enkele van de tijdens dat gesprek besproken punten evenwel lijken op het eerste gezicht inderdaad de in de documenten van serie A vervatte gegevens te betreffen.

111 In de derde plaats staan op een van de twee exemplaren van het memo van serie A met de hand geschreven aantekeningen, waaronder de naam van de raadsman van verzoeksters. Dit vormt een aanwijzing dat er inderdaad een telefoongesprek met die raadsman is gevoerd op de dag waarop deze het in de voorgaande alinea bedoelde verslag van zijn telefoongesprek heeft geschreven.

112 In de gegeven omstandigheden lijken deze elementen naar het oordeel van de kortgedingrechter de mogelijkheid te bevestigen, dat het memo van serie A uitsluitend met het oog op de bijstand van een advocaat geschreven is.

113 Wat ten slotte de voorwaarde betreft dat het moet gaan om de uitoefening van de rechten van de verdediging, is bij onderzoek van de documenten van serie A gebleken, dat deze betrekking hebben op feiten die op het eerste gezicht grond kunnen opleveren om een advocaat te raadplegen, en die verband kunnen houden hetzij met het thans door de Commissie verrichte onderzoek hetzij met andere onderzoeken die verzoeksters reden hadden te vrezen of waarop zij wilden anticiperen, en met het oog waarop zij een strategie wilden ontwerpen en, eventueel, hun verdediging wilden voorbereiden. Voor het onderzoek van dit middel blijft het evenwel noodzakelijk, precies de voorwaarden te omschrijven waaronder dergelijke documenten, in het bijzonder gelet op het tijdstip van hun ontstaan en hun inhoud, een wijze van uitoefening van de rechten van de verdediging kunnen vormen.

114 Uit het voorgaande volgt dus dat het tweede middel van verzoeksters, voorzover het de documenten van serie A betreft, tal van moeilijke principiële vragen doet rijzen die in de hoofdzaak zorgvuldig moeten worden onderzocht, en dat het in dit stadium derhalve niet kennelijk ongegrond lijkt.

─ Tweede middel: schending van het beroepsgeheim met betrekking tot de documenten van serie B

115 Zoals aangegeven in de punten 9 en 10 supra, gaat het bij de documenten van serie B om handgeschreven notities, waarvan verzoeksters stellen dat zij zijn gemaakt met het oog op het opstellen van het memo van serie A, en om e-mails, die moeten worden onderzocht in het licht van verzoeksters' tweede middel, betreffende schending van het beroepsgeheim door de Commissie.

116 Wat in de eerste plaats de met de hand geschreven notities van serie B betreft, blijkt bij vergelijking met het getypte memo van serie A, dat beide ongeveer dezelfde structuur vertonen. Inhoudelijk hebben zij bovendien tal van punten gemeen. Op het eerste gezicht valt dus niet uit te sluiten, dat de notities van serie B evenals het memo van serie A nooit zouden zijn opgesteld als hun auteur niet van plan was geweest een advocaat over de inhoud ervan te raadplegen. Het tweede middel van verzoeksters is, wat de met de hand geschreven notities van serie B betreft, dus niet volstrekt ongegrond.

117 Ten slotte moet nog worden ingegaan op de twee tussen de algemeen directeur van Akcros Chemicals en de coördinator mededingingsrecht van Akzo Nobel gewisselde e-mails van serie B.

118 Volgens de in het arrest AM & S/Commissie geponeerde beginselen geldt de bescherming die het gemeenschapsrecht en in het bijzonder verordening nr. 17 aan de briefwisseling tussen advocaten en hun cliënten toekent, slechts in zoverre als die advocaten zelfstandig zijn, dat wil zeggen niet door een arbeidsverhouding aan hun cliënt gebonden (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald in punt 66 supra, punt 21).

119 In casu staat vast dat de in geding zijnde e-mails zijn gewisseld tussen de algemeen directeur van Akcros Chemicals en een advocaat in een vaste dienstbetrekking bij Akzo Nobel. Volgens genoemd arrest AM & S/Commissie vallen die berichten in beginsel dus niet onder het beroepsgeheim.

120 Naar het oordeel van de kortgedingrechter doen de argumenten van verzoeksters en interveniënten evenwel een principiële kwestie rijzen, die heel bijzondere aandacht verdient en niet in het kader van een kort geding kan worden beslist.

121 Enerzijds immers wijst de Commissie erop, dat niet alle lidstaten het beginsel aanvaarden dat de briefwisseling met bedrijfsjuristen onder de bescherming van het beroepsgeheim valt. Zoals de Commissie verder opmerkt, mag uitbreiding van het beroepsgeheim niet ertoe leiden dat het gemakkelijker wordt om bewijzen van een inbreuk op de mededingingsvoorschriften te verdonkeremanen en daardoor de Commissie te beletten haar taak te vervullen om toe te zien op de eerbiediging van die voorschriften.

122 Anderzijds is de oplossing van het arrest AM & S/Commissie onder meer gebaseerd op een uitlegging van de beginselen die de lidstaten gemeen hadden in 1982. De vraag is dus, of de elementen die verzoeksters en interveniënten in de onderhavige zaak hebben aangevoerd, het aannemelijk maken dat, gelet op de ontwikkeling van het gemeenschapsrecht en het recht van de lidstaten sinds genoemd arrest, het niet valt uit te sluiten dat de bescherming van het beroepsgeheim zich thans ook dient uit te strekken tot de briefwisseling met een advocaat in vaste dienst van een onderneming.

123 De argumenten in die zin die in deze zaak zijn aangevoerd, komen de kortgedingrechter niet volstrekt ongegrond voor.

124 In de eerste plaats hebben verzoeksters, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten en de ECLA namelijk gegevens overgelegd waaruit moet blijken dat verscheidene lidstaten na 1982 een regeling hebben ingevoerd volgens welke de briefwisseling met een jurist in een vaste dienstbetrekking bij een onderneming beschermd is, wanneer die jurist aan bepaalde deontologische regels is onderworpen. Dit schijnt onder meer in België en Nederland het geval te zijn. Verder heeft de ECLA op de hoorzitting verklaard dat de briefwisseling met aan bijzondere deontologische regels onderworpen bedrijfsjuristen in de meeste lidstaten door het beroepsgeheim wordt beschermd. Daarentegen heeft de Commissie in haar opmerkingen gesteld dat slechts in een minderheid van de lidstaten de briefwisseling met bedrijfsjuristen onder het beroepsgeheim valt.

125 Hoewel het in dit stadium niet mogelijk is de door verzoeksters en interveniënten aangevoerde gegevens te verifiëren en volledig en gedetailleerd te onderzoeken, lijken zij er op het eerste gezicht toch op te duiden dat de door zelfstandige advocaten vervulde rol van medewerker van de justitie, die van beslissend belang was voor het toekennen van bescherming aan hun briefwisseling (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald, punt 24), thans tot op zekere hoogte ook door bepaalde categorieën van juristen in een vaste dienstbetrekking bij ondernemingen kan worden vervuld, wanneer zij aan strikte deontologische regels gebonden zijn.

126 Een en ander lijkt erop te duiden dat in het recht van de lidstaten en dus ook in het gemeenschapsrecht er steeds minder van kan worden uitgegaan, dat de arbeidsverhouding tussen een jurist en een onderneming altijd en principieel afdoet aan de onafhankelijkheid die voor een doeltreffende vervulling van de rol van medewerker van de justitie vereist is, indien overigens voor die jurist strenge deontologische regels gelden, waarbij hem zo nodig met zijn positie verband houdende bijzondere verplichtingen worden opgelegd.

127 De argumenten die verzoeksters en interveniënten hebben aangevoerd, zijn dus niet volstrekt ongegrond en geven aanleiding om opnieuw het ingewikkelde vraagstuk aan de orde te stellen van de voorwaarden waaronder de briefwisseling met een advocaat in een vaste dienstbetrekking bij een onderneming voor bescherming door het beroepsgeheim in aanmerking kan komen, wanneer die advocaat gebonden is aan even stringente deontologische regels als voor zelfstandige advocaten gelden. Op de hoorzitting in deze zaak hebben verzoeksters verklaard, zonder door de Commissie op dat punt duidelijk te zijn weersproken, dat de advocaat die in vaste dienstbetrekking bij hen is, zich aan even stringente beroepsregels heeft te houden als zelfstandige advocaten bij een Nederlandse balie.

128 Bovendien lijkt deze principiële kwestie op het eerste gezicht in dit stadium niet buiten beschouwing te moeten worden gelaten met het argument van de Commissie, dat erkenning van het beroepsgeheim voor briefwisseling met advocaten die een vaste dienstbetrekking hebben, ertoe zou leiden dat er binnen de Europese Unie verschillende regelingen ontstaan, al naargelang bedrijfsjuristen in een lidstaat al dan niet bij een balie ingeschreven kunnen zijn.

129 Dit ingewikkelde probleem moet immers nauwkeurig worden onderzocht, rekening houdend met, in de eerste plaats, de precieze omvang van het recht dat dan zou worden toegekend, in de tweede plaats, de communautaire en nationale regels die voor het beroep van advocaat en van bedrijfsjurist gelden, en in de derde plaats, de juridische en praktische alternatieven die openstaan voor ondernemingen in lidstaten waar bedrijfsjuristen geen lid van een balie kunnen zijn.

130 De conclusie moet dus zijn, dat verzoeksters met hun tweede middel een netelige principiële vraag hebben opgeworpen, die een ingewikkelde juridische beoordeling vergt en waarover het Gerecht enkel in de hoofdzaak uitspraak kan doen.

131 In casu dient ook het eerste middel van verzoeksters te worden onderzocht.

─ Eerste middel: schending van de in het arrest AM & S/Commissie ontwikkelde procedurele beginselen en van artikel 242 EG

132 Wanneer een aan een verificatie krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 onderworpen onderneming met een beroep op het recht van bescherming van vertrouwelijke stukken weigert om bij de door de Commissie verlangde bedrijfsbescheiden de briefwisseling met haar advocaat over te leggen, moet zij, zonder overigens de inhoud ervan te moeten onthullen, de gemachtigde personeelsleden van de Commissie in elk geval wel de gegevens verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat die briefwisseling aan de voorwaarden voor deze bescherming voldoet. Meent de Commissie dat dat bewijs niet is geleverd, dan kan zij krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 de overlegging van de briefwisseling gelasten en, zo nodig, de onderneming krachtens dezelfde verordening een geldboete of dwangsom opleggen om haar te dwingen het door de Commissie noodzakelijk geachte aanvullende bewijs te leveren dan wel de betrokken briefwisseling die naar het oordeel van de Commissie geen wettelijk beschermd karakter heeft, over te leggen (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald in punt 66 supra, punten 29-31). De gecontroleerde onderneming kan vervolgens een beroep tot nietigverklaring van de desbetreffende beschikking van de Commissie instellen, in voorkomend geval tezamen met een verzoek om voorlopige maatregelen op basis van de artikelen 242 EG en 243 EG.

133 Uit het voorgaande blijkt dat wanneer de vertegenwoordigers van de gecontroleerde onderneming gegevens verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat een bepaald document onder de bescherming van het beroepsgeheim valt, doch de Commissie zich daardoor niet laat overtuigen, laatstgenoemde niet zonder meer gerechtigd is kennis te nemen van het document alvorens een beschikking te hebben gegeven waartegen de gecontroleerde onderneming bij het Gerecht en, in voorkomend geval, bij de kortgedingrechter kan opkomen.

134 Daarentegen lijkt het enkele feit dat een onderneming voor een document de bescherming van het beroepsgeheim opeist, op het eerste gezicht niet voldoende te zijn om de Commissie te beletten het document in te zien, indien die onderneming overigens niets aanvoert ten bewijze dat het daadwerkelijk door het beroepsgeheim wordt beschermd.

135 In casu wordt in punt 6 van de considerans van de beschikking van 8 mei 2003 vermeld, dat de vertegenwoordigers van verzoeksters tijdens het onderzoek van de documenten van serie A uitgebreid met de ambtenaren van de Commissie hebben gediscussieerd, erop hebben gewezen dat op een van de exemplaren van het memo de naam van een externe advocaat stond geschreven, en uiteen hebben gezet dat dat memo was opgesteld met het oog op het verkrijgen van juridisch advies. Deze preciseringen lijken op het eerste gezicht erop te duiden dat verzoeksters gegevens hebben verstrekt die konden dienen tot het bewijs van de bescherming welke die documenten volgens hen dienden te genieten.

136 Over de inhoud van de drie documenten van serie B is er volgens punt 7 van de considerans van de beschikking van 8 mei 2003 en de opmerkingen van de Commissie eveneens een uitgebreide discussie geweest tussen de vertegenwoordigers van verzoeksters en de ambtenaren van de Commissie. Ook hier kan op het eerste gezicht dus niet worden uitgesloten dat de vertegenwoordigers van verzoeksters daarbij gegevens hebben aangevoerd die mogelijkerwijs de bescherming voor de drie documenten van serie B evenals voor die van serie A konden rechtvaardigen.

137 Dit middel van verzoeksters doet echter nog een lastige vraag rijzen, namelijk of de ambtenaren van de Commissie, gelet op de verplichting van de aan verificatie onderworpen onderneming om de gegevens te verstrekken waaruit blijkt dat een document daadwerkelijk beschermd is, het recht hebben te verlangen, zoals zij in casu hebben gedaan, dat zij het document kort kunnen inzien, teneinde zich hun eigen mening te kunnen vormen over de bescherming die er mogelijkerwijs aan toekomt.

138 Volgens het arrest AM & S/Commissie is de aan verificatie onderworpen onderneming verplicht om, zonder [...] de inhoud van de betrokken [documenten] te moeten onthullen, de ambtenaren van de Commissie de gegevens te verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat die documenten daadwerkelijk beschermd zijn (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald, punt 29). Kunnen de ambtenaren van de Commissie de documenten al was het maar vluchtig inzien, dan bestaat het risico dat zij, ondanks dat oppervlakkige onderzoek, kennis krijgen van onder het beroepsgeheim vallende informaties. Dat dreigt zich in het bijzonder voor te doen, wanneer er geen uiterlijke indicaties zijn voor de vertrouwelijkheid van het document, zoals papier met het briefhoofd van een advocaat of een duidelijke vermelding, door de advocaat, dat het document vertrouwelijk is. In een dergelijk geval kunnen de ambtenaren van de Commissie zich vaak slechts door kennisneming van de beschermde gegevens zelf van het vertrouwelijk karakter ervan overtuigen. Wanneer die ambtenaren echter eenvoudig een kopie van de betrokken documenten, zonder deze eerst te lezen, in een verzegelde envelop doen en deze in afwachting van de oplossing van het geschil meenemen, kan op het eerste gezicht het risico van schending van het beroepsgeheim worden vermeden, terwijl de Commissie toch een zekere controle over de te verifiëren documenten behoudt.

139 Naar het oordeel van de kortgedingrechter is het in dit stadium dus niet uitgesloten dat de ambtenaren van de Commissie zich bij een verificatie op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 ervan moeten onthouden, documenten die volgens de onderneming door het beroepsgeheim worden beschermd, zelfs maar vluchtig in te zien, althans indien de onderneming daar niet in toestemt.

140 In casu blijkt uit het door de Commissie opgestelde proces-verbaal van de verificatie, dat de vertegenwoordigers van verzoeksters zich aanvankelijk sterk tegen een vluchtige inzage van de stukken in het betrokken dossier hebben verzet en eerst na te zijn herinnerd aan de eventuele strafrechtelijke consequenties van hun verzet, ermee hebben ingestemd dat het hoofd van het verificatieteam de stukken snel inzag. In dit stadium kan de kortgedingrechter niet nagaan, of de waarschuwingen van de Commissie voldoende waren om de toestemming van de vertegenwoordigers van verzoeksters ongeldig te maken. De omstandigheden waaronder zij zijn geuit, laten echter in dit stadium niet de conclusie toe dat verzoeksters volledig hebben ingestemd met de vluchtige inzage van de documenten van de series A en B, waartoe het hoofd van het verificatieteam blijkens de punten 14 en 15 van het proces-verbaal van de verificatie later is overgegaan.

141 Verder staat tussen partijen vast dat de Commissie nog tijdens de verificatie de documenten van serie B bij haar dossier heeft gevoegd zonder eerst op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 een beschikking te geven waartegen verzoeksters voor het Gerecht en, eventueel, voor de kortgedingrechter hadden kunnen opkomen.

142 Enerzijds hebben verzoeksters met hun eerste middel dus een ingewikkelde uitleggingsvraag met betrekking tot de in het arrest AM & S/Commissie omschreven procedure opgeworpen, anderzijds kan in dit stadium niet worden uitgesloten dat de Commissie de in dat arrest ontwikkelde procedurele beginselen niet heeft geëerbiedigd.

143 De argumenten van de Commissie kunnen geen twijfel doen rijzen aan het belang van die uitleggingsvraag, noch ook aan de mogelijkheid dat de Commissie ten aanzien van de documenten van de series A en B onrechtmatig heeft gehandeld.

144 In de eerste plaats betoogt de Commissie, dat in de zaak AM &S/Commissie de oorspronkelijke verificatie op artikel 14, lid 2, van verordening nr. 17 was gebaseerd, wat haar geen andere keus had gelaten dan nadien de afgifte van de betrokken documenten krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 te gelasten. In het onderhavige geval is de situatie volgens de Commissie anders, omdat de verificatiebeschikking vanaf het begin op artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 was gebaseerd.

145 Dienaangaande moet echter worden opgemerkt, dat het Hof in punt 29 van het arrest AM & S/Commissie geen onderscheid heeft gemaakt naargelang de verificatiebeschikking op grond waarvan de overlegging van documenten aanvankelijk werd verlangd, op lid 2 dan wel op lid 3 van artikel 14 van verordening nr. 17 was gebaseerd. Het Hof spreekt er immers in algemene zin over verificaties ingevolge artikel 14 van verordening nr. 17. Op het eerste gezicht kan daar dus niet uit worden afgeleid dat de oplossing noodzakelijkerwijs anders moet zijn in het geval dat de oorspronkelijke verificatiebeschikking op artikel 14, lid 3, in plaats van op artikel 14, lid 2, van verordening nr. 17 is gebaseerd.

146 In elk geval heeft de Commissie niet aangetoond, waarom zij in het geval van een verificatie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 onmiddellijk kennis zou mogen nemen van documenten die mogelijk onder de bescherming van het beroepsgeheim vallen, zonder eerst een tweede beschikking te geven die de aan verificatie onderworpen onderneming in staat zou stellen het standpunt van de Commissie voor het Gerecht en, eventueel, voor de kortgedingrechter te betwisten. Op de hoorzitting heeft de Commissie weliswaar betoogd dat de aan verificatie onderworpen onderneming kan opkomen tegen de eerste, op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 gegeven beschikking, maar zoals al in punt 68 supra is opgemerkt, kan een onderneming zich niet op een onwettigheid in het verloop van een verificatie beroepen tot staving van een beroep tot nietigverklaring van de handeling krachtens welke de Commissie die verificatie verricht (zie, onder meer, arresten Dow Benelux/Commissie, punt 49, en Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 413, beide reeds aangehaald). In het geval dat de Commissie tijdens een verificatie onmiddellijk kennis wenst te nemen van documenten waarvan de onderneming stelt dat zij onder het beroepsgeheim vallen, is het bovendien op het eerste gezicht irrealistisch te menen dat die onderneming, die nog maar juist kennis van de verificatiebeschikking heeft gekregen, materieel in staat is er daadwerkelijk voor het Gerecht en, eventueel, de kortgedingrechter tegen op te komen, voordat de Commissie kennis van de betrokken documenten neemt. In dergelijke omstandigheden lijken de belangen van de onderneming dus niet voldoende te worden gewaarborgd door de mogelijkheid van opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking of van een andere voorlopige maatregel, waarin de artikelen 242 EG en 243 EG voorzien (in overeenkomstige zin, arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald, punt 32).

147 In de tweede plaats heeft de Commissie in haar opmerkingen betoogd dat zij, wanneer voor haar vaststaat dat een document niet onder de bescherming van het beroepsgeheim valt, het recht heeft het onmiddellijk in haar dossier op te nemen, zoals zij met de documenten van serie B heeft gedaan.

148 Deze oplossing kan in dit stadium niet zonder een zorgvuldige analyse in de hoofdzaak worden aanvaard. Zoals uit de punten 137 tot en met 140 supra blijkt, valt in de eerste plaats immers niet uit te sluiten dat de ambtenaren van de Commissie zich moeten onthouden van een zelfs maar vluchtige inzage van documenten ten aanzien waarvan een onderneming gegevens aanvoert die kunnen dienen tot het bewijs dat zij onder het beroepsgeheim vallen. In de tweede plaats, zelfs indien de ambtenaren van de Commissie dat recht hadden, blijft het feit bestaan, dat bepaalde documenten die onder het beroepsgeheim vallen, zoals die waarin de inhoud van briefwisseling met een advocaat wordt weergegeven, er als gewone interne bescheiden uitzien en niet noodzakelijkerwijs uiterlijke kentekens dragen waaruit blijkt dat zij vertrouwelijk zijn. In een dergelijk geval zouden de ambtenaren van de Commissie dan ook slechts de volstrekte zekerheid kunnen verkrijgen dat het document niet beschermd is, door het meteen geheel door te lezen, met andere woorden er kennis van te nemen, zonder de betrokken onderneming eerst in staat te stellen de beslissing van de Commissie voor het Gerecht en, eventueel, de kortgedingrechter aan te vechten.

149 De argumenten van de Commissie doen dus niet af aan het feit dat verzoeksters met hun eerste middel een echte principiële vraag aan de orde stellen, te weten op welke wijze de vereisten van het beroepsgeheim in procedurele zin moeten worden verzoend met de dwingende regels en de praktische noodzakelijkheden die het handelen van de Commissie bij een verificatie bepalen.

150 Voor de documenten van de series A en B is derhalve aan de voorwaarde van de fumus boni juris voldaan. De vraag die nu moet worden onderzocht, is of verzoeksters de spoedeisendheid van de met betrekking tot elk van die documenten gevorderde voorlopige maatregelen aannemelijk hebben gemaakt.

De spoedeisendheid

Argumenten van partijen

151 Volgens verzoeksters moet bij de beoordeling van de spoedeisendheid van de gevraagde voorlopige maatregelen verschil worden gemaakt tussen de documenten van serie A en die van serie B.

152 Wat in de eerste plaats de documenten van serie A betreft, merken verzoeksters op dat de Commissie in haar beschikking van 8 mei 2003 heeft verklaard dat zij de verzegelde envelop niet zal openen vóór afloop van de termijn voor beroep in rechte tegen die beschikking. Verzoeksters verklaren zich bereid hun verzoek om voorlopige maatregelen met betrekking tot de documenten van serie A in te trekken, indien de Commissie schriftelijk garandeert dat de envelop met die documenten tot het einde van de procedure in de hoofdzaak verzegeld zal blijven.

153 In de tweede plaats wijzen verzoeksters erop dat de documenten van serie B sinds februari 2003 in het bezit van de Commissie zijn en door deze reeds zijn gelezen, zodat met spoed het nodige moet worden gedaan om te verhinderen dat de Commissie op grond daarvan onomkeerbare maatregelen neemt.

154 In de derde plaats menen verzoeksters, dat zij onherstelbare schade kunnen lijden indien de werking van de beschikking van 8 mei 2003 niet wordt opgeschort. In het bijzonder kan de status van die documenten gevolgen voor verzoeksters' positie in het thans lopende onderzoek hebben, aangezien de documenten van serie B al zijn doorgezien en de Commissie op basis van alle stukken in geding andere onderzoeksmaatregelen zou kunnen nemen of verzoeksters een mededeling van punten van bezwaar zou kunnen toezenden. Verzoeksters erkennen in dit verband, dat tegen procedurele onregelmatigheden kan worden opgekomen in het kader van een beroep tegen een krachtens artikel 81, lid 1, EG gegeven beschikking, maar zij betogen dat het niet in het belang van de Commissie zou zijn om zo lang met die beoordeling te wachten. Ook de mogelijkheid dat derden toegang tot die documenten krijgen, kan hun onherstelbare schade opleveren, met name wanneer andere autoriteiten dan de Commissie die derden zouden gelasten documenten over te leggen in het kader van discovery-procedures. Ten slotte is de status van die documenten van het grootste belang in verband met lopende onderzoeken in Canada, de Verenigde Staten en Japan.

155 Daarentegen meent de Commissie, dat de gevraagde voorlopige maatregelen niet spoedeisend zijn.

156 In de eerste plaats verklaart de Commissie, dat zij de envelop met de documenten van serie A niet vóór de uitspraak in dit kort geding zal openen. Met betrekking tot zowel de documenten van serie A als die van serie B beklemtoont zij, dat zij, indien het Gerecht in de hoofdzaak zou oordelen dat de beschikking van 8 mei 2003 onwettig is, alle documenten waarvoor die onwettigverklaring gevolgen heeft, uit het dossier zal moeten verwijderen en de erin vervatte informatie niet als bewijsmateriaal zal kunnen gebruiken. Wel meent de Commissie, dat zij haar strategie in de toekomst op de uit het dossier verwijderde documenten zou kunnen baseren, aangezien zij niet verplicht kan worden aan acuut geheugenverlies te lijden (arrest Hof van 16 juli 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a., C-67/91, Jurispr. blz. I-4785, punt 39, met verwijzing naar arrest Dow Benelux/Commissie, reeds aangehaald, punten 18 en 19).

157 De Commissie verklaart voorts dat zij zolang het Gerecht geen uitspraak op het beroep in de hoofdzaak heeft gedaan, derden geen toegang tot de betrokken documenten zal geven. Daarmee is ieder gevaar van verbreiding van de informatie onder derden uitgebannen.

158 Het gevaar, ten slotte, dat het buiten de Gemeenschap tot gerechtelijke procedures komt, is volgens de Commissie louter hypothetisch en kan daarom niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de spoedeisendheid van voorlopige maatregelen [beschikking president Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C-335/99 P(R), Jurispr. blz. I-8705, punt 67].

Beoordeling door de kortgedingrechter

159 Het is vaste rechtspraak dat de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Het is deze partij die moet bewijzen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder een dergelijke schade te lijden (zie, onder meer, beschikkingen president Gerecht van 30 april 1999, Emesa Sugar/Commissie, T-44/98 R II, Jurispr. blz. II-1427, punt 128, en 7 april 2000, Fern Olivieri/Commissie, T-326/99 R, Jurispr. blz. II-1985, punt 136).

160 Met name wanneer het intreden van de schade van een aantal factoren afhangt, volstaat het evenwel dat de schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is (zie, onder meer, beschikking Hof van 29 juni 1993, Duitsland/Raad, C-280/93 R, Jurispr. blz. I-3667, punten 22 en 24, en beschikking HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald in punt 158 supra, punt 67).

161 In casu moet worden onderzocht of voor de documenten van serie A aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan, en apart daarvan, of dat het geval is voor de documenten van serie B.

─ De documenten van serie A

162 De Commissie heeft de documenten van serie A, die zich in een verzegelde envelop bevinden, nog niet ingezien en daarom moet worden nagegaan of haar ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade moet worden gelast geen kennis van die documenten te nemen, en of de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van 8 mei 2003 derhalve moet worden opgeschort.

163 Indien de Commissie kennis neemt van de documenten van serie A en het Gerecht vervolgens in zijn arrest in de hoofdzaak oordeelt dat de Commissie ten onrechte heeft geweigerd ze als beschermd door het beroepsgeheim te beschouwen, dan zal het voor de Commissie in de praktijk onmogelijk zijn alle consequenties aan dat nietigverklaringsarrest te verbinden, omdat de ambtenaren van de Commissie de inhoud van bedoelde documenten dan al kennen.

164 In die zin zou wanneer de Commissie kennis neemt van de in de documenten van serie A vervatte informatie, zulks als zodanig een ernstige en onherstelbare inbreuk zijn op het recht van verzoeksters om de vertrouwelijkheid van die documenten te doen eerbiedigen.

165 De Commissie merkt evenwel op dat zij, zo de beschikking van 8 mei 2003 later onwettig wordt verklaard, de documenten waarvoor die onwettigverklaring gevolgen heeft, uit het dossier zal moeten verwijderen, zodat zij ze niet voor het bewijs kan gebruiken.

166 Het feit dat de Commissie die documenten dan niet voor het bewijs kan gebruiken, belet inderdaad dat een gedeelte van de schade die verzoeksters zouden kunnen lijden ─ te weten de schade als gevolg van het latere gebruik van de documenten als bewijsmateriaal ─, nog ernstiger wordt.

167 Anderzijds zou het feit dat de Commissie die documenten niet voor het bewijs kan gebruiken, geen enkele invloed hebben op de ernstige en onherstelbare schade die uit het enkele openbaar worden van die documenten zou voortvloeien. Het argument van de Commissie houdt immers geen rekening met de bijzondere aard van het beroepsgeheim. Dit dient immers niet slechts de bescherming van het particuliere belang van de justitiabele dat de rechten van de verdediging niet onherstelbaar worden aangetast, maar ook de handhaving van het vereiste dat een ieder zich in volle vrijheid tot zijn advocaat moet kunnen wenden (in die zin, arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald in punt 66 supra, punt 18). Dit vereiste, dat in het openbare belang van een goede rechtsbedeling en eerbiediging van de legaliteit is opgesteld, onderstelt noodzakelijkerwijs dat een cliënt zich vrij met zijn advocaat kan onderhouden zonder te moeten vrezen dat wat hij in vertrouwen meedeelt, later aan een derde kan worden bekendgemaakt. Door het beroepsgeheim te reduceren tot de garantie dat iemands vertrouwelijke mededelingen niet tegen hem zullen worden gebruikt, wordt de kern ervan uitgehold, aangezien de zelfs maar voorlopige verbreiding van dergelijke mededelingen een onherstelbare inbreuk maakt op het vertrouwen dat de justitiabele op het moment dat hij die mededelingen aan zijn advocaat deed, had in het feit dat zij nooit in de openbaarheid zouden komen.

168 Het verbod aan de Commissie om gebruik te maken van de in de documenten van serie A vervatte gegevens, zou dus hoogstens de verergering kunnen beletten van een schade die al door het bekend worden van die documenten zou zijn ontstaan.

169 Voor de documenten van serie A is derhalve aan de voorwaarde van spoedeisendheid voldaan.

─ De documenten van serie B

170 Anders dan het geval is bij de documenten van serie A, heeft de Commissie al kennis genomen van de documenten van serie B, die niet in een verzegelde envelop waren gedaan. Een maatregel om te verhinderen dat de Commissie kennis neemt van die documenten, is dus niet meer mogelijk, maar zo de beschikking van 8 mei 2003 in de hoofdzaak nietig wordt verklaard, zal zij de betrokken informatie niet voor het bewijs kunnen gebruiken.

171 Niettemin stellen verzoeksters, dat met spoed voorlopige maatregelen moeten worden gelast om drieërlei onherstelbare schade te voorkomen.

172 Wat de eerste mogelijke schade betreft, moet volgens verzoeksters worden voorkomen dat de Commissie op basis van de documenten van serie B niet meer ongedaan te maken proceduremaatregelen treft, bijvoorbeeld andere onderzoeken verricht of een mededeling van punten van bezwaar vaststelt.

173 Indien de Commissie evenwel, zoals zij in haar opmerkingen betoogt, gerechtigd is de betrokken informatie als eenvoudige aanwijzingen te gebruiken, dan is de door verzoeksters gestelde schade al ontstaan en is zij niet meer ongedaan te maken, aangezien de Commissie al kennis van de documenten in geding heeft gekregen. De kortgedingrechter is echter niet bevoegd maatregelen te nemen die beogen vergoeding te bieden voor reeds ontstane en niet ongedaan te maken schade (beschikking Oostenrijk/Raad, reeds aangehaald in punt 36 supra, punt 113).

174 Is de Commissie, omgekeerd, niet gerechtigd de documenten in geding als aanwijzingen te gebruiken, dan zal zij in het geval dat het in de hoofdzaak tot nietigverklaring komt, de maatregelen moeten nemen die voor de uitvoering van het arrest van het Gerecht nodig zijn (zie, onder meer, arrest Gerecht van 18 september 1995, Ladbroke Racing/Commissie, T-548/93, Jurispr. blz. II-2565, punt 54), en dus de eerder getroffen maatregelen moeten beëindigen, zodat de door verzoeksters gestelde schade niet kan intreden. In de praktijk kan derhalve van schade slechts sprake zijn, indien de Commissie maatregelen neemt op grond van de in de documenten van serie B vervatte informaties en verzoeksters vervolgens niet met voldoende zekerheid kunnen aantonen, dat er daadwerkelijk een verband bestaat tussen die informaties en de getroffen maatregelen. Naar het oordeel van de kortgedingrechter hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk en mogelijk is een voorlopige maatregel te gelasten ter voorkoming van een risico dat, bij gebreke van bewijs van het tegendeel, hypothetisch blijft en derhalve bij de beoordeling van de spoedeisendheid niet in aanmerking kan worden genomen (beschikking HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald in punt 158 supra, punt 67).

175 Een tweede mogelijke schade waarop verzoeksters zich beroepen, houdt verband met de omstandigheid dat, nu de documenten van serie B deel uitmaken van het dossier van de Commissie, derden om toegang tot die documenten kunnen verzoeken, met het risico dat deze derden zelf gedwongen worden ze aan andere derden mede te delen. Daarom achten zij het noodzakelijk dat de Commissie alle in haar bezit zijnde kopieën van de documenten van serie B teruggeeft of vernietigt.

176 In haar opmerkingen heeft de Commissie echter verklaard dat zij tot de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak derden geen toegang tot de documenten van de series A en B zal geven. Overeenkomstig zijn bevoegdheid te dezen (zie beschikking president Hof van 21 augustus 1981, Agricola Commerciale Olio e.a./Commissie, 232/81 R, Jurispr. blz. 2193) neemt de kortgedingrechter bij deze beschikking akte van die verklaring van de Commissie. De tweede door verzoeksters gestelde mogelijkheid van schade kan derhalve van de hand worden gewezen.

177 Met betrekking tot de derde schademogelijkheid gewagen verzoeksters slechts van het zeer grote belang van de in geding zijnde documenten voor onderzoeken die in Canada, de Verenigde Staten en Japan gaande zijn. Gelet op de vaagheid van dit argument moet worden geconcludeerd dat verzoeksters niet aannemelijk hebben gemaakt dat het erom gaat, onherstelbare schade te voorkomen. Op de hoorzitting hebben zij weliswaar gepreciseerd dat het echte belang van de documenten van serie B in dit stadium moeilijk kan worden beoordeeld, maar ook als dat werkelijk het geval zou zijn, blijft het een feit dat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, verzoeksters zich ook hier enkel op hypothetische risico's beroepen.

178 Gezien het voorgaande is voor de documenten van serie B dus niet aan de voorwaarde van spoedeisendheid voldaan. Daar dit echter wel het geval is voor de documenten van serie A, dient enkel met betrekking tot deze documenten een belangenafweging plaats te vinden.

Belangenafweging

179 De Commissie merkt op dat bedoelde documenten nuttig voor haar kunnen zijn bij de voortzetting van de procedure, onder meer voor het opstellen van verzoeken om inlichtingen. De vertraging die het onderzoek zou oplopen indien de gevraagde voorlopige maatregelen werden getroffen, is schadelijk voor het belang van de Gemeenschap en, meer in het algemeen, van de gehele samenleving bij een zo snel en doeltreffend mogelijk verloop van mededingingsonderzoeken. Die snelheid is ook van belang voor de andere ondernemingen waartegen het onderhavige onderzoek is gericht en waarvan de Commissie niet uitsluit dat zij nadeel kunnen ondervinden van de onzekerheid die opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 8 mei 2003 zou meebrengen.Ten slotte betoogt de Commissie, dat de werkwijze die verzoeksters voorstaan, te weten dat een verificatie ten aanzien van een document moet worden opgeschort zodra een onderneming zich voor dat document op het beroepsgeheim beroept, niet realistisch is en de weg voor allerlei misbruik vrijmaakt. Enkel wanneer de Commissie bij twijfel of een document door het beroepsgeheim wordt beschermd, het in een verzegelde envelop kan bewaren, is zij in staat een minimum aan controle op het procedureverloop uit te oefenen.

180 Wanneer in het kader van een verzoek om voorlopige maatregelen wordt gesteld dat de verzoeker ernstige en onherstelbare schade dreigt te lijden, en de kortgedingrechter deswege overgaat tot afweging van de verschillende belangen die in het spel zijn, dient hij na te gaan of bij eventuele nietigverklaring van de bestreden beschikking door de rechter in de hoofdzaak de situatie die door onmiddellijke tenuitvoerlegging van die beschikking zal ontstaan, kan worden teruggedraaid en, omgekeerd, of opschorting van de tenuitvoerlegging belet dat de beschikking nog volledige werking krijgt in het geval dat het beroep in de hoofdzaak wordt verworpen (in die zin beschikkingen president Hof van 26 juni 2003, België en Forum 187/Commissie, C-182/03 R en C-217/03 R, Jurispr. blz. I-6887, punt 142, en Commissie/Atlantic Container Line e.a., reeds aangehaald in punt 37 supra, punt 50).

181 In dit geval gaat het enerzijds om het belang dat verzoeksters erbij hebben, dat de documenten van serie A niet openbaar worden, en anderzijds om het algemene belang en het belang van de Commissie bij naleving van de mededingingsvoorschriften van het Verdrag.

182 Het belang van een onderneming bij het geheim blijven van documenten waarvan zij stelt dat zij onder het beroepsgeheim vallen, moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het concrete geval en, in het bijzonder, van de aard en inhoud van die documenten. In casu is de kortgedingrechter na onderzoek van de documenten van serie A van oordeel dat het bekend worden ervan verzoeksters ernstige en onherstelbare schade zou kunnen berokkenen, niet slechts door dat bekend worden zelf, maar ook wegens hun inhoud.

183 Dit belang moet echter worden afgewogen tegen het belang van de Commissie en, meer in het algemeen, het openbare belang bij een zo snel mogelijke afwikkeling van mededingingsonderzoeken, gelet op de belangrijke rol van de mededingingsvoorschriften bij de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag.

184 Dienaangaande valt in de eerste plaats op te merken dat, indien het beroep in de hoofdzaak wordt verworpen, de Commissie alsnog kennis van de documenten van serie A zal kunnen nemen. Ook als het onderzoek vertraging heeft opgelopen, zal de Commissie die documenten dan eventueel toch nog kunnen gebruiken om haar onderzoek af te ronden.

185 Op de hoorzitting heeft de Commissie er echter op gewezen dat de onzekerheid waarin zij met betrekking tot de inhoud van de betrokken documenten verkeerde, haar grote problemen bereidde bij de inzet van haar middelen en de bepaling van haar prioriteiten en dat zij daarom gedwongen was het onderzoek op te schorten.

186 Het is evenwel vaste rechtspraak dat de rechten van de verdediging, waarvan het beroepsgeheim een noodzakelijk complement is (arrest AM & S/Commissie, reeds aangehaald in punt 66 supra, punt 23), een fundamenteel recht vormen (zie, onder meer, arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 85, en arrest Enso Española/Commissie, punt 80, beide reeds aangehaald in punt 99 supra). Voor de onderhavige belangenafweging betekent dit dat, nu vaststaat dat kennisneming door de Commissie van de documenten van serie A een ernstige en onherstelbare schending van het beroepsgeheim en van de rechten van de verdediging van verzoeksters dreigt op te leveren, overwegingen van efficiënt bestuur en toewijzing van middelen, hoe belangrijk ook, in principe slechts boven de rechten van de verdediging kunnen prevaleren wanneer de Commissie zeer bijzondere omstandigheden weet aan te voeren die die schending kunnen rechtvaardigen. Anders zou de Commissie immers een ernstige schending van de rechten van de verdediging bijna steeds met een beroep op zuiver intern-administratieve gronden kunnen rechtvaardigen, wat niet te verenigen valt met het fundamentele karakter van de rechten van de verdediging.

187 In casu heeft de Commissie naar het oordeel van de rechter in kort geding het bestaan van dergelijke omstandigheden niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft slechts verwezen naar problemen die naar hun aard steeds het gevolg kunnen zijn van de opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking waarbij aan bepaalde documenten de bescherming van het beroepsgeheim wordt ontzegd.

188 In het kader van het beroep in de hoofdzaak kan de Commissie bovendien tegelijk met haar verweerschrift bij het Gerecht een verzoek op basis van artikel 76 bis van het Reglement voor de procesvoering indienen om dat beroep versneld te behandelen. De kortgedingrechter kan natuurlijk niet garanderen dat dat verzoek zal worden ingewilligd, maar zo dat wel het geval is, zal het snel tot een uitspraak kunnen komen en behoeft de onzekerheid waarin de Commissie thans verkeert, niet te lang te duren. In de bijzondere omstandigheden van deze zaak wordt door deze mogelijkheid naar het oordeel van de kortgedingrechter het belang van de Commissie bij afwijzing van het verzoek om voorlopige maatregelen niet vergroot.

189 Verder heeft de Commissie geen precieze en concrete gegevens aangevoerd om de bezwaren die een opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van 8 mei 2003 volgens haar heeft voor de ondernemingen waartegen hetzelfde onderzoek als tegen verzoeksters is gericht, aannemelijk te maken en te kunnen beoordelen.

190 Gelet op het voorgaande, doet de afweging van de in het spel zijnde belangen de schaal doorslaan ten gunste van opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van 8 mei 2003, waarbij de Commissie heeft besloten de verzegelde envelop met de documenten van serie A te openen.

191 Aangezien, enerzijds, de documenten van serie A waarschijnlijk van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling door het Gerecht van het beroep in de hoofdzaak en, anderzijds, in deze beschikking is vastgesteld dat de Commissie er vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak geen kennis van dient te nemen, moet ten slotte worden gelast dat de documenten van serie A tot dat tijdstip ter griffie van het Gerecht zullen worden bewaard.

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1) De zaken T-125/03 R en T-253/03 R worden gevoegd voor deze beschikking.

2) De Council of the Bars and Law Societies of the European Union, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten en de European Company Lawyers Association worden toegelaten tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R.

3) De verzoeken om vertrouwelijke behandeling, die door verzoeksters zijn ingediend met betrekking tot bepaalde gegevens vervat in de processtukken in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R en als zodanig zijn aangeduid in de brief van de griffie aan verzoeksters van 16 september 2003, worden voor het kort geding ingewilligd.

4) Het verzoek in kort geding in zaak T-125/03 R wordt afgewezen.

5) Er wordt akte genomen van de verklaring van de Commissie, dat zij vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak in zaak T-253/03 derden geen toegang tot de documenten van serie B zal geven.

6) In zaak T-253/03 R wordt de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van de Commissie van 8 mei 2003 betreffende een verzoek om bescherming door het beroepsgeheim (zaak COMP/E-1/38.589), opgeschort tot de beslissing van het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak.

7) De verzegelde envelop met de documenten van serie A zal door de griffie van het Gerecht worden bewaard tot de beslissing van het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak.

8) Het verzoek in kort geding in zaak T-253/03 R wordt voor het overige afgewezen.

9) De beslissing omtrent de kosten in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R wordt aangehouden.

Luxemburg, 30 oktober 2003.

De griffier

De president

H. Jung

B. Vesterdorf

1 – Procestaal: Engels. Top

Full & Egal Universal Law Academy