Beslut meddelat av ordföranden på förstainstansrätten den 30 oktober 2003. Akzo Nobel Chemicals Ltd och Akcros Chemicals Ltd mot Europeiska kommissionen. Interimistiskt förfarande

Ordonnance du Tribunal

Förenade målen T-125/03 R och T-253/03 R

Akzo Nobel Chemicals Ltd och Akcros Chemicals Ltd
mot
Europeiska gemenskapernas kommission

«Interimistiskt förfarande – Konkurrens – Kommissionens befogenheter att göra undersökningar – Skriftväxling mellan en advokat och hans klient – Sekretesskydd – Gränser»

Beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 30 oktober 2003     

Sammanfattning av beslutet

1. Förfarande – Intervention – Interimistiskt förfarande – Berörda parter – Ansökan om uppskov med verkställigheten av ett beslut av kommissionen om avslag på en begäran om sekretesskydd för handlingar som kopierats vid en undersökning företagen med stöd av artikel 14 i förordning nr 17 – Tvist om huruvida skriftväxling med advokater och bolagsjurister omfattas av sekretess – Upptagande till sakprövning
(Domstolens stadga, artikel 40 andra stycket)

2. Interimistiskt förfarande – Sakprövningsförutsättningar – Upptagande till sakprövning av talan rörande huvudsaken – Saknar relevans – Gränser
(Artiklarna 242 EG och 243 EG; förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 104.1)

3. Institutionernas rättsakter – Beslut – Giltighet – Beslut om att genomföra en undersökning med stöd av artikel 14 i förordning nr 17 – Bestämmelser om och faktiska omständigheter kring undersökningsförfarandet – Omständigheter som inte påverkar giltigheten av nämnda beslut
(Artikel 230 EG; rådets direktiv nr 17, artikel 14.3)

4. Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för bifall – Fumus boni juris – Åsidosättande prima facie av rätten till försvar vid en undersökning med stöd av förordning nr 17 – Handlingar som upprättats för att konsultera en advokat eller skriftväxlingen med en vid bolaget andställd advokat
(Artikel 230 EG; rådets förordning nr 17, artikel 14)

5. Konkurrens – Administrativt förfarande – Kommissionens befogenheter att göra undersökningar – Bolagets vägran att lägga fram skriftväxling med dess advokat med åberopande av sekretesskyddet
(Rådets förordning nr 17, artikel 14)

6. Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställighet – Villkor för bifall – Allvarlig och irreparabel skada – Begrepp – Ansökan om uppskov med verkställigheten av ett beslut av kommissionen om avslag på en begäran om sekretesskydd för handlingar som kopierats vid en undersökning företagen med stöd av artikel 14 i förordning nr 17
(Artiklarna 242 EG och 243 EG; förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 104.2)

7. Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställighet – Villkor för beviljande – Avvägning av samtliga ifrågavarande intressen – Begrepp – Ansökan om uppskov med verkställigheten av ett beslut av kommissionen om avslag på en begäran om sekretesskydd avseende handlingar som kopierats vid en undersökning med stöd av artikel 14 i förordning nr 17 – Avvägning mellan sökandens intressen av att inte offentliggöra uppgifter och kommissionens allmänna intresse av att konkurrensreglerna iakttas
(Artiklarna 242 EG och 243 EG)

1. Med stöd av artikel 40 andra stycket i domstolens stadga vilken, är tillämplig på förstainstansrätten med stöd av artikel 53 första stycket i samma stadga, har en enskild rätt att intervenera på villkor att denne kan styrka att han har ett intresse av att tvisten avgörs. Intresseorganisationer, som har till syfte att företräda sina medlemmar, har rätt att intervenera i mål där frågor av principiellt intresse uppkommer som kan påverka medlemmarna.

Advokatsamfund och andra juristföreningar som företräder sina medlemmars intressen och vars uppgift är att skydda deras intressen har således rätt att intervenera i ett interimistiskt förfarande och direkt ställa frågor av principiell natur avseende dels huruvida skriftväxlingen med advokater och bolagsjurister är sekretesskyddad, dels vilka villkor som skall vara uppfyllda för att förstainstansrätten skall kunna förordna om interimistiska åtgärder avseende de handlingar som kommissionen avser få kännedom om med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, men som enligt företagen omfattas av sekretess. Definitionen av dessa villkor påverkar nämligen direkt dessa medlemmars intressen, eftersom det provisoriska domstolsskyddet som är tillämpligt genom dessa villkor kan begränsas eller i stället utsträckas till bland andra de handlingar från advokater och bolagsjurister som enligt de aktuella samfunden och föreningarna omfattas av sekretess.

(se punkterna 43, 45, 46, 50, 52 och 53)

2. Frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning skall i princip inte prövas i ett interimistiskt förfarande för att inte föregripa prövningen av saken i målet. Det kan emellertid visa sig nödvändigt att fastställa om vissa omständigheter föreligger som omedelbart gör det möjligt att dra slutsatsen att talan rörande huvudsaken, som ansökan om interimistiska åtgärder hänför sig till, kan prövas.

(se punkt 56)

3. Enligt en allmän gemenskapsrättslig princip skall en akts rättsenlighet bedömas med hänsyn till de omständigheter och bestämmelser som är för handen vid tidpunkten för detta besluts antagande, varför omständigheter som inträffat efter att ett beslut har fattats inte kan inverka på dess giltighet. Ett företag har således inte, inom ramen för en undersökning med stöd av artikel 14 i förordning nr 17, rätt att åberopa att undersökningsförfarandet inte genomförts på ett rättsenligt sätt till stöd för ett yrkande om ogiltigförklaring av den rättsakt på vilken kommissionen grundar sin undersökning.

(se punkterna 68 och 69)

4. Förordning nr 17 skall tolkas på så sätt att sekretessen för skriftväxlingen mellan en advokat och hans klient skyddas, i den mån det å ena sidan rör sig om skriftväxling inom ramen för klientens rätt till försvar och i dennes intresse och, å andra sidan, den utgår från en oberoende advokat, det vill säga en advokat som inte är knuten till klienten genom ett anställningsförhållande.

Principen om skydd för skriftväxlingen mellan en advokat och hans klient måste förstås på så sätt att den även omfattar interna anteckningar som endast återger texten eller innehållet i denna skriftväxling.

En grund som åberopas i syfte att visa dels att handlingar som upprättats för att konsultera en advokat och för att skydda rätten till försvar, dels att skriftväxlingen med en advokat knuten till bolaget genom ett anställningsförhållande också är sekretesskyddad, ger upphov till mycket viktiga och svåra frågor av principiell natur. En sådan grund kräver följaktligen en detaljerad undersökning i målet rörande huvudsaken. I det interimistiska förfarandet förefaller grunden i fråga således inte vara uppenbart obefogad och det uppfyller kravet på ”fumus boni juris”.

(se punkterna 95–98, 114, 119, 120 och 130)

5. När ett företag, som är underkastat undersökning i enlighet med artikel 14 i förordning nr 17, vägrar att bland de affärshandlingar som begärs av kommissionen lägga fram skriftväxlingen med dess advokat med åberopande av sekretesskyddet, åligger det i princip företaget att i alla händelser tillhandahålla kommissionens bemyndigade tjänstemän relevant material av sådant slag att det kan bevisas att det uppfyller villkoren för att motivera sådant rättsskydd som omnämns ovan, utan att för den skull vara tvunget att röja innehållet i den ifrågavarande skriftväxlingen. Om kommissionen anser att något sådant bevis inte lagts fram är det kommissionens sak att i enlighet med artikel 14.3 i förordning nr 17 kräva att den ifrågavarande skriftväxlingen läggs fram. Det är sedan möjligt för det undersökta företaget att väcka talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut som i förekommande fall kan förenas med en ansökan om interimistiska åtgärder med stöd av artiklarna 242 EG och 243 EG.

(se punkt 132)

6. Frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om uppskov lider allvarlig och irreparabel skada.

En begäran om interimistiska åtgärder som syftar till att få uppskov med verkställigheten av ett beslut av kommissionen genom vilket den senare anger att den avser att ta del av handlingar som har kopierats vid en undersökning med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 och lagts i ett igenklistrat kuvert, och som ett bolag dessutom anser är sekretesskyddande, skall anses ställa krav på skyndsamhet.

Om kommissionen tog del av dessa handlingar och om förstainstansrätten senare, i domen i målet rörande huvudsaken, ogiltigförklarade detta beslut, skulle det nämligen i praktiken vara omöjligt för kommissionen att iaktta alla de omständigheter som skulle följa av denna dom, eftersom tjänstemännen från kommissionen redan skulle ha tagit del av innehållet i dessa handlingar. Enligt det resonemanget utgör det förhållandet att kommissionen tagit del av den information som finns i dessa handlingar i sig ett påtagligt och oåterkalleligt ingrepp i sökandenas rätt till respekt för den sekretess som skyddar dessa handlingar.

Även om uppgifterna i dessa handlingar inte kunde användas mot bolaget vid en ogiltigförklaring av beslutet, påverkar inte det förhållandet den allvarliga och irreparabla skada som skulle uppkomma om de endast offentliggjordes, eftersom syftet med sekretessen inte enbart är att skydda det privata intresse som de enskilda har av att inte få sin rätt till försvar ohjälpligt påverkad, men även kravet på att alla enskilda fritt måste kunna vända sig till sin advokat. Detta krav, som är ett uttryck för det allmänna intresset av en god rättskipning och respekten för lagenligheten, förutsätter med nödvändighet att en klient fritt kan vända sig till sin advokat utan att bekymra sig för att de konfidentiella uppgifter som han lämnar senare skulle kunna göras tillgängliga för en utomstående person. Att följaktligen inskränka sekretesskyddet till att enbart omfatta en utfästelse om att den information som lämnats av en enskild inte kommer att användas mot honom försvagar denna rätt, eftersom också ett tillfälligt offentliggörande av sådan information skulle kunna vara av sådant slag att det ohjälpligen skulle skada den förhoppning som denne enskilde genom att lämna konfidentiella uppgifter till sin advokat hade på att dessa aldrig skulle offentliggöras.

(se punkterna 159, 163,164 och 167)

7. När förstainstansrätten inom ramen för en ansökan om interimistiska åtgärder i vilken sökanden har åberopat en risk för att lida en allvarlig och irreparabel skada företar en avvägning mellan de olika berörda intressena måste den pröva om en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet som beslutas av den domstol som dömer i saken skulle göra det möjligt att vända på den situation som skulle uppstå i frånvaro av interimistiska åtgärder och omvänt om uppskov med verkställighet av beslutet skulle förhindra det från att ha full verkan för det fall talan i saken skulle ogillas.

Vid en prövning av en begäran om interimistiska åtgärder som syftar till att få uppskov med verkställigheten av ett beslut av kommissionen genom vilket den senare anger att den avser att ta del av handlingar som har kopierats vid en undersökning med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 och lagts i ett igenklistrat kuvert, och som ett bolag dessutom anser är sekretesskyddande, skall det göras en avvägning mellan bolagets intresse av att inte offentliggöra handlingarna och det allmänna intresset och kommissionens intresse med avseende på efterlevnaden av fördragets konkurrensregler.

Det intresse som ett företag har av att de handlingar som det hävdar omfattas av sekretess inte offentliggörs måste prövas mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall och särskilt mot bakgrund av de ifrågavarande handlingarnas karaktär och innehåll. Så snart det är fastställt att den omständigheten att kommissionen tar del av handlingar riskerar att åsamka en allvarlig och irreparabel skada på ett bolags sekretesskydd och rätt till försvar, kan hänsyn till administrativ effektivitet och resursanvändning, trots deras betydelse, i princip inte ges företräde framför rätten till försvar annat än om kommissionen åberopar mycket speciella omständigheter som skulle rättfärdiga ett sådant åsidosättande.

(se punkterna 180–182 och 186)

BESLUT MEDDELAT AV FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
den 30 oktober 2003(1)

Interimistiskt förfarande – Konkurrens – Kommissionens befogenheter att göra undersökningar – Sekretesskydd – Skriftväxling mellan en advokat och hans klient – Gränser

I de förenade målen T-125/03 R och T-253/03 R,

Akzo Nobel Chemicals Ltd, London (Förenade kungariket), Akcros Chemicals Ltd, Surrey (Förenade kungariket), företrädda av advokaterna C. Swaak och M. Mollica,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av R. Wainwright och C. Ingen-Housz, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

angående för det första, en ansökan om dels uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut av den 10 februari 2003 om ändring av beslutet av den 30 januari 2003 enligt vilket bolagen Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd och Akcros Chemicals samt deras respektive dotterbolag förpliktas att underkasta sig en undersökning med stöd av artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), och dels förordnande om andra interimistiska åtgärder i syfte att tillvarata sökandenas intressen (mål T-125/03 R), och för det andra, en ansökan om dels uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut av den 8 maj 2003 om avslag på en begäran om sekretesskydd avseende fem handlingar som kopierats vid en undersökning, och dels förordnande om andra interimistiska åtgärder i syfte att tillvarata sökandenas intressen (mål T-253/03 R),

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE

justitiesekreterare:byrådirektören Plingers

meddelar

Beslut

Bakgrund och förfarande

1 Kommissionen fattade den 10 februari 2003 ett beslut med stöd av artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) (nedan kallat beslut av den 10 februari 2003), om ändring av beslutet av den 30 januari 2003, i vilket kommissionen bland annat beslöt att bolagen Akzo Nobel Chemicals Ltd och Akcros Chemicals Ltd (nedan kallade sökandena) samt deras respektive dotterbolag skulle undersökas i syfte att efterforska bevis på eventuella konkurrensbegränsande förfaranden (nedan kallat beslut av den 30 januari 2003).

2 Den 12 och den 13 februari 2003 utförde tjänstemän från kommissionen, med bistånd från representanter för Office of Fair Trading (den brittiska konkurrensmyndigheten), en undersökning med stöd av nämnda beslut i sökandenas lokaler i Eccles, Manchester (Förenade kungariket). Vid denna undersökning kopierade tjänstemännen från kommissionen ett stort antal handlingar.

3 Under denna undersökning uppgav företrädare för sökandena för tjänstemännen från kommissionen att vissa handlingar i en viss akt möjligtvis omfattades av sekretess för skriftväxling med advokater och att kommissionen följaktligen inte kunde få tillgång till dessa handlingar.

4 Tjänstemännen från kommissionen angav då för sökandenas företrädare att de var tvingade att snabbt ta del av de ifrågavarande handlingarna, dock utan att undersöka dem, så att de kunde bilda sig en egen uppfattning om vilket skydd dessa handlingar eventuellt kunde åtnjuta. Efter en lång diskussion, och efter att tjänstemännen från kommissionen och från Office of Fair Trading hade erinrat sökandenas företrädare om de straffrättsliga följderna av att hindra undersökningen, beslutade man att den som var ansvarig för undersökningen snabbt skulle ta del av de ifrågavarande handlingarna i närvaro av en företrädare för sökandena. Man beslutade också att om denne företrädare hävdade att en handling omfattades av sekretess, skulle denne motivera sin begäran på ett mer detaljerat sätt.

5 Vid undersökningen av de handlingar som fanns i den av sökandenas företrädare utpekade akten, uppstod tvist beträffande fem handlingar vilka slutligen kom att behandlas på två olika sätt.

6 Den första av dessa handlingar är en maskinskriven anteckning på två sidor daterad den 16 februari 2000 som härrör från Akcros Chemicals direktör, och som är riktad till en av hans överordnade. Denna anteckning innehåller enligt sökandena information som samlats av Akcros Chemicals direktör vid interna diskussioner med andra anställda. Dessa anteckningar har sammanställts för att erhålla extern juridisk rådgivning inom ramen för det program för iakttagande av konkurrensrätten som Akzo Nobel tidigare hade inrättat.

7 Den andra av dessa handlingar är det andra exemplaret av den anteckning på två sidor som beskrivits i föregående punkt, i vilken bland annat ingår handskrivna anteckningar, i vilka kontakter med en av sökandenas advokater och bland annat hans namn är omnämnda.

8 Efter att tjänstemännen från kommissionen tagit del av sökandenas förklaringar beträffande dessa två första handlingar, kunde de inte genast komma fram till en slutsats beträffande det skydd som dessa handlingar eventuellt skulle omfattas av. Tjänstemännen tog därför en kopia av dessa handlingar och lade dem i ett förseglat kuvert som de tog med sig efter att ha avslutat undersökningen. Sökandena har i sin ansökan betecknat dessa två handlingar som tillhörande ”serie A”.

9 Den tredje av de handlingar som var föremål för tvist mellan tjänstemännen från kommissionen och sökandena består av en mängd handskrivna anteckningar av direktören för Akcros Chemicals. Sökandena har hävdat att dessa anteckningar har avfattats i samband med diskussioner med underlydande och att de har använts i syfte att avfatta den maskinskrivna anteckningen i serie A.

10 De två sista berörda handlingarna är två e-postmeddelanden som skickats mellan direktören för Akcros Chemicals och den person vid Akzo Nobel som var samordnare för konkurrensrätten. Sistnämnda person är en advokat som är medlem i det nederländska advokatsamfundet, som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna även ingick i Akzo Nobels rättstjänst och följaktligen var heltidsanställd av detta företag.

11 Efter att ha undersökt dessa tre sistnämnda handlingar och tagit del av sökandenas förklaringar, ansåg den undersökningsansvariga att de verkligen inte omfattades av sekretess. Den ansvariga tog därför en kopia av dessa handlingar och fogade dem till resten av akten utan att innesluta dem i ett förseglat kuvert, i motsats till vad hon hade gjort med handlingarna i serie A. Sökandena har i sin ansökan betecknat dessa tre handlingar som tillhörande ”serie B”.

12 Sökandena tillställde kommissionen den 17 februari 2003 en skrivelse vari de åberopade de skäl som enligt dem låg till grund för att såväl handlingarna i serie A som de i serie B omfattades av sekretess.

13 Genom skrivelse av den 1 april 2003 informerade kommissionen sökandena om att de argument som anförts i deras skrivelse av den 17 februari 2003 inte gjorde det möjligt för den att komma fram till att de berörda handlingarna verkligen omfattades av sekretess. Kommissionen angav dock i samma skrivelse att sökandena hade möjlighet att inkomma med synpunkter angående dessa preliminära slutsatser inom två veckor, varefter kommissionen, efter att tidsfristen löpt ut, skulle fatta ett slutligt beslut.

14 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 11 april 2003 väckte sökandena, med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG, en talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 10 februari 2003, och om det var nödvändigt, av beslutet av den 30 januari 2003, ”i den mån som det av kommissionen har tolkats såsom ett berättigande och/eller en grund för dess åtgärder (vilka inte kan skiljas från beslutet) ifråga om beslag och/eller granskning och/eller läsning av de handlingar som omfattas av sekretess”. Detta mål har nummer T-125/03.

15 Den 17 april 2003 informerade sökandena kommissionen om att de hade lämnat in ansökan i mål T-125/03. De uppgav även att de synpunkter som de anmodats att inkomma med till kommissionen den 1 april 2003 ingick i denna ansökan.

16 Samma dag inkom sökandena med en ansökan med stöd av artiklarna 242 EG och 243 EG om att förstainstansrätten skulle förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet av den 10 februari 2003, och om det var nödvändigt, av beslutet av den 30 januari 2003. Detta mål har registrerats vid förstainstansrättens kansli under målnummer T-125/03 R.

17 Kommissionen fattade den 8 maj 2003 ett beslut med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 (nedan kallat beslutet av den 8 maj 2003). I artikel 1 i detta beslut avslår kommissionen sökandenas begäran om att handlingarna i serie A och serie B skall återlämnas till dem och att kommissionen bekräftar att den har förstört alla kopior av dessa handlingar som den har i sin besittning. I artikel 2 i beslutet av den 8 maj 2003 anger kommissionen för övrigt att den har för avsikt att öppna det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A. Kommissionen preciserar dock att den inte kommer att göra detta innan fristen för att överklaga beslutet av den 8 maj 2003 har löpt ut.

18 Den 14 maj 2003 inkom kommissionen med sina skriftliga synpunkter på ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-125/03 R.

19 Den 22 maj 2003 anmodade förstainstansrättens ordförande sökandena att inkomma med sina synpunkter på de slutsatser som enligt dem borde dras i mål T‑125/03 R avseende beslutet av den 8 maj 2003. Den 9 juni 2003 inkom sökandena med nämnda synpunkter på vilka kommissionen svarade den 3 juli 2003.

20 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 4 juli 2003 väckte sökandena med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG en talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 8 maj 2003 och att kommissionen skulle förpliktas betala rättegångskostnaderna i förevarande mål. Genom särskild handling som registrerades den 11 juli 2003 inkom sökandena med ansökan om interimistiska åtgärder vilken bland annat avsåg att förstainstansrätten skulle förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet av den 8 maj 2003. Detta mål har nummer T-253/03 R.

21 I denna ansökan begär sökandena även att målen T-125/03 R och T-253/03 R skall förenas med stöd av artikel 50 i förstainstansrättens rättegångsregler.

22 Den 1 augusti 2003 inkom kommissionen med sina skriftliga synpunkter på ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-253/03 R.

23 Den 7 och den 8 augusti 2003 inkom Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (Styrelsen för det nederländska advokatsamfundet), företrätt av advokaten O. Brouwer, och Council of the Bars and Law Societies of the European Union (Europeiska unionens advokatråd) (nedan kallat CCBE), företrätt av J.E. Flynn, QC, med var sin ansökan om intervention i målen T-125/03 R och T-253/03 R till stöd för sökandenas yrkanden.

24 Den 12 augusti 2003 inkom European Company Lawyers Association (Europeiska föreningen för bolagsjurister) (nedan kallad ECLA), företrädd av advokaten M. Dolmans och J. Temple Lang, solicitor, med en ansökan om intervention i mål T‑125/03 R till stöd för sökandenas yrkanden. Den 18 augusti 2003 inkom ECLA även med en ansökan om intervention i mål T-253/03 R, även i detta fall till stöd för sökandenas yrkanden.

25 Den 1 september och den 2 september 2003 inkom kommissionen och sökandena med sina synpunkter på ansökningarna om intervention i målen T-125/03 R och T-253/03 R. Den 2 september 2003 inkom sökandena även med en begäran om konfidentiell behandling av vissa delar av akten, med stöd av artikel 116.2 i förstainstansrättens rättegångsregler.

26 På begäran av förstainstansrättens ordförande, med tillämpning av artiklarna 64.3 d och 67.3 i förstainstansrättens rättegångsregler, översände kommissionen den 8 september 2003 till ordföranden en hemlig kopia av handlingarna i serie B samt ett förseglat kuvert med handlingarna i serie A.

27 Genom skrivelse av den 4 och den 5 september 2003 anmodade förstainstansrättens kansli intervenienterna att närvara vid sammanträdet.

28 Den 15 september 2003 öppnade förstainstansrättens ordförande i närvaro av en representant för förstainstansrättens kansli det förseglade kuvert som innehöll handlingarna i serie A och undersökte innehållet. Efter detta förfarande placerades de undersökta handlingarna på nytt i ett förseglat kuvert varvid ett protokoll upprättades som fogades till akten i målen T-125/03 R och T-253/03 R.

29 Samma dag framförde CCBE och Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten var och en invändningar rörande flera punkter i den ansökan om konfidentiell behandling som sökandena hade lämnat in med stöd av artikel 116.2 i förstainstansrättens rättegångsregler. Med stöd av samma artikel beviljade förstainstansrättens ordförande den 16 september 2003 delvis, preliminärt, sökandenas ansökan om konfidentiell behandling vid stadiet för ansökan om interimistiska åtgärder.

30 Den 19 september 2003 delgav förstainstansrättens kansli intervenienterna en ny icke-konfidentiell version av handlingarna i målen T-125/03 R och T-253/03 R.

31 Sökandena, kommissionen, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, CCBE och ECLA utvecklade sin talan vid sammanträdet den 23 september 2003.

Parternas yrkanden

32 I mål T-125/03 R har sökandena yrkat att förstainstansrätten skall

– förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet av den 10 februari 2003, och om det är nödvändigt, av beslutet av den 30 januari 2003, i den mån som det av kommissionen har tolkats såsom ett berättigande och/eller en grund för dess åtgärder i fråga om beslag och/eller granskning och/eller läsning av de handlingar som omfattas av sekretess,

– förplikta kommissionen att förvara handlingarna i serie A i det förseglade kuvertet varvid detta skall överlämnas till en självständig utomstående part (parterna skall komma överens om vem detta skall vara inom fem dagar efter datumet för det beslut som skall fattas i förevarande interimistiska förfarande) som skall förvara detta tills målet har avgjorts i sak,

– förplikta kommissionen att lägga handlingarna i serie B i ett förseglat kuvert som skall överlämnas till en utomstående part (parterna skall komma överens om vem detta skall vara inom fem dagar efter datumet för det beslut som skall fattas i förevarande interimistiska förfarande) som skall förvara detta tills målet har avgjorts i sak,

– förplikta kommissionen att göra sig av med varje övrig kopia av handlingarna i serie B som den eventuellt har i sin besittning och att bekräfta att den har förstört dem inom fem dagar efter datumet för det beslut som skall fattas,

– förplikta kommissionen att inte vidta någon åtgärd för att (fortsätta att) kontrollera eller använda handlingar i såväl serie A som serie B tills målet har avgjorts i sak,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

33 Kommissionen har i mål T-125/03 R yrkat att förstainstansrätten skall

– avslå ansökan om interimistiskt förfarande,

– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna,

– förplikta Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, CCBE och ECLA att i samband med deras intervention ersätta kommissionens rättegångskostnader.

34 I mål T-253/03 R har sökandena yrkat att förstainstansrätten skall

– förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet av den 8 maj 2003,

– förplikta kommissionen att förvara handlingarna i serie A i det förseglade kuvertet tills målet har avgjorts i sak,

– förplikta kommissionen att förvara handlingarna i serie B i det förseglade kuvertet tills målet har avgjorts i sak,

– förplikta kommissionen att göra sig av med varje övrig kopia av handlingarna i serie B som den eventuellt har i sin besittning och att bekräfta att den har förstört dem inom fem dagar efter datumet för det beslut som skall fattas,

– förplikta kommissionen att inte vidta någon åtgärd för att (fortsätta att) kontrollera eller använda handlingar i såväl serie A som serie B tills målet har avgjorts i sak,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

35 Kommissionen har i mål T-253/03 R yrkat att förstainstansrätten skall

– avslå ansökan om interimistiskt förfarande,

– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna,

– förplikta Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, CCBE och ECLA att i samband med deras intervention ersätta kommissionens rättegångskostnader.

Rättslig bedömning

36 Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att det i artikel 104.2 i förstainstansrättens rättegångsregler föreskrivs att det i en ansökan om interimistiska åtgärder de omständigheter skall anges som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad (fumus boni juris). Nämnda villkor är kumulativa, vilket innebär att ansökan om uppskov med verkställigheten skall avslås, om ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av domstolens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30). Det skall även, i förekommande fall, göras en avvägning mellan de föreliggande intressena (beslut av domstolens ordförande av den 23 februari 2001 i mål C-445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2001, s. I-1461, punkt 73).

37 Den begärda åtgärden skall i övrigt vara interimistisk på det sättet att den varken får avgöra de omtvistade rättsliga och faktiska frågorna eller på förhand motverka konsekvenserna av det beslut som senare skall fattas i sak i målet (beslut meddelat av domstolens ordförande den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I-2165, punkt 22).

38 Det skall vidare understrykas att den domstol som prövar ansökan om en interimistisk åtgärd vid denna helhetsbedömning förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning och är fri att med avseende på de särskilda omständigheterna i fallet i fråga avgöra sättet att pröva om dessa olika villkor är uppfyllda, liksom i vilken ordning denna prövning utförs, då det inte i någon bestämmelse i gemenskapsrätten föreskrivs ett i förväg upprättat analysschema för bedömningen av om det är nödvändigt att bevilja interimistiska åtgärder (beslut i det ovan i punkt 37 nämnda målet kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., punkt 23).

1. Huruvida målen T-125/03 R och T-253/03 R skall förenas

39 Sökandena har i sin ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-253/03 R begärt att målen T-125/03 R och T-253/03 R skall förenas. Kommissionen har å sin sida i sina synpunkter i mål T-253/03 R motsatt sig att målen förenas, eftersom det är uppenbart att talan i mål T-125/03 R skall avvisas.

40 Eftersom målen T-125/03 R och T-253/03 R avser samma omständigheter, har samma parter och rör samma sak, finns det emellertid skäl att med stöd av artikel 50 i förstainstansrättens rättegångsregler besluta att målen förenas i förevarande beslut.

2. Ansökningarna om intervention

41 Såsom har konstaterats ovan i punkterna 23 och 24 har CCBE, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten och ECLA var och en inkommit med en ansökan om intervention i mål T-125/03 R och T-253/03 R till stöd för sökandenas yrkanden.

42 Kommissionen har uppgett att den inte hade något att invända mot dessa tre ansökningar om intervention. Sökandena har på samma sätt angett att de stöder dessa ansökningar.

43 Med stöd av artikel 40 andra stycket i domstolens stadga vilken är tillämplig på förstainstansrätten med stöd av artikel 53 första stycket i nämnda stadga har en enskild rätt att intervenera på villkor att denne kan styrka att han har ett intresse av att tvisten avgörs. Intresseorganisationer, som har till syfte att företräda sina medlemmar, i mål där frågor av principiellt intresse uppkommer som kan påverka medlemmarna har rätt att intervenera (beslut meddelat av domstolens ordförande den 17 juni 1997 i mål C-151/97 P(I) och C-157/97 P(I), National Power och PowerGen, REG 1997, s. I-3491, punkt 66, och den 28 september 1998 i mål C‑151/98 P(I), Pharos mot kommissionen, REG 1998, s. I-5441, punkt 6, samt beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 22 mars 1999 i mål T‑13/99 R, Pfizer mot rådet, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 15, och av den 28 maj 2001 i mål T-53/01 R, Poste Italiane mot kommissionen, REG 2001, s. II-1479, punkt 51).

44 I förevarande fall har CCBE, en sammanslutning enligt belgisk rätt, i sin ansökan om intervention angett att dess medlemmar gett den befogenhet att vidta alla nödvändiga åtgärder för att uppnå dess ändamål enligt stadgarna, nämligen att verka i fall där Europeiska unionens fördrag är tillämpliga på advokatyrket.

45 Det finns därför skäl att anse att CCBE har visat dels att det företräder intressena hos advokatsamfunden i Europeiska unionen, dels att den har till syfte att tillvarata sina medlemmars intressen. Eftersom det i förevarande fall dessutom ställs frågor av principiellt intresse avseende sekretess för skriftväxling med advokater, berör dessa frågor CCBE:s medlemmar som bland annat har till uppgift att definiera och godkänna de etiska regler som gäller för advokater.

46 I förevarande förfarande uppkommer dessutom direkt frågor av principiellt intresse som gäller vilka villkor som skall vara uppfyllda för att förstainstansrätten skall kunna förordna om interimistiska åtgärder avseende de handlingar som kommissionen avser få kännedom om med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, medan de företag som undersöks har hävdat att de omfattas av sekretess. Definitionen av dessa villkor påverkar direkt intressena för medlemmarna i CCBE, genom att dessa kan begränsa eller i stället utsträcka det interimistiska domstolsskydd som är tillämpligt, till bland andra de handlingar som härrör från dessa medlemmar och som CCBE anser omfattas av sekretess.

47 CCBE har således på detta stadium visat att det har ett intresse av att sökandenas ansökningar om interimistiskt förfarande beviljas. Det finns därför skäl att bevilja CCBE:s intervention i målen T-125/03 R och T-253/03 R.

48 Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten har å sin sida uppgett sig vara det organ som enligt nederländsk rätt har att sörja för att de principer som gäller för advokatyrket i Nederländerna efterlevs, och att definiera regler för det nederländska advokatsamfundet samt ta tillvara dess rättigheter och intressen.

49 Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten har således åberopat omständigheter som styrker att det företräder de nederländska advokaternas intressen och att det har till syfte att ta tillvara sina medlemmars intressen. Eftersom förevarande fall för övrigt direkt äventyrar ställningen för de nederländska advokater som är fast anställda av ett företag, uppkommer frågor av principiellt intresse som kan påverka det nederländska advokatsamfundets medlemmar och detta advokatsamfunds intressen.

50 Såsom redan har fastställts ovan i punkt 46 uppkommer i förevarande förfarande dessutom direkt frågor av principiellt intresse som gäller vilka villkor som skall vara uppfyllda för att förstainstansrätten skall kunna förordna om interimistiska åtgärder avseende de handlingar som kommissionen avser få kännedom om med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, medan de företag som undersöks har hävdat att de omfattas av sekretess. Definitionen av dessa villkor påverkar direkt intressena för medlemmarna i Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, eftersom det provisoriska domstolsskyddet som är tillämpligt genom dessa villkor kan begränsas eller i stället utsträckas till bland andra de handlingar som härrör från dessa medlemmar och som Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten anser omfattas av sekretess.

51 Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten har således på detta stadium visat att det har ett intresse av att sökandenas ansökningar om interimistiskt förfarande beviljas. Det finns därför skäl att bevilja att Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten intervenerar i målen T-125/03 R och T-253/03 R.

52 Slutligen har ECLA i sin interventionsansökan åberopat omständigheter som styrker att den företräder en majoritet av bolagsjurister i Europa. ECLA har även anfört att dess huvudsakliga verksamhet är att ta tillvara dessa bolagsjuristers intressen, och särskilt att försvara deras inställning i frågan om sekretess för den brevväxling som sker med dessa. ECLA har således på detta stadium visat att den företräder sina medlemmars intressen, och att den särskilt har till syfte att ta tillvara deras intressen. Eftersom förevarande mål dessutom äventyrar frågan om sekretess för den brevväxling som sker med bolagsjurister, uppkommer frågor av principiellt intresse som kan påverka intressena för ECLA:s medlemmar.

53 Såsom redan har angetts ovan i punkterna 46 och 50, uppkommer i förevarande förfarande dessutom direkt frågor av principiellt intresse som gäller vilka villkor som skall vara uppfyllda för att förstainstansrätten skall kunna förordna om interimistiska åtgärder avseende de handlingar som kommissionen avser få kännedom om med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, medan de företag som undersöks har hävdat att de omfattas av sekretess. Definitionen av dessa villkor påverkar direkt intressena för medlemmarna i ECLA, eftersom det provisoriska domstolsskydd som är tillämpligt genom dessa villkor kan begränsas eller i stället utsträckas, särskilt på de handlingar som härrör från dessa medlemmar och som ECLA anser omfattas av sekretess.

54 ECLA har således på detta stadium visat att det har ett intresse av att sökandenas ansökningar om interimistiskt förfarande beviljas. Det finns därför skäl att bevilja ECLA:s intervention i målen T-125/03 R och T-253/03 R.

3. Begäran om konfidentiell behandling

55 I detta skede i det interimistiska förfarandet skall de uppgifter som avses i skrivelsen från kansliet till sökandena av den 16 september 2003 behandlas konfidentiellt, eftersom sådana uppgifter vid första anblicken kan anses vara hemliga eller konfidentiella i den mening som avses i artikel 116.2 i förstainstansrättens rättegångsregler.

4. Ansökan i mål T-125/03 R

Huruvida ansökan om interimistiska åtgärder kan upptas till sakprövning

56 Enligt fast rättspraxis skall frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning i princip inte prövas i ett interimistiskt förfarande för att inte föregripa prövningen av saken i målet. Det kan emellertid visa sig nödvändigt att fastställa om vissa omständigheter föreligger som omedelbart gör det möjligt att dra slutsatsen att talan rörande huvudsaken, som ansökan om interimistiska åtgärder hänför sig till, kan prövas, när det, såsom i detta fall, har hävdats att det är uppenbart att en sådan talan skall avvisas (beslut av domstolens ordförande av den 12 oktober 2000 i mål C-300/00 P(R), Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa m.fl. mot rådet, REG 2000, s. I-8797, punkt 34, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 januari 2001 i mål T-236/00 R, Stauner m.fl. mot parlamentet och kommissionen, REG 2001, s. II-15, punkt 42, och av den 8 augusti 2002 i mål T-155/02 R, VVG International m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II-3239, punkt 18).

57 I förevarande fall har kommissionen ifrågasatt att talan i mål T-125/03 kan tas upp till sakprövning. Det finns därför skäl att pröva huruvida det föreligger omständigheter som emellertid gör det möjligt att omedelbart dra slutsatsen att talan rörande huvudsaken kan prövas i detta mål.

Parternas argument avseende frågan huruvida talan rörande huvudsaken kan prövas

58 I mål T-125/03 har sökandena yrkat att beslutet av den 10 februari 2003 skall ogiltigförklaras, och i andra hand beslutet av den 30 januari 2003, ”i den mån som det har tolkats av kommissionen såsom ett berättigande och/eller en grund för dess åtgärder (vilka inte kan skiljas från beslutet) ifråga om beslag och/eller granskning och/eller läsning av de handlingar som omfattas av sekretess”.

59 Sökandena har hävdat att deras talan kan tas upp till sakprövning, eftersom beslutet av den 30 januari 2003, beslutet av den 10 februari 2003 och den senare behandlingen av de två serierna med de ifrågavarande handlingarna i själva verket utgör ett och samma kommissionsbeslut som kan överklagas vid förstainstansrätten. När det gäller frågan huruvida de har talerätt, har sökandena påpekat att beslutet av den 30 januari 2003 och beslutet av den 10 februari 2003 har riktats till dem direkt.

60 Kommissionen har å sin sida anfört att talan rörande huvudsaken uppenbart skall avvisas.

Förstainstansrättens bedömning

61 Enligt artikel 230 fjärde stycket EG får ”[varje] fysisk eller juridisk person ... väcka talan mot ett beslut som är riktat till honom …”.

62 Det är i förevarande fall ostridigt att besluten av den 10 februari 2003 och av den 30 januari 2003 är riktade till sökandena och att vart och ett av dessa beslut medför bindande rättsverkningar som kan påverka sökandenas intressen.

63 Kommissionen har dock understrukit att de juridiska effekter som kritiserats i talan rörande huvudsaken inte härrör från besluten av den 10 februari 2003 och av den 30 januari 2003, utan från åtgärder som vidtagits senare. Kommissionens argument syftar dock i huvudsak till att visa att ingen av sökandenas grunder med framgång i sak kan åberopas till stöd för yrkandena om ogiltigförklaring av beslutet av den 10 februari 2003, och om det är nödvändigt beslutet av den 30 januari 2003. Vid första anblicken skall således en bedömning göras av huruvida talan rörande målet i huvudsaken framstår som befogad (fumus boni juris).

64 När det sedan gäller kommissionens argument, enligt vilka vissa av sökandenas yrkanden avser ogiltigförklaring av enbart en del av beslutet av den 10 februari 2003 om ändring av beslutet av den 30 januari 2003 och vilka följaktligen borde ogillas eftersom ogiltigförklaringen av det beslutet skulle tvinga förstainstansrätten att döma utöver vad som yrkats av parterna (ultra petita), framgår det av handlingarna i målet att sökandena i sina synpunkter av den 3 juli 2003 bestrider att de yrkat ogiltigförklaring av enbart en del av detta beslut.

65 Det föreligger således omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att det inte är uteslutet att ta upp yrkandena om ogiltigförklaring i mål T-125/03 till sakprövning.

Fumus boni juris

66 Sökandena har åberopat tre grunder avseende beslutet av den 10 februari 2003, och om det är nödvändigt beslutet av den 30 januari 2003. För det första har kommissionen vid undersökningen åsidosatt de processrättsliga principer som fastställts i rättspraxis (domstolens dom av den 18 maj 1982 i mål 155/79, AM & S mot kommissionen, REG 1982, s. 1575, svensk specialutgåva, volym 6, s. 405) samt sökandenas rätt att ansöka om interimistiska åtgärder med stöd av artikel 242 EG, eftersom tjänstemännen från kommissionen dels läste och sinsemellan diskuterade handlingarna i serie A och B, och dels genast fogade handlingarna i serie B till sin akt. För det andra har kommissionen vid dessa undersökningar också i sak åsidosatt sekretesskyddet för kontakter med advokater genom att dels vägra att genast anse att handlingarna i serie B omfattas av sekretess, och dels genom att beslagta handlingarna i serie A. Dessa omständigheter utgör för det tredje ett åsidosättande av de grundläggande rättigheterna vilka utgör själva grundvalen för sekretesskyddet.

67 Det framgår av denna redogörelse att samtliga de av sökanden åberopade grunderna avseende beslutet av den 10 februari 2003, och om det är nödvändigt avseende beslutet av den 30 januari 2003 i själva verket, såsom kommissionen har understrukit, avser åtgärder som vidtagits vid en senare tidpunkt än dessa beslut och som för övrigt är skilda från dem. I motsats till vad sökandena har anfört skiljer sig nämligen beslutet av den 10 februari 2003 och det av den 30 januari 2003 klart från de omtvistade gärningarna, eftersom det i dessa beslut inte hänvisas särskilt till handlingarna i serie A och serie B. Individualiseringen och den omtvistade behandlingen av dessa handlingar är följaktligen, i förhållande till de andra handlingar som omfattas av besluten av den 10 februari 2003 och av den 30 januari 2003, ett resultat av senare och skilda åtgärder.

68 Det räcker härvidlag att erinra om att det av fast rättspraxis framgår att ett företag, inom ramen för en undersökning med stöd av artikel 14 i förordning nr 17, inte har rätt att åberopa att undersökningsförfarandet inte genomförts på ett rättsenligt sätt till stöd för ett yrkande om ogiltigförklaring av den rättsakt på vilken kommissionen grundar sin undersökning (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 17 oktober 1989 i mål 85/87, Dow Benelux mot kommissionen, REG 1989, s. 3137, punkt 49, och förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94 till T-307/94, T-313/94 till T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-931, punkt 413).

69 Detta återspeglar endast den allmänna rättsprincip enligt vilken en akts rättsenlighet skall bedömas med hänsyn till de omständigheter och bestämmelser som är för handen vid tidpunkten för detta besluts antagande, varför omständigheter som inträffat efter att ett beslut har fattats inte kan inverka på dess giltighet (domstolens dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82 till 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 3369, punkt 16, och den ovan i punkt 68 nämnda domen i målet 85/87, Dow Benelux mot kommissionen, punkt 49).

70 Utan att det är nödvändigt att närmare pröva sökandenas grunder finner förstainstansrätten följaktligen att dessa grunder, även om de skulle visa sig riktiga, inte med framgång kan åberopas till stöd för yrkanden om ogiltigförklaring av beslutet av den 10 februari 2003, och om det är nödvändigt beslutet av den 30 januari 2003.

71 Sökandena har således inte styrkt att fumus boni juris föreligger varför ansökan i mål T-125/03 R skall avslås.

4. Ansökan i mål T-253/03 R

72 Det finns skäl att för det första undersöka huruvida sökandena har styrkt förekomsten av fumus boni juris, och i andra hand undersöka huruvida de har styrkt att de begärda interimistiska åtgärderna är brådskande, och slutligen att i förekommande skäl göra en avvägning mellan de intressen som är för handen.

Fumus boni juris

Parternas argument

73 Sökandena anser att deras talan mot beslutet av den 8 maj 2003, vilken talan består av tre grunder, inte är ogrundad.

74 Sökandena har i första hand hävdat att kommissionen har åsidosatt de processrättsliga principer i fråga om sekretesskydd som fastställts i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen. När, enligt sökandena, ett företag som undersöks med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 åberopar att handlingar skall omfattas av sekretess, består det förfarande som kommissionen skall följa av följande tre steg. För det fall det ifrågavarande företaget åberopar sekretess och vägrar att förete handlingar av detta skäl, ankommer det på företaget att visa att de sakomständigheter som enligt rättspraxis krävs för att få rätt till sekretess föreligger, utan att det för den skull skall vara tvunget att avslöja innehållet i de ifrågavarande handlingarna. För det fall kommissionen därefter inte accepterar de förklaringar som det undersökta företaget ger ankommer det på kommissionen att besluta att de berörda handlingarna skall företes genom ett beslut som fattas med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17. Slutligen och för det fall företaget fortsätter att hävda att dessa handlingar omfattas av sekretess, ankommer det på gemenskapsdomstolarna att avgöra denna tvist.

75 I förevarande fall anser sökandena emellertid att kommissionen har kastat om ordningen i detta förfarande, eftersom tjänstemännen från kommissionen vid undersökningen dels tog handlingarna i serie A och serie B i sin besittning och diskuterade deras innehåll under flera minuter, dels fogade handlingarna i serie B till akten utan att lägga dem i ett förseglat kuvert. Sökandena anser i huvudsak att kommissionen i stället för att ta en kopia av de ifrågavarande handlingarna och fatta beslutet av den 8 maj 2003 borde ha lämnat dessa handlingar på undersökningsplatsen och fattat ett beslut som förpliktade sökandena att förete dem. Detta beslut kunde då ha överklagats vid gemenskapsdomstolarna. Sökandena anser även att de olika sätt varpå handlingarna i serie A och serie B behandlades utgör ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen.

76 Med den andra grunden har sökandena i huvudsak hävdat att kommissionen redan vid undersökningsstadiet har åsidosatt sekretesskyddet genom att dels vägra att ge handlingarna i serie B någon form av skydd, och dels genom att utförligt undersöka handlingarna i serie A. Sökandena anser att sekretesskyddet även har åsidosatts i sak genom beslutet av den 8 maj 2003, eftersom det är ett uttryck för bland annat kommissionens vägran att lämna tillbaka eller förstöra handlingarna i serie A och serie B, och för övrigt visar att kommissionen hade för avsikt att öppna det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A.

77 Sökandena har härvidlag preciserat att de två handlingarna i serie A och de handskrivna anteckningarna i serie B omfattas av sekretess, eftersom de är ett direkt resultat av det program för iakttagande av konkurrensrätten som inrättats av sökandena med hjälp av utomstående rådgivare.

78 Därefter har sökandena preciserat sina argument för var och en av de ifrågavarande handlingarna. De har härvid för det första hävdat att den anteckning som utgör grund för de två handlingarna i serie A skall ses som en skriftlig redogörelse av ett telefonsamtal med en extern rådgivare, vilket bland annat den handskrivna nedteckningen av denne advokats namn på ett av de två exemplaren av denna anteckning tyder på.

79 Vidare omfattas enligt sökandena även de handskrivna anteckningarna i serie B av sekretess, eftersom de har använts för att förbereda anteckningarna i serie A vilka själva är skyddade.

80 Vad slutligen gäller e-postmeddelandena i serie B har sökandena understrukit att de ingår i skriftväxlingen mellan generaldirektören för Akcros Chemicals och en medarbetare vid Akzo Nobels rättstjänst. Sistnämnda person är en advokat som tillhör det nederländska advokatsamfundet och som måste iaktta etiska krav på oavhängighet och iaktta advokatsamfundets regler på samma sätt som en utomstående advokat. Dessa regler har företräde framför hans lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare. Sökandena har härvidlag medgivit att bolagsjuristernas arbete inte omfattas av sekretess enligt nuvarande gemenskapsrättsliga rättspraxis, men de anser icke desto mindre i huvudsak att ett stort antal förändringar av de etiska reglerna på det yrkesmässiga området har skett i medlemsstaterna efter domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, beroende på att sekretesskyddet utsträckts till att omfatta vissa bolagsjuristers verksamhet. Sökandena har också analogt åberopat förstainstansrättens dom av den 7 december 1999 i mål T-92/98, Interporc mot kommissionen (REG 1999, s. II-3521, punkt 41), i vilken förstainstansrätten ansåg att skriftväxlingen mellan kommissionens rättstjänst och dess olika generaldirektorat inte kunde offentliggöras. Sökandena har vidare understrukit att begränsningen av sekretesskyddet till att enbart avse skriftväxling med extern rådgivare utgör ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen och att den mot bakgrund av moderniseringen av konkurrensrätten hindrar företagen från att pröva huruvida deras verksamhet sker i enlighet med konkurrensrätten. Sökandena har slutligen noterat att den ifrågavarande skriftväxlingen har ägt rum mellan två personer i Förenade kungariket respektive Nederländerna, det vill säga i två medlemsstater som erkänner sekretesskydd för bolagsjuristers skriftväxling när dessa jurister tillhör ett advokatsamfund.

81 I den tredje grunden anser sökandena att beslutet av den 8 maj 2003 åsidosätter de grundläggande rättigheter som utgör grunden för sekretesskyddet, särskilt rätten till försvar, respekten för privatlivet och yttrandefriheten såsom de har definierats i rättspraxis från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.

82 Kommissionen har avfärdat alla dessa argument och anser att ingen av de av sökandena åberopade grunderna uppfyller villkoren för fumus boni juris.

83 Kommissionen har således kritiserat sökandenas första grund enligt vilken kommissionen har åsidosatt de processrättsliga principer som är tillämpliga när företag kräver att vissa handlingar skall omfattas av sekretess. Kommissionen har preliminärt anfört att det förfarande som beskrivs i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen inte är helt fastställt och att det, när ett företag åberopar sekretess, inte kräver att kommissionen skall vara skyldig att inte ta en kopia av de ifrågavarande handlingarna och vidare att kräva att dessa skall företes. Kommissionen har vidare preliminärt åsidosatt sökandenas påstående att tjänstemännen från kommissionen vid undersökningen tagit de ifrågavarande handlingarna i sin besittning och sinsemellan diskuterat deras innehåll i flera minuter.

84 Kommissionen har vidare hävdat att vidtagandet av säkerhetsåtgärder i syfte att säkerställa att handlingarna inte skall förstöras inte strider mot de principer som fastställts i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen. Genom att vidta sådana åtgärder slipper kommissionen begära hjälp från nationella myndigheter för att dessa formellt skall begära att de ifrågavarande handlingarna företes.

85 Kommissionen anser slutligen att den inte har åsidosatt principen om icke-diskriminering genom att behandla handlingarna i serie A och serie B på olika sätt. Dessa handlingar var nämligen inte identiska.

86 Kommissionen anser även att den av sökandena åberopade andra grunden är uppenbart ogrundad.

87 Härvidlag har kommissionen hävdat att de två handlingarna i serie A inte omfattas av sekretess, eftersom det är fråga om två exemplar av en och samma anteckning vilken inte innehåller något som antyder att den har avfattats i samband med eller inför juridisk rådgivning från en extern rådgivare. Det enda som skulle kunna antyda detta är en handskriven anteckning på en av de två kopiorna med namnet på en advokat. Detta kan i bästa fall visa att ett samtal har ägt rum med denne angående denna anteckning. De av sökandena åberopade omständigheterna är dock otillräckliga för att dels styrka att den ifrågavarande anteckningen har avfattats inför juridisk rådgivning, och dels att en sådan rådgivning har ägt rum.

88 Enligt sökandena själva återges i alla händelser i anteckningen interna diskussioner mellan generaldirektören för Akcros Chemicals och andra anställda inom ramen för det program för iakttagande av konkurrensrätten som inrättats av sökandena. I anteckningen återges således inte diskussioner med någon extern rådgivare i motsats till vad som krävs enligt rättspraxis (förstainstansrättens beslut av den 4 april 1990 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1990, s. II-163, publicerat i utdrag, punkt 18). Enligt kommissionen är den omständigheten att en handling har avfattats inom ramen för ett program för iakttagande av konkurrensrätten inte tillräcklig för att denna handling skall omfattas av sekretess, eftersom ett sådant program genom sin omfattning går utöver ett utövande av rätten till försvar, åtminstone i avsaknad av en undersökning av eller ett förfarande gentemot företaget. Det räcker inte heller att handlingen har avfattats enligt instruktioner från en extern rådgivare inom ramen för ett sådant program för att den skall omfattas av sekretess. För att sammanfatta sina synpunkter på det av sökandena inrättade programmet för iakttagande av konkurrensrätten har kommissionen för det första understrukit att sökandena inte har hävdat att detta program anges i handlingarna i serie A. För det andra visar de av sökandena företedda handlingarna att sökandena har försökt avleda sekretesskyddet från sitt ändamål. För det tredje har kommissionen anfört att programmet för iakttagande av konkurrensrätten aldrig åberopades vid undersökningen den 12 och den 13 februari 2003.

89 Kommissionen har även hävdat att de handskrivna anteckningarna i serie B inte omfattas av sekretess, eftersom de inte ger intryck av att utgöra en skriftväxling med en extern advokat, inte visar att sökandena har någon avsikt att ha en sådan skriftväxling och inte återger texten eller innehållet i skriftväxlingen med en oberoende advokat i syfte att utöva rätten till försvar. Kommissionen har för övrigt understrukit att det inte finns något som visar att dessa handlingar har något samband med det av sökandena inrättade programmet för iakttagande av konkurrensrätten, att ett sådant samband under alla omständigheter inte räcker för att skydda dessa handlingar, och slutligen att dessa anteckningar enligt sökandena själva har avfattats för att förbereda anteckningarna i serie A, vilka inte omfattas av sekretess.

90 När det slutligen gäller e-postmeddelandena i serie B har kommissionen hävdat att de klart inte omfattas av sekretess, eftersom de inte utgör en skriftväxling med en oberoende advokat, de inte visar att syftet är att komma i förbindelse med en oberoende advokat, och slutligen inte återger texten eller innehållet i skriftväxlingen med en oberoende advokat i syfte att utöva rätten till försvar. Kommissionen har härvidlag erinrat om att brevväxlingen med bolagsjurister enligt gemenskapsrätten inte omfattas av sekretesskyddet (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 24). Kommissionen har vidare hävdat att innehållet i de ifrågavarande e-postmeddelandena tyder på att sökandenas bolagsjurist inte handlade i egenskap av advokat utan i egenskap av anställd.

91 Vad särskilt gäller frågan om skyddet för skriftväxling med advokater som är fast anställda, har kommissionen påpekat att om sökandenas påstående skulle godtas, skulle detta leda till skilda bestämmelser inom Europeiska unionen beroende på huruvida bolagsjurister i de olika medlemsstaterna har rätt att vara medlemmar av advokatsamfund. Kommissionen anser även att de principer som fastställdes i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen inte skall ändras, eftersom för det första bolagsjurister inte är lika oberoende som externa juridiska rådgivare. För det andra är rättspraxis i domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Interporc mot kommissionen inte grundad på sekretesshänsyn. För det tredje skulle utökningen av omfattningen av sekretesskyddet leda till missbruk. Kommissionen har slutligen understrukit att den omständigheten att företagen känner ett växande behov av att själva, i enlighet med rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1), kttarhet innebär att ten företagen känner ett växande behov av att själva pröva huruvida deras gärnigat andra omfattas av sekrpröva huruvida deras verksamhet innebär att konkurrensrätten iakttas, inte inverkar på frågor om sekretess. Sådana utvärderingar kommer att bli vanligare inom ramen för tillämpningen av artikel 81.3 EG, medan frågor rörande sekretess i huvudsak uppkommer vid tillämpningen av artiklarna 81.1 EG och 82 EG.

92 Kommissionen anser till sist att den sista av sökandena åberopade grunden måste underkännas. Enligt denna grund har kommissionen åsidosatt de grundläggande rättigheter som utgör grundvalen för sekretesskyddet. Kommissionen menar nämligen att sökandena inte har styrkt sambandet mellan de åberopade grundläggande rättigheterna och det påstådda åsidosättandet och att sökandenas rätt till försvar under alla omständigheter inte har åsidosatts, eftersom kommissionen har följt ett förfarande som i alla hänseenden överensstämmer med de principer som fastställts i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen. Slutligen har kommissionen hävdat att den rättspraxis från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna som sökandena har åberopat i sin ansökan, till skillnad mot vad dessa har påstått, inte nämner skyddet för privatlivet.

Förstainstansrättens bedömning

93 I förevarande fall anser förstainstansrätten att det finns skäl att först pröva den andra grunden till den del den avser handlingarna i serie A och därefter pröva den till den del den avser handlingarna i serie B och att slutligen pröva den första grunden.

– Den andra grunden avseende åsidosättande av sekretesskyddet beträffande handlingarna i serie A

94 I den andra grunden har sökandena hävdat att sekretesskyddet som enligt dem omfattar handlingarna i serie A har åsidosatts genom beslutet av den 8 maj 2003.

95 Det finns skäl att härvidlag erinra om att förordning nr 17 skall tolkas på så sätt att sekretessen för skriftväxlingen mellan en advokat och hans klient skyddas, i den mån det å ena sidan rör sig om skriftväxling inom ramen för klientens rätt till försvar och i dennes intresse och, å andra sidan den utgår från en oberoende advokat, det vill säga en advokat som inte är knuten till klienten genom ett anställningsförhållande (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 21).

96 Vidare måste påpekas att principen om skydd för skriftväxlingen mellan en advokat och hans klient med hänsyn till dess syfte måste förstås på så sätt att den även omfattar interna anteckningar som endast återger texten eller innehållet i denna skriftväxling (beslutet i det ovan i punkt 88 nämnda målet Hilti mot kommissionen, punkt 18).

97 I förevarande fall har sökandena inte hävdat att handlingarna i serie A i sig utgör en skriftväxling med en extern advokat eller en handling som återger texten eller innehållet i en sådan skriftväxling. Däremot har sökandena hävdat att de två ifrågavarande handlingarna utgör anteckningar som avfattats i syfte att användas vid ett telefonsamtal med en advokat.

98 Förstainstansrätten anser att den av sökandena åberopade grunden innebär att mycket viktiga och komplexa frågor ställs avseende den eventuella nödvändigheten att i viss mån utsträcka omfattningen av sekretesskyddet, såsom den för närvarande begränsas i rättspraxis.

99 Det skall för det första erinras om att rätten till försvar enligt fast rättspraxis utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip som skall iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip skall iakttas även i förfaranden av administrativ karaktär (se bland annat domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C‑245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P till C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375, punkt 85, och förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-348/94, Enso Española mot kommissionen, REG 1998, s. II-1875, punkt 80).

100 För det andra, utgör sekretesskyddet för brevväxlingen mellan en advokat och hans klient ett nödvändigt led för att rätten till försvar skall kunna utövas fullt ut, något som noggrant säkerställs i förordning nr 17, särskilt i elfte skälet och genom bestämmelserna i artikel 19 (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 23).

101 För det tredje är sekretesskyddet nära förbundet med uppfattningen om advokatens roll såsom medarbetare i rättvisans tjänst och att han helt oberoende och i sakens övergripande intresse skall biträda klienten i enlighet med dennes behov (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 24).

102 För att en advokat på ett effektivt och nyttigt sätt skall kunna utöva sin roll såsom medarbetare i rättvisans tjänst och juridiskt biträde för att rätten till försvar skall kunna utövas fullt ut, kan det i vissa fall visa sig nödvändigt att advokatens klient förbereder arbetsdokument eller sammanfattningar, i synnerhet för att samla information som kan vara användbar eller till och med oundgänglig för att denne advokat skall förstå den kontext samt de omständigheter och deras omfattning för vilka hans bistånd har sökts. Vidare kan förberedelser av sådana handlingar visa sig vara nödvändiga speciellt på områden där mängder av komplex information kan äventyras, vilket särskilt är fallet beträffande förfaranden som syftar till att vidta sanktionsåtgärder vid överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG.

103 Även om härvidlag förordning nr 17 ger kommissionen betydande undersökningsbefogenheter och förpliktar företagen att samarbeta i undersökningsförfarandet, framgår det av fast rättspraxis att det är viktigt att undvika att rätten till försvar kränks på ett irreparabelt sätt inom ramen för ett förfarande med inledande undersökningar, särskilt sådana undersökningar som kan vara avgörande för fastställandet av bevis för att ett företag gjort sig skyldigt till rättsstridigt beteende för vilket det kan hållas ansvarigt (domstolens dom av den 21 september 1989 i de förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst mot kommissionen, REG 1989, s. 2859, punkt 15, svensk specialutgåva, volym 10, s. 133, och av den 18 oktober 1989 i mål 374/87, Orkem mot kommissionen, REG 1989, s. 3283, punkt 33, svensk specialutgåva, volym 10, s. 217).

104 Om kommissionen, inom ramen för undersökningar som beslutats med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, kunde kopiera arbetsdokument eller sammanfattningar som utarbetats av ett företag enbart för att dess advokat skall kunna utöva dess rätt till försvar, skulle detta företags rätt till försvar vid första anblicken kränkas på ett irreparabelt sätt, eftersom kommissionen skulle förfoga över sådana omständigheter som skulle ge den omedelbar information om de försvarsåtgärder som det ifrågavarande företaget skulle kunna vidta. Det finns således skäl att anta att sådana handlingar kan omfattas av sekretess.

105 Det skall således i förevarande fall prövas huruvida handlingarna i serie A tillhör en sådan kategori.

106 Sökandena har härvidlag understrukit att de maskinskrivna anteckningarna i serie A har avfattats inom ramen för ett program för iakttagande av konkurrensrätten som inrättats av en extern advokatbyrå. Närmare bestämt har anteckningarna i serie A avfattats av Akcros Chemicals direktör på grundval av diskussioner med underlydande, därefter tillställts dennes chef och slutligen diskuterats med sökandenas externa advokater.

107 I likhet med kommissionen anser förstainstansrätten i detta skede att enbart den omständigheten att det finns ett program för iakttagande av konkurrensrätten som inrättats av externa advokater, vid första anblicken inte räcker för att styrka att en handling som avfattats inom ramen för ett sådant program omfattas av sekretess. Dessa program innefattar nämligen genom sin storlek uppgifter som ofta går utöver utövandet av rätten till försvar.

108 Förstainstansrätten anser icke desto mindre att det i förevarande fall vid första anblicken inte kan uteslutas att de maskinskrivna anteckningarna i serie A på grund av andra omständigheter verkligen avfattades enbart för att erhålla ett juridiskt råd av sökandenas advokat inom ramen för utövandet av rätten till försvar.

109 För det första har förstainstansrätten efter att ha undersökt anteckningarna i serie A nämligen kunnat konstatera att dessa handlingar, med hänsyn till deras innehåll, hade som nästan enda syfte att sammanställa sådan information som skulle kunna överlämnas till en advokat för att erhålla dennes bistånd i frågor som rör den eventuella tillämpningen av artiklarna 81 EG och 82 EG. Den första meningen i dessa anteckningar ger ett klart intryck av att Akcros Chemicals direktör avsåg att i handlingarna i serie A sammanställa information avseende vissa konkurrensrättsliga frågor. Det föreligger dessutom betydande tvivel beträffande frågan huruvida dessa anteckningar med hänsyn till deras innehåll och omfattning eventuellt skulle ha kunnat avfattas i ett annat syfte än för att senare användas vid rådfrågning av en advokat. Även om det inte klart framgår av innehållet i dessa handlingar att de enbart avfattades i syfte att erhålla bistånd från en advokat anser förstainstansrätten likväl att frånvaron av en uttrycklig hänvisning i dessa anteckningar till behovet av juridiskt bistånd inte utgör ett tillräckligt skäl att helt utesluta möjligheten att detta bistånd verkligen eftersöktes.

110 För det andra har sökandena till förstainstansrätten ingett en redogörelse för ett telefonsamtal vilken skrevs av en av sökandenas advokater samma dag som detta samtal ägde rum. Eftersom denna redogörelse skulle kunna omfattas av sekretess har den inte kunnat tillställas kommissionen. Vid första anblicken framgår det dock av redogörelsen att vissa delar av samtalet verkligen avsåg information som fanns i handlingarna i serie A.

111 För det tredje förekommer det i ett av de två exemplaren av anteckningen i serie A handskrivna anteckningar med namnet på sökandenas advokat och har som syfte att ange att ett telefonsamtal verkligen ägde rum med honom, samma dag som han avfattade redogörelsen för det telefonsamtal som nämnts i föregående punkt.

112 Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall anser förstainstansrätten, att dessa förhållanden skulle kunna tyda på att anteckningarna i serie A enbart avfattades i syfte att erhålla bistånd från en advokat.

113 Vad slutligen gäller villkoret för att utöva rätten till försvar framgår det av undersökningen av handlingarna i serie A att dessa avser omständigheter som vid första anblicken skulle kunna rättfärdiga att en advokat rådfrågas och som har samband med antingen den undersökning som för närvarande genomförs av kommissionen eller med andra undersökningar som sökandena rimligen kunde befara eller föregripa, och beträffande vilka de avsåg utarbeta en strategi och i förekommande fall i förväg förbereda utövandet av rätten till försvar. I syfte att pröva förevarande grund, är det dock vid första anblicken nödvändigt att precisera de exakta villkoren, i synnerhet från en tidsmässig och materiell synpunkt, för att sådana handlingar skall kunna utgöra ett sätt att utöva rätten till försvar.

114 Av det ovannämnda följer således att den av sökandena åberopade andra grunden, till den del den avser handlingarna i serie A, medför en mängd svåra frågor av principiell natur som kräver en detaljerad undersökning i målet rörande huvudsaken, och att talan följaktligen kan tas upp till sakprövning.

– Den andra grunden avseende åsidosättande av sekretesskyddet beträffande handlingarna i serie B

115 Såsom framgår av punkterna 9 och 10 ovan utgörs handlingarna i serie B dels av handskrivna anteckningar som enligt sökandena gjorts i syfte att avfatta anteckningarna i serie A, dels av e-postmeddelanden. Dessa tre handlingar skall undersökas mot bakgrund av den av sökandena åberopade andra grunden avseende kommissionens åsidosättande av sekretesskyddet.

116 Vad först gäller de handskrivna handlingarna i serie B framgår det vid en jämförelse med de maskinskrivna anteckningarna i serie A att båda har samma struktur. Vidare stämmer de i sak överens på ett stort antal punkter. Det kan därför vid första anblicken inte uteslutas att anteckningarna i serie B i likhet med anteckningarna i serie A aldrig hade avfattats om deras upphovsman inte hade haft för avsikt att beträffande deras innehåll rådfråga en advokat. Den av sökandena åberopade andra grunden, till den del den avser de handskrivna anteckningarna i serie B, framstår således inte som alldeles obefogad.

117 Slutligen skall de två e-postmeddelandena i serie B som skickades mellan Akcros Chemicals direktör och Akzo Nobels samordnare för konkurrensrättsliga frågor undersökas.

118 Det skall härvidlag erinras om att det skydd som gemenskapsrätten, i synnerhet inom ramen för förordning nr 17, ger för skriftväxlingen mellan en advokat och hans klient i enlighet med de principer som fastställts i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen enbart skall tillämpas i den mån denne advokat är oberoende, det vill säga en advokat som inte är knuten till sin klient genom ett anställningsförhållande (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 21).

119 I förevarande fall är det ostridigt att de ifrågavarande e-postmeddelandena har skickats mellan Akcros Chemicals direktör och en fast anställd advokat vid Akzo Nobel. I enlighet med domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen omfattas således denna skriftväxling i princip inte av sekretesskydd.

120 Förstainstansrätten anser dock att de argument som sökandena och intervenienterna har framfört avser en fråga av principiell natur som förtjänar att noggrant beaktas och som inte kan avgöras inom ramen för förevarande interimistiska förfarande.

121 Såsom kommissionen har understrukit erkänner medlemsstaterna för det första inte enhälligt principen att skriftväxling med bolagsjurister skall omfattas av sekretess. Såsom kommissionen vidare har påpekat är det nödvändigt att undvika att en utvidgning av sekretesskyddet befrämjar missbruk som skulle göra det möjligt att dölja bevis på överträdelse av fördragets konkurrensregler och som följaktligen skulle hindra kommissionen att utöva dess uppgift att säkerställa att dessa bestämmelser iakttas.

122 För det andra grundas lösningen i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen på en tolkning av medlemsstaternas gemensamma principer från 1982. Det skall därför prövas huruvida sökandena och intervenienterna har åberopat avgörande bevis för att visa att det, med hänsyn till utvecklingen av gemenskapsrätten och av medlemsstaternas rättsordningar sedan domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, inte kan uteslutas att sekretesskyddet numera även omfattar skriftväxling med en advokat som är fast anställd av ett företag.

123 Förstainstansrätten anser att sådana argument har framförts i förevarande fall och att dessa inte är uppenbart ogrundade.

124 Sökandena, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten och ECLA har nämligen åberopat omständigheter som visar att flera medlemsstater sedan 1982 har antagit bestämmelser som syftar till att skydda skriftväxling med en jurist som är fast anställd av ett företag på villkor att han är underkastad vissa etiska regler. Detta synes vara fallet bland annat i Belgien och i Nederländerna. Vid sammanträdet har ECLA dessutom anfört att skriftväxling med en bolagsjurist som är underkastad särskilda etiska regler i en majoritet av medlemsstaterna omfattas av sekretess. Kommissionen har å andra sidan i sina skriftliga synpunkter hävdat att det endast är i en minoritet av medlemsstaterna som skriftväxling med en bolagsjurist omfattas av sekretess.

125 Utan att det är möjligt att på detta stadium undersöka och göra en fullständig och detaljerad analys av de omständigheter som sökandena och intervenienterna har åberopat synes dessa omständigheter vid första anblicken icke desto mindre kunna visa att den roll såsom medarbetare i rättvisans tjänst som ankommer på oberoende advokater, vilken visat sig avgörande för att erkänna det skydd för den skriftväxling de deltar i (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 24) hädanefter i viss mån kan delas av vissa kategorier av jurister som är fast anställda vid ett företag när de är underkastade strikta etiska regler.

126 Dessa omständigheter visar således att det allt oftare i medlemsstaternas rättsordningar, och eventuellt följaktligen i gemenskapsrätten, inte kan presumeras att det samband i form av en anställning mellan en jurist och ett företag alltid och av princip påverkar det oberoende som krävs för att effektivt kunna spela rollen som medarbetare i rättvisans tjänst om det för övrigt finns strikta etiska regler som binder denne jurist, vilka om nödvändigt förpliktar honom att iaktta särskilda plikter som hans status kräver.

127 Således har sökandena och intervenienterna åberopat argument som inte är helt ogrundade och som kan rättfärdiga att den komplexa frågan åter ställs avseende de villkor under vilka skriftväxling mellan en advokat som är fast anställd av ett företag eventuellt kan omfattas av sekretess om denne advokat är underkastad etiska regler som överensstämmer med dem som gäller för en oberoende advokat. I förevarande fall har sökandena vid sammanträdet emellertid hävdat, utan att kommissionen invänt på denna punkt, att den advokat som var fast anställd hos dem var skyldig att iaktta yrkesmässiga bestämmelser som precis överensstämmer med dem som gäller för oberoende advokater vid det nederländska advokatsamfundet.

128 Denna fråga av principiell natur förefaller inte heller vid första anblicken kunna avfärdas på grund av kommissionens argument enligt vilket erkännandet av sekretesskydd för skriftväxling med fast anställda advokater skulle skapa olika bestämmelser i Europeiska unionen, beroende på huruvida bolagsjuristerna har rätt att enligt medlemsstaterna vara medlemmar i ett advokatsamfund.

129 Denna komplexa fråga måste undersökas noggrant. Denna undersökning måste för det första avse den exakta omfattningen av denna rättighet som härigenom skulle erkännas, för det andra de gemenskapsrättsliga och nationella bestämmelser som är tillämpliga på advokater och bolagsjurister, och för det tredje de juridiska och praktiska alternativ som föreligger för de företag i medlemsstater som inte tillåter bolagsjurister att vara medlemmar i ett advokatsamfund.

130 Det skall således fastställas att sökandena i förevarande fall genom sin andra grund har ställt en svår fråga av principiell natur som gör det nödvändigt med en komplex juridisk bedömning och som skall förbehållas förstainstansrätten när den avgör frågan i målet rörande huvudsaken.

131 Det är även nödvändigt att i förevarande fall pröva den av sökandena åberopade första grunden.

– Den första grunden avseende åsidosättande av de processrättsliga principer som fastställts i domen i målet AM & S mot kommissionen och i artikel 242 EG

132 Det skall erinras om att om ett företag som är underkastat undersökning i enlighet med artikel 14 i förordning nr 17 vägrar att bland de affärshandlingar som begärs av kommissionen lägga fram skriftväxlingen med dess advokat med åberopande av sekretesskyddet, åligger det i princip företaget att i alla händelser tillhandahålla kommissionens bemyndigade tjänstemän relevant material av sådant slag att det kan bevisas att det uppfyller villkoren för att motivera sådant rättsskydd som omnämns ovan, utan att för den skull vara tvunget att röja innehållet i den ifrågavarande skriftväxlingen. Om kommissionen anser att något sådant bevis inte lagts fram är det kommissionens sak att i enlighet med artikel 14.3 i förordning nr 17 kräva att den ifrågavarande skriftväxlingen läggs fram och i förekommande fall ålägga företaget böter eller vite i enlighet med samma förordning som följd av företagets vägran att lägga fram det ytterligare bevismaterial som kommissionen anser vara nödvändigt, eller att lägga fram den skriftväxling som kommissionen inte anser vara av sådan förtrolig karaktär att den skall åtnjuta rättsskydd (domstolens dom i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkterna 29–31). Det är sedan möjligt för det undersökta företaget att väcka talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut som i förekommande fall kan förenas med en ansökan om interimistiska åtgärder med stöd av artiklarna 242 EG och 243 EG.

133 De principer för vilka det ovan har redogjorts syftar till att visa att om företrädarna för ett undersökt företag åberopar relevant material av sådant slag att det kan styrka att en speciell handling omfattas av sekretess och kommissionen inte godtar dessa förklaringar, har kommissionen vid första anblicken i princip inte rätt att undersöka den ifrågavarande handlingen utan att ha fattat ett beslut som gör det möjligt för företaget att väcka talan vid förstainstansrätten, och i förekommande fall, ansöka om interimistiska åtgärder.

134 Enbart den omständigheten att ett företag kräver att en handling skall omfattas av sekretesskydd är däremot vid första anblicken inte tillräcklig för att hindra kommissionen från att ta del av denna handling, om detta företag i övrigt inte åberopar relevant material av sådant slag att det kan styrka att handlingen verkligen omfattas av sekretess.

135 I förevarande fall anges i det sjätte skälet i beslutet av den 8 maj 2003 att företrädarna för sökandena vid undersökningen av handlingarna i serie A för det första hade en ”detaljerad diskussion” med tjänstemännen från kommissionen, för det andra nämnde en handskriven notis med namnet på en extern advokat på ett av exemplaren av dessa anteckningar, och för det tredje att de hävdade att dessa anteckningar hade avfattats för att användas vid en juridisk rådgivning. Dessa påståenden tyder vid första anblicken på att sökandena har åberopat sådana relevanta omständigheter som kan styrka att dessa handlingar skulle skyddas.

136 Vad sedan gäller handlingarna i serie B, framgår det av det sjunde skälet i beslutet av den 8 maj 2003, liksom av kommissionens synpunkter, att företrädarna för sökandena och tjänstemännen från kommissionen även hade en ”detaljerad diskussion” angående innehållet i dessa tre handlingar, vilket inte heller gör det möjligt att vid första anblicken utesluta att företrädarna för sökandena under denna diskussion åberopade relevant material av sådant slag att det kunde rättfärdiga ett eventuellt skydd för de tre handlingarna i serie B liksom för handlingarna i serie A.

137 Denna av sökandena åberopade grund föranleder emellertid ytterligare en svår fråga. Det är nämligen nödvändigt att dessutom undersöka huruvida tjänstemännen från kommissionen, mot bakgrund av den skyldighet som ett företag som är underkastat en undersökning har att åberopa relevant material av sådant slag att det kan styrka att en handling verkligen måste skyddas, vid första anblicken har rätt att, såsom de gjorde i förevarande fall, kräva att snabbt ta del av denna handling i syfte att bilda sig en egen uppfattning om det skydd som denna handling eventuellt behöver omfattas av.

138 Härvidlag framgår det av domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen att det företag som är underkastat en undersökning är skyldigt att tillhandahålla tjänstemännen från kommissionen relevant material av sådant slag, att det kan styrka att de ifrågavarande handlingarna verkligen måste skyddas, ”utan att … vara tvunget att röja innehållet” i dem (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 29). Om vidare tjänstemännen från kommissionen kunde ta del av de relevanta handlingarna också summariskt skulle det trots att undersökningen sker ytligt finnas risk för att de kunde ta del av information som omfattas av sekretess. Detta är särskilt fallet om det inte klart framgår av yttre tecken såsom brevpapper med en advokats brevhuvud eller en anmärkning från denne advokat om att den ifrågavarande handlingen är konfidentiell. I sådant fall är det ofta endast genom att ta del av den skyddade informationen själv som tjänstemännen från kommissionen skulle kunna försäkra sig om att handlingarna är konfidentiella. Om däremot dessa tjänstemän enbart placerade de ifrågavarande handlingarna i ett förseglat kuvert utan att i förväg ta del av dem och sedan medförde kuvertet för att senare avgöra tvisten, skulle detta vid första anblicken avvärja risken för att sekretesskyddet åsidosattes samtidigt som kommissionen skulle kunna behålla en viss kontroll över de undersökta handlingarna.

139 Förstainstansrätten anser således i detta skede att det inte kan uteslutas att tjänstemännen från kommissionen, inom ramen för en undersökning i enlighet med artikel 14.3 i förordning nr 17, skall avstå från att ta del av handlingar, även i sammandrag, som ett företag påstår omfattas av sekretess, åtminstone om detta företag inte har samtyckt därtill.

140 Det framgår i förevarande fall av det undersökningsprotokoll som avfattats av kommissionen, dels att företrädarna för sökandena starkt motsatte sig en summarisk undersökning av de handlingar som fanns i den ifrågavarande akten, dels att det först var efter att de hade påmints om de eventuella straffrättsliga följderna om de vägrade samarbeta som de gick med på att låta den undersökningsansvariga personen snabbt ta del av dessa handlingar. I detta skede är det inte möjligt för förstainstansrätten att avgöra i vad mån kommissionens varningar var tillräckliga för att minska värdet av det samtycke som företrädarna för sökandena gav. De omständigheter under vilka dessa varningar gavs gör det dock inte möjligt att nu dra slutsatsen att sökandena gav sitt fulla samtycke till att handlingarna i serie A och serie B skulle undersökas i sammandrag, vilket, såsom framgår av punkterna 14 och 15 i undersökningsprotokollet, sedermera utfördes av den undersökningsansvariga personen.

141 Det är vidare ostridigt mellan parterna att det var senare, vid undersökningsstadiet, som kommissionen fogade handlingarna i serie B till sin akt utan att först fatta ett beslut med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, något som skulle ha gjort det möjligt för sökandena att väcka talan vid förstainstansrätten och i förekommande fall ansöka om interimistiska åtgärder.

142 I detta skede framgår således att den av sökandena åberopade första grunden avser en komplex fråga beträffande tolkningen av det förfarande som fastställts i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, och vidare att det inte kan uteslutas att kommissionen inte har iakttagit de processrättliga principer som fastställts i denna dom.

143 Kommissionens argument ifrågasätter varken denna tolkningsfrågas vikt eller möjligheten att kommissionen handlade rättsstridigt i fråga om handlingarna i serie A och serie B.

144 Kommissionen har nämligen för det första hävdat att kommissionens inledande undersökning i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen grundades på artikel 14.2 i förordning nr 17 och att kommissionen således inte hade något annat val än att senare, med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, besluta att de relevanta handlingarna skulle läggas fram. Enligt kommissionen är situationen i förevarande fall annorlunda, eftersom dess undersökningsbeslut redan från början fattades med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17.

145 Det skall dock påpekas att domstolen i punkt 29 i domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen inte gjort någon skillnad beroende på om undersökningsbeslutet på vilket begäran om utlämnande av handlingarna först var grundad fattades med stöd av artikel 14.2 eller 14.3 i förordning nr 17. Domstolen hänvisade enbart i allmänhet till undersökningar som fattas med stöd av artikel 14 i förordning nr 17. Man kan således vid första anblicken inte dra slutsatsen att resultatet skulle bli annorlunda om det ursprungliga undersökningsbeslutet fattas med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, i stället för med stöd av artikel 14.2 i samma förordning.

146 Kommissionen har under alla omständigheter inte visat på vilket sätt den omständigheten att den beslutade om en undersökning med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 vid första anblicken skulle vara tillräckligt för att göra det möjligt för den att omedelbart ta del av de handlingar som eventuellt kunde skyddas av sekretess, utan att först ha fattat ett andra beslut som verkligen skulle göra det möjligt för det företag som var underkastat undersökningen att överklaga kommissionens ståndpunkt vid förstainstansrätten och i förekommande fall ansöka om interimistiska åtgärder. Kommissionen har förvisso vid sammanträdet hävdat att det företag som var underkastat undersökningen kunde överklaga det första beslutet som hade fattats med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17. Dock har, såsom redan har fastställts ovan i punkt 68, ett företag inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av den rättsakt på vilken kommissionen grundar en undersökning inte rätt att ifrågasätta att undersökningsförfarandet genomförts på ett lagenligt sätt (se bland annat domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet Dow Benelux mot kommissionen, punkt 49, och förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i det ovan i punkt 68 nämnda målet Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 413). Det är dessutom tydligt att det om kommissionen vid en undersökning omedelbart avser att ta del av handlingar som det ifrågavarande företaget hävdar omfattas av sekretess är orealistiskt att anse att detta företag, som just tagit del av undersökningsbeslutet, har reella och effektiva möjligheter att överklaga detta beslut vid förstainstansrätten, och i synnerhet att ansöka om interimistiska åtgärder innan kommissionen tar del av de ifrågavarande handlingarna. Under sådana omständigheter synes företagets intressen således inte tillräckligt skyddade av den möjlighet som ges i artiklarna 242 EG och 243 EG att förordna om uppskov med verkställigheten av det fattade beslutet eller varje annat interimistiskt beslut (se analogt domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 32).

147 För det andra har kommissionen i sina synpunkter hävdat att den, när den inte tvivlar på att en handling inte omfattas av sekretess, har rätt att omedelbart foga handlingen till resten av akten, såsom den gjorde med handlingarna i serie B.

148 Denna lösning kan på detta stadium inte accepteras utan en detaljerad analys i målet rörande huvudsaken. Såsom framgår av punkterna 137–140 ovan, kan det för det första inte uteslutas att tjänstemännen från kommissionen skall avstå från att också summariskt ta del av handlingar avseende vilka ett företag har tillhandahållit relevant material av sådant slag att det kan bevisas att de omfattas av sekretess. Även om man för det andra skulle anta att tjänstemännen från kommissionen hade en sådan rätt är det ändå uppenbart att vissa handlingar som omfattas av sekretess, särskilt handlingar som återger innehållet i en skriftväxling med en advokat, framstår som rent interna handlingar och inte har några yttre tecken som anger att de är konfidentiella. Under sådana omständigheter skulle det enda sättet för tjänstemännen från kommissionen att inte hysa något tvivel på att en handling inte skyddas vara att genast läsa den i sin helhet och följaktligen att ta del av den innan man givit det undersökta företaget möjlighet att verkligen kunna överklaga kommissionens beslut vid förstainstansrätten och i förevarande fall ansöka om interimistiska åtgärder.

149 Kommissionens argument påverkar således inte realiteten hos den principiella fråga som uppkommit genom sökandenas första grund, nämligen frågan om de villkor inom vilka, dels sekretesskyddets krav, dels de materiella krav och bruk som kommissionen måste iaktta vid undersökningar, på ett processrättsligt plan, måste förenas.

150 Kravet på fumus boni juris är således uppfyllt avseende handlingarna i serie A och serie B. Det skall således undersökas huruvida sökandena har visat att det förelåg ett krav på skyndsamhet för att förordna om de sökta interimistiska åtgärderna för var och en av de ifrågavarande handlingarna.

Skyndsam handläggning

Parternas argument

151 Sökandena anser att det i syfte att pröva huruvida det förelåg krav på skyndsam handläggning för att förordna om de sökta interimistiska åtgärderna måste göras en åtskillnad mellan handlingarna i serie A och de i serie B.

152 Vad för det första gäller handlingarna i serie A har sökandena påpekat att kommissionen i sitt beslut av den 8 maj 2003 angav att den inte skulle öppna det förseglade kuvertet innan fristen för att överklaga detta beslut hade löpt ut. Sökandena har uppgett att de är beredda att dra tillbaka sin ansökan om interimistiska åtgärder avseende handlingarna i serie A om kommissionen skriftligen garanterar att kuvertet med dessa handlingar förblir förseglat ända tills målet rörande huvudsaken har avgjorts.

153 För det andra har sökandena påpekat att handlingarna i serie B har varit i kommissionens besittning sedan februari 2003 och att de redan har lästs, varför det är nödvändigt att vidta skyndsamma åtgärder för att hindra att kommissionen vidtar oåterkalleliga åtgärder på grundval av dessa handlingar.

154 För det tredje anser sökandena att de skulle kunna lida irreparabla skador om inte verkningarna av beslutet av den 8 maj 2003 skjuts upp tills vidare. Dessa handlingars status kan i synnerhet påverka sökandenas ställning i den undersökning som genomförs för närvarande, eftersom handlingarna i serie B redan har genomgåtts och då kommissionen på grundval av alla de ifrågavarande handlingarna skulle kunna vidta andra undersökningsåtgärder eller delge sökandena anmärkningar. Sökandena har härvidlag medgett att man inom ramen för ett överklagande av ett beslut som fattats på grundval av artikel 81.1 EG skulle kunna åberopa att det processuella förfarandet inte har iakttagits, men sökandena har hävdat att det skulle strida mot kommissionens intresse att denna prövning sker på ett så sent stadium. Sökandena anser för övrigt att den omständigheten att utomstående parter skulle kunna få tillgång till handlingarna skulle kunna åsamka dem en irreparabel skada, särskilt eftersom andra myndigheter än kommissionen skulle kunna förplikta dessa utomstående parter att inkomma med handlingar inom ramen för ”discovery”-förfaranden (förpliktelse att inlämna handlingar). Till sist är dessa handlingars status av största intresse mot bakgrund av de undersökningar som äger rum i Kanada, Förenta staterna och i Japan.

155 Kommissionen anser tvärtom att de sökta interimistiska åtgärderna inte behöver vidtas skyndsamt.

156 Kommissionen har på denna punkt angett att den inte kommer att öppna kuvertet med handlingarna i serie A innan förstainstansrätten har fattat beslut avseende ansökan i förevarande fall. Vad därefter gäller såväl handlingarna i serie A som i serie B har kommissionen understrukit att den om förstainstansrätten i målet rörande huvudsaken fastställer att beslutet av den 8 maj 2003 är rättsstridigt kommer att vara tvungen att från akten ta bort de handlingar som berörs av denna rättsstridighet och vara förhindrad från att använda denna information som bevismedel. Kommissionen anser dock att den skulle kunna grunda sin framtida strategi på de handlingar som tagits bort från akten, eftersom den inte är tvungen att lida av ”akut minnesförlust” (domstolens dom av den 16 juli 1992 i mål C‑67/91, Dirección General de Defensa de la Competencia mot Asociación Española de Banca Privada m.fl., REG 1992, s. I-4785, punkt 39, svensk specialutgåva, volym 13, s. I-87, i vilken domen i det ovan i punkt 69 nämnda målet Dow Benelux mot kommissionen, punkterna 18 och 19).

157 Kommissionen har även angett att den inte kommer att tillåta utomstående att få tillgång till de ifrågavarande handlingarna innan förstainstansrätten har avgjort målet rörande huvudsaken, vilket skulle förebygga risken för att handlingarna offentliggörs av utomstående.

158 Risken för att tvisteförfaranden startas utanför gemenskapen är enbart hypotetisk och kan inte på grund härav beaktas inom ramen för en prövning av huruvida det föreligger krav på skyndsamhet för att förordna om interimistiska åtgärder (beslut meddelat av domstolens ordförande den 14 december 1999 i mål C-335/99 (P)R, HFB m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. I-8705, punkt 67).

Förstainstansrättens bedömning

159 Det följer av fast rättspraxis att frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om uppskov lider allvarlig och irreparabel skada. Det är sökanden som skall bevisa att han inte kan invänta att förfarandet rörande huvudsaken avslutas utan att åsamkas skador av detta slag (se bland annat beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 30 april 1999 i mål T-44/98 R II, Emesa Sugar mot kommissionen, REG 1999, s. II-1427, punkt 128, och av den 7 april 2000 i mål T‑326/99 R, Fern Oliveri mot kommissionen, REG 2000, s. II-1985, punkt 136).

160 Det är dock tillräckligt att den ifrågavarande skadan, särskilt då den beror på förekomsten av ett antal faktorer, är förutsägbar med en tillräcklig grad av sannolikhet (se bland annat domstolens beslut av den 29 juni 1993 i mål C-280/93 R, Tyskland mot rådet, REG 1993, s. I-3667, punkterna 22 och 34, och det ovan i punkt 158 nämnda beslutet i målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 67).

161 Det finns anledning att i förevarande fall göra skilda prövningar av huruvida kravet på skyndsamhet är uppfyllt dels för handlingarna i serie A, och dels för handlingarna i serie B.

– Handlingarna i serie A

162 Eftersom kommissionen ännu inte fått tillgång till handlingarna i serie A, som finns i ett förseglat kuvert, måste det prövas om det är nödvändigt att förplikta kommissionen att inte ta del av dessa handlingar i syfte att undvika att en allvarlig och irreparabel skada inträffar och följaktligen att förordna om uppskov med verkställigheten av artikel 2 i beslutet av den 8 maj 2003.

163 Om kommissionen härvidlag tog del av handlingarna i serie A och om förstainstansrätten senare i domen i målet rörande huvudsaken ansåg att kommissionen med orätt vägrat att anse att dessa handlingar omfattades av sekretess skulle det i praktiken vara omöjligt för kommissionen att iaktta alla de omständigheter som skulle följa av denna dom som avkunnats inom ramen för en talan om ogiltigförklaring, eftersom tjänstemännen från kommissionen redan skulle ha tagit del av innehållet i handlingarna i serie A.

164 När kommissionen tar del av den information som finns i handlingarna i serie A utgör detta därför i sig ett påtagligt och oåterkalleligt ingrepp i sökandenas rätt till respekt för den sekretess som skyddar dessa handlingar.

165 Kommissionen har dock understrukit att den om beslutet av den 8 maj 2003 senare skulle befinnas vara rättsstridigt skulle vara tvungen att ta bort de handlingar som berörs av denna rättsstridighet från akten och således vara förhindrad att använda dem som bevismedel.

166 Förstainstansrätten anser att denna omöjlighet verkligen förhindrar att en del av den skada som sökandena skulle kunna åsamkas, nämligen den skada som avser att de ifrågavarande handlingarna används som bevismedel, förvärras.

167 Å andra sidan har den omständigheten att kommissionen är förhindrad att använda handlingarna i serie A som bevismedel ingen inverkan på den allvarliga och irreparabla skada som skulle uppkomma om de endast offentliggjordes. Kommissionens argument beaktar nämligen inte sekretesskyddets speciella karaktär. Syftet med detta är inte bara att skydda det privata intresse som de enskilda har av att inte få sin rätt till försvar ohjälpligt påverkad, men även att skydda kravet på att alla enskilda fritt måste kunna vända sig till sin advokat (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 18). Detta krav, som är ett uttryck för det allmänna intresset av en god rättskipning och respekten för lagenligheten, förutsätter med nödvändighet att en klient fritt kan vända sig till sin advokat utan att bekymra sig för att de konfidentiella uppgifter som han lämnar senare skulle kunna göras tillgängliga för en utomstående person. Att följaktligen inskränka sekretesskyddet till att enbart omfatta en utfästelse om att den information som lämnats av en enskild inte kommer att användas mot honom försvagar denna rätt, eftersom också ett tillfälligt offentliggörande av sådan information skulle kunna vara av sådant slag att det ohjälpligen skulle skada den förhoppning som denne enskilde genom att lämna konfidentiella uppgifter till sin advokat hade på att dessa aldrig skulle offentliggöras.

168 Följaktligen kan förbudet för kommissionen att utnyttja informationen i handlingarna i serie A i bästa fall enbart förhindra att den skada som redan hade åsamkats på grund av offentliggörandet av dessa dokument förvärras.

169 Det finns således skäl att anse att kravet på skyndsamhet har uppfyllts beträffande handlingarna i serie A.

– Handlingarna i serie B

170 Inledningsvis skall det erinras om att kommissionen, i motsats till vad den hade gjort i fråga om handlingarna i serie A, redan har tagit del av de tre handlingarna i serie B vilka inte har placerats i ett förseglat kuvert. Det är således inte möjligt att säkerställa att kommissionen inte tar del av dessa handlingar. Om dock beslutet av den 8 maj 2003 ogiltigförklaras i sak kan denna institution inte använda den ifrågavarande informationen som bevismedel.

171 Sökandena har dock hävdat att det är angeläget att förordna om interimistiska åtgärder i syfte att undvika tre typer av definitiva skador.

172 Den första av dessa skador har att göra med att det är nödvändigt att hindra kommissionen från att vidta oåterkalleliga processuella åtgärder på grundval av handlingarna i serie B, och särskilt att den företar andra undersökningar eller avfattar ett meddelande med anmärkningar.

173 Om kommissionen emellertid, såsom den har hävdat i sina synpunkter, hade laglig rätt att använda den relevanta informationen enbart som indicium skulle den skada som sökandena lidit redan ha uppkommit och vara definitiv, eftersom kommissionen redan har tagit del av de ifrågavarande handlingarna. Det ankommer dock inte på domstolen att under det interimistiska förfarandet besluta om åtgärder för att kompensera en skada som redan definitivt har uppkommit (beslut i det ovan i punkt 36 nämnda målet Österrike mot rådet, punkt 113).

174 Om å andra sidan kommissionen inte hade rätt att använda de ifrågavarande handlingarna som indicier skulle den vara skyldig att för det fall beslutet ogiltigförklarades i målet rörande huvudsaken vidta de åtgärder som förstainstansrättens dom medför (se bland annat förstainstansrättens dom av den 18 september 1995 i mål T-548/93, Ladbroke Racing mot kommissionen, REG 1995, s. II-2565, punkt 54), och att följaktligen avsluta de åtgärder som vidtagits tidigare, vilket sannolikt skulle leda till att den av sökandena åberopade skadan inte skulle uppkomma. Följaktligen skulle en skada i praktiken enbart kunna fastställas om kommissionen vidtog åtgärder i anledning av den information som finns i handlingarna i serie B utan att det för den skull var möjligt för sökandena att senare och med tillräcklig visshet påvisa att det verkligen förelåg ett samband mellan denna information och de vidtagna åtgärderna. Förstainstansrätten anser att sökandena inte har styrkt att det var nödvändigt och möjligt att förordna om interimistiska åtgärder för att förebygga en risk som i brist på bevis på motsatsen förblir hypotetisk och som förstainstansrätten följaktligen inte skall beakta med hänsyn till kravet på skyndsamhet (beslut i det ovan i punkt 158 nämnda målet HFB mot kommissionen, punkt 67).

175 Sökandena har åberopat en andra skada, som i huvudsak har att göra med den omständigheten att utomstående skulle kunna begära att få tillgång till handlingarna i serie B, eftersom dessa har fogats till kommissionens akt. Det finns dock en risk att dessa utomstående parter själva tvingas att lämna ut de ifrågavarande handlingarna. Det är således nödvändigt att kommissionen lämnar tillbaka eller förstör alla de kopior av handlingarna i serie B som den har i sin besittning.

176 Det skall dock understrykas att kommissionen i sina synpunkter har uppgett att den inte skulle tillåta utomstående att få tillgång till handlingarna i serie A och i serie B innan domen i målet rörande huvudsaken avkunnats. Förstainstansrätten beaktar, såsom den har möjlighet att göra (se beslut av domstolens ordförande av den 21 augusti 1981 i mål 232/81 R, Agricola Commerciale Olio m.fl. mot kommissionen, REG 1981, s. 2193), genom förevarande beslut kommissionens uttalande. Under dessa omständigheter skall den andra skadan som sökandena har åberopat inte beaktas.

177 Vad slutligen gäller den tredje skada som sökandena har åberopat kan det konstateras att dessa enbart har åberopat vad de hävdar är de ifrågavarande handlingarnas påstått mycket viktiga status när det gäller de undersökningar som äger rum i Kanada, Förenta staterna och i Japan. Med hänsyn till att dessa argument är synnerligt vaga finns det skäl att fastslå att sökandena inte har styrkt nödvändigheten av att förebygga en irreparabel skada. Vid sammanträdet har sökandena förvisso preciserat att den verkliga betydelsen av handlingarna i serie B inte kunde uppskattas på detta stadium. Även om så verkligen vore fallet, är det icke desto mindre så, såsom kommissionen har noterat, att sökandena ännu en gång har åberopat enbart hypotetiska risker.

178 Med hänsyn till vad ovan anförts har kravet på skyndsamhet inte uppfyllts beträffande handlingarna i serie B. Eftersom detta krav å andra sidan har uppfyllts beträffande handlingarna i serie A finns det skäl att enbart avseende dessa handlingar företa en avvägning mellan de förevarande intressena.

Intresseavvägningen

179 Beträffande intresseavvägningen har kommissionen påpekat att de ifrågavarande handlingarna skulle kunna vara användbara för den i det fortsatta förfarandet, bland annat i syfte att göra det möjligt för den att begära upplysningar. Den försening av undersökningen som skulle bli följden om de sökta åtgärderna förordnades skulle drabba gemenskapens allmänna intresse, och mera allmänt, det intresse som samhället har i sin helhet av att konkurrensundersökningarna genomförs så snabbt och effektivt som möjligt. Denna skyndsamhet är enligt kommissionen även viktig för de företag som är föremål för samma undersökning som sökandena och som enligt kommissionen mycket väl kan påverkas av den osäkerhet som följer av ett förordnande om uppskov med verkställigheten av beslutet av den 8 maj 2003. Kommissionen har slutligen hävdat att det förfarande som sökandena har föreslagit, nämligen ett förfarande enligt vilket en undersökning tills vidare skall uppskjutas beträffande en handling så snart som ett företag åberopar sekretess, utgör ett orealistiskt förfarande som leder till omfattande missbruk. Det är enbart alternativet för kommissionen att om det råder tvivel om huruvida en handling omfattas av sekretess lägga denna i ett förseglat kuvert som skulle göra det möjligt för den att bibehålla ett minimum av kontroll över förfarandet.

180 När förstainstansrätten inom ramen för en ansökan om interimistiska åtgärder i vilken sökanden har åberopat en risk för att lida en allvarlig och irreparabel skada företar en avvägning mellan de olika berörda intressena måste den pröva om en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet som beslutas av den domstol som dömer i saken skulle göra det möjligt att vända på den situation som skulle uppstå i frånvaro av interimistiska åtgärder och omvänt om uppskov med verkställighet av beslutet skulle förhindra det från att ha full verkan för det fall talan i saken skulle ogillas (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 26 juni 2003 i mål C-182/03 R och C-217/03 R, Belgien och Forum 187 mot kommissionen, REG 2003, s. I-6887, punkt 142, och beslutet i det ovan i punkt 37 nämnda målet kommissionen mot Atlantic Container m.fl., punkt 50).

181 I förevarande fall finns det skäl att för det första beakta sökandenas intresse av att handlingarna i serie A inte offentliggörs, och för det andra beakta det allmänna intresset och kommissionens intresse med avseende på efterlevnaden av fördragets konkurrensregler.

182 Det skall för det första understrykas att det intresse som ett företag har av att de handlingar som det hävdar omfattas av sekretess inte offentliggörs måste prövas mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall och särskilt mot bakgrund av de ifrågavarande handlingarnas karaktär och innehåll. I förevarande fall anser förstainstansrätten, efter att ha undersökt handlingarna i serie A, att deras offentliggörande skulle kunna åsamka sökandena en allvarlig och irreparabel skada, inte bara på grund av att de offentliggörs men även på grund av deras innehåll.

183 Detta intresse måste dock vägas mot kommissionens intresse, och mera allmänt, mot det allmänna intresse av att konkurrensundersökningarna genomförs så skyndsamt som möjligt med hänsyn till den vikt som konkurrensreglerna har för att genomföra EG-fördragets syften.

184 Om talan i huvudsaken ogillas kommer kommissionen att få tillgång till handlingarna i serie A. Följaktligen kommer kommissionen i princip vid detta datum att kunna använda handlingarna i serie A även om undersökningen försenas för att eventuellt fullborda sin undersökning.

185 Kommissionen har dock vid sammanträdet anfört att den osäkerhet som rådde beträffande innehållet i de ifrågavarande handlingarna ställde stora problem för den avseende användningen av dess resurser och definitionen av viktiga uppgifter vilket följaktligen tvingade den att uppskjuta sin undersökning.

186 Förstainstansrätten erinrar dock om att det av fast rättspraxis följer att rätten till försvar, vari sekretesskyddet utgör ett nödvändigt led (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet AM & S mot kommissionen, punkt 23) är en grundläggande rättighet (se bland annat domen av den 15 oktober 2002 i det ovan i punkt 99 nämnda målet Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 85, och domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet Enso Española mot kommissionen, punkt 80). Denna grundläggande karaktär får i samband med förevarande intresseavvägning till följd att, så snart det är fastställt att den omständigheten att kommissionen tar del av handlingarna i serie A riskerar att åsamka en allvarlig och irreparabel skada på sökandenas sekretesskydd och rätt till försvar, kan hänsyn till administrativ effektivitet och resursanvändning, trots deras betydelse, i princip inte ges företräde framför rätten till försvar annat än om kommissionen åberopar mycket speciella omständigheter som skulle rättfärdiga ett sådant åsidosättande. I annat fall skulle det alltid vara möjligt för kommissionen att rättfärdiga ett allvarligt intrång i rätten till försvar med hänvisning till rent interna administrativa hänsyn, vilket skulle stå i strid med den grundläggande karaktären hos rätten till försvar.

187 Förstainstansrätten anser att kommissionen i förevarande fall inte har styrkt att det skulle föreligga sådana omständigheter, eftersom den har åberopat olägenheter för den som naturligen skulle kunna följa av ett förordnande om uppskov med verkställighet av ett beslut i vilket vissa handlingar inte anses omfattas av sekretess.

188 Dessutom kan konstateras att kommissionen inom ramen för talan i målet rörande huvudsaken har möjlighet att samtidigt med sitt svaromål inge en begäran med stöd av artikel 76a i förstainstansrättens rättegångsregler i syfte att talan i målet rörande huvudsaken skall handläggas skyndsamt. Det är förvisso inte möjligt för förstainstansrätten att garantera att denna begäran kommer att beviljas i förevarande fall. Icke desto mindre måste beaktas att om denna begäran beviljas, får detta till följd att en dom kan meddelas snabbt och att kommissionens nuvarande osäkerhet följaktligen relativiseras. Med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande fall anser förstainstansrätten att denna möjlighet inte stärker kommissionens intresse av att ansökan om de interimistiska åtgärderna avslås.

189 Kommissionen har inte heller åberopat några precisa och konkreta omständigheter som gör det möjligt att bevisa och bedöma de olägenheter som enligt den skulle kunna bli följden för de företag som är föremål för samma undersökning som sökandena om verkställigheten av artikel 2 i beslutet av den 8 maj 2003 skulle uppskjutas.

190 Med hänsyn till vad som anförts lutar avvägningen mellan de föreliggande intressena till förmån för ett uppskov med verkställigheten av de bestämmelser i beslutet av den 8 maj 2003 genom vilka kommissionen beslutar att öppna det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A, nämligen dess artikel 2.

191 Eftersom handlingarna i serie A sannolikt kommer att utgöra en avgörande omständighet vid förstainstansrättens bedömning inom ramen för talan i målet rörande huvudsaken och då det i förevarande beslut har fastställts att kommissionen inte får ta del av dessa handlingar innan dom har avkunnats i målet rörande huvudsaken finns det skäl att besluta att handlingarna i serie A skall kvarbli i förstainstansrättens kansli fram till detta datum.

På dessa grunder fattar

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE

följande beslut:

1) Målen T-125/03 R och T-253/03 R förenas med avseende på förevarande beslut.

2) Council of the Bars and Law Societies of the European Union, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten och European Company Lawyers Association tillåts att intervenera i målen T-125/03 R och T-253/03 R.

3) Sökandenas begäran om konfidentiell behandling för vissa uppgifter i handlingarna i målen T-125/03 R och T-253/03 R som nämns i skrivelsen av den 16 september 2003 från förstainstansrättens kansli till sökandena beviljas i det interimistiska förfarandet.

4) Begäran om interimistiska åtgärder i mål T-125/03 R avslås.

5) Det antecknas att kommissionen uttalar att den inte kommer att tillåta utomstående att få tillgång till handlingarna i serie B förrän dom i mål T-253/03 meddelas rörande huvudsaken.

6) I mål T-253/03 R skall artikel 2 i kommissionens beslut av den 8 maj 2003 avseende begäran om sekretess (Ärende COMP/E-1/38.589) inte verkställas förrän förstainstansrätten har avgjort talan i målet rörande huvudsaken.

7) Det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A skall kvarbli i förstainstansrättens kansli till dess att förstainstansrätten har avgjort talan i målet rörande huvudsaken.

8) Ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-253/03 R avslås i övrigt.

9) Beslut om rättegångskostnaderna i målen T-125/03 R och T-253/03 R kommer att meddelas senare.

Luxemburg den 30 oktober 2003.

H. Ljung

B. Vesterdorf

Justitiesekreterare

Ordförande

1 – Rättegångsspråk: engelska. Top

Full & Egal Universal Law Academy