Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-122 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-49/716-278
Karar Tarihi : 31.7.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, 10
İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Fatma GÖZLÜKAYA ANGI, Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Nur Seda
KÖKTÜRK
C. BİLDİRİMDE : - SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş.
BULUNAN Sütçüyolu Cad. No: 62/3 Yenisahra 34746 Kadıköy İstanbul
D. TARAFLAR : - SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş.
Sütçüyolu Cad. No: 62/3 Yenisahra 34746 Kadıköy İstanbul 20
- RP Explorer (Netherlands) B.V.
Naritaweg 165 Telestone 8, 1043BW Amsterdam
HOLLANDA
E. DOSYA KONUSU: Bimeks Bilgi İşlem ve Dış Ticaret A.Ş.’nin %3,11
oranındaki hissesinin RP Explorer (Netherlands) B.V. tarafından SPV Bilişim ve
Dış Ticaret A.Ş.’den devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.6.2008 tarih ve 3940 sayı ile intikal
eden ve eksiklikleri en son 25.7.2008 tarih ve 4783 sayı ile tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili 30
hükümleri çerçevesinde düzenlenen 27.6.2008 tarih ve 2008-2-111/Öİ-08-FGA sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 30.6.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-120/204 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 08-43 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; bildirim konusu devralma işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu iznine tabi bir işlem olmadığı ifade
edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İşlemin Kapsamı ve Niteliği
SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. (SPV) ile RP Explorer (Netherlands) B.V. (RP 40
Explorer) arasında imzalanan 16.6.2008 tarihli Hisse Devir ve Temlik Sözleşmesi ile
SPV’nin Bimeks Bilgi İşlem ve Dış Ticaret A.Ş. (Bimeks)’de sahip olduğu, şirketin
toplam hissesinin %3,11’ine tekabül eden 658.217 adet hissenin şirketin hâlihazırda
%7,1 oranında hissedarı olan RP Explorer tarafından devralınması konusunda
anlaşılmıştır. İşlem neticesinde RP Explorer’ın Bimeks’teki sermaye payı %10,25’e
08-49/716-278
2
çıkacaktır. Bimeks, tüketici elektroniği ve bilişim teknolojileri ürünlerinin satışı ile
iştigal eden ve İstanbul, Ankara, İzmir, Adana, Bursa, Antalya, Konya, Kayseri,
Mersin, Eskişehir, Denizli ve Trabzon illerinde hizmet veren toplam 30 mağazaya
sahip bir perakende şirketidir.
İşlemin tarafları arasında imzalanan 17.4.2008 tarihli Hissedarlık Sözleşmesi’nin 50
hükümleri uyarınca, RP Explorer’ın sahip olduğu şirket hisselerinin toplam
sermayeye oranının %10’a ulaşması veya bu oranı geçmesi durumunda, RP
Explorer’ın Bimeks’in yönetiminde genel kurul ve yönetim kurulu seviyesinde bazı
imtiyazlı haklara sahip olması kararlaştırılmıştır.
Söz konusu işlem öncesi Bimeks’in ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 1: Bimeks’in Hisse Devri Öncesi Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. (….)
Mehmet Murat Akgiray (….)
Ahmet Vedat Akgiray (….)
RP Explorer Netherlands B.V. (….)
Ömer Akgiray (….)
Muhammet Haluk Sur (….)
Süha Eyisoylu (….)
BİMEKS Bilişim ve Yönetim A.Ş. (….)
Erkan Demir (….)
Muhittin Şenel (….)
Önder Yüksel (….)
Toplam 100
Söz konusu hisse devri gerçekleştikten sonra Bimeks’in hissedarlık yapısı aşağıdaki
şekilde oluşacaktır:
Tablo 2: Bimeks’in Hisse Devri Sonrası Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş. 38,8
Mehmet Murat Akgiray 16,5
Ahmet Vedat Akgiray 16,5
RP Explorer Netherlands B.V. 10,3
Ömer Akgiray 4,1
Muhammet Haluk Sur 4,1
Süha Eyisoylu 4,1
BİMEKS Bilişim ve Yönetim A.Ş. 3
Erkan Demir 0,9
Muhittin Şenel 0,9
Önder Yüksel 0,9
Toplam 100
H.2. Taraflar 60
H.2.1. Devreden Taraf: SPV Bilişim ve Dış Ticaret A.Ş.
Eylül 2007 yılında kurulan ve Ahmet Vedat Akgiray ve Mehmet Murat Akgiray
tarafından kontrol edilen SPV’nin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 3: SPV’nin Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Ahmet Vedat Akgiray 49,85
Mehmet Murat Akgiray 49,85
Erkan Demir 0,10
Önder Yüksel 0,10
08-49/716-278
3
Ahmet Karslıoğlu 0,10
Toplam 100
H.2.2. Devralan Taraf: RP Explorer (Netherlands) B.V.
22 Aralık 2005 tarihinde kurulan ve bir yatırım şirketi olan Hollanda menşeli RP
Explorer, yatırım ve finansman faaliyetleri yürütmekte olup hisselerinin tamamı RP
Explorer Malta Limited’e aittir. RP Explorer Malta Limited’in %99,99 hissesine ise RP
Explorer Master Fund sahiptir. 31 Aralık 2007 tarihi itibariyle RP Explorer Master
Fund’ın %5 ve üzeri hissesine sahip hissedarlar şunlardır: Ceska Pojistovna A.S., 70
Quilvest Alternative Investment, Emory University ve ML IBK Positions Inc.
H.3. İLGİLİ PAZAR
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim konusu işlem Bimeks’in hisselerinin bir kısmının RV Explorer tarafından
devralınmasına ilişkindir. Bu sebeple, ilgili ürün pazarının belirlenmesinde Bimeks’in
devralma işlemine konu olan faaliyet alanının göz önünde bulundurulmuştur.
Bimeks elektronik sektörünün alt sektörlerinden tüketici elektroniği ile bilişim
teknolojileri ürünlerinin perakende satışı faaliyetiyle uğraşmaktadır. Söz konusu
mağazalarda verilen hizmet, bahsi geçen ürünlerin son tüketiciye satışı ve satış
sonrası destek hizmetlerini kapsamaktadır. 80
Bu ürünlerin satışı, beyaz ve kahverengi eşya bayileri, hipermarketler, on-line
mağazalar, “teknoloji market” adı verilen perakende mağaza zincirleri ve bağımsız
teknoloji ürünleri mağazaları tarafından yapılmaktadır. Bimeks teknoloji market
zincirlerinden biri olarak faaliyet göstermektedir.
Tüketici elektroniği ve bilişim teknolojileri ürünleri,
- elektronik ürünler (televizyon, video ve audio cihazları, fotoğraf makineleri,
oyun konsolları, DVD ürünleri, yazar kasa, elektronik hesap makineleri, radyo
ve televizyon alıcıları için anten ve anten santraları, ısıtma ve soğutma
sistemleri, projeksiyon cihazları, dijital yayın ürünleri),
- bilişim teknolojileri ürünleri (kişisel bilgisayar gibi donanım, yazılım, sarf 90
malzemeleri),
- telekomünikasyon ürünleri (sabit telefon, cep telefonu, aksesuarlar)
başta olmak üzere bazı beyaz eşya ve küçük ev aletlerine kadar uzanan oldukça
geniş bir ürün portföyünü kapsamaktadır. Mağazaların büyüklüğüne, lokasyonuna,
mağaza zincirinin odaklandığı ürün gruplarına göre satışı yapılan ürün gamının
farklılaşması söz konusu ise de, genellikle bu ürünlerin büyük bir bölümünün
satışının yukarıda sayılan noktalardan yapıldığı anlaşılmaktadır1. Tüketicilerin bahsi
geçen ürünlere yönelik talebi bakımından da, bu satış noktalarının birbirine alternatif
oluşturduğu görülmektedir.
Bu bilgiler ışığında, ilgili ürün pazarı “tüketici elektroniği ve bilişim teknolojileri ürünleri 100
perakende satış hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
İşlem açısından ilgili ürün pazarında ülkenin herhangi bir bölgesindeki rekabet
koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermemesi, bir başka deyişle rekabet
1 Aynı yönde bkz. 4.7.2007 tarih, 07-56/632-214 sayılı Rekabet Kurulu kararı (Teknosa/EP devralma).
08-49/716-278
4
koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle ilgili coğrafi
pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in 2 maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre “Herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının 110
tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren
araçları devralması veya kontrol etmesi” teşebbüsler arası birleşme ve devralma
olarak kabul edilmiştir.
Hükümden anlaşıldığı üzere, herhangi bir hisse devir işleminin rekabet hukuku
anlamında devralma sayılabilmesi için teşebbüsün kontrol unsurunda meydana
gelecek değişiklik belirleyici nitelik taşımaktadır. İlgili teşebbüsün kontrol yapısında
değişiklik yaratacak nitelikteki hisse devirleri devralma sayılmaktadır. Kontrol
değişikliği, devredilen hisse sayısı ve oranından ziyade söz konusu hisse devri ile
alıcıya sağlanan hakların niteliğine göre belirlenmektedir.
Anılan maddenin 2. fıkrasında ise “Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da 120
birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı
sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün
malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir
kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları
üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir.”
hükmü yer almaktadır.
Dosya konusu işlem ile ilgili olarak taraflar arasında imzalanan Hissedarlık
Sözleşmesi’nin 6.5. maddesi hükmü uyarınca, halihazırda Bimeks’in %7,11 hissesine
sahip olan RP Explorer’ın hisse oranının %10’a ulaşması veya bu tutarı aşması
halinde, alıcı şirket yönetiminde genel kurul ve yönetim kurulu seviyesinde bazı 130
imtiyazlara sahip olacaktır.
Devir işlemi sonucunda RP Explorer, Bimeks’in %3,11’ine tekabül eden hissesini
SPV’den devralarak Bimeks’in yaklaşık %10,25 oranındaki hissesine sahip olacaktır.
Şu anki durumda RP Explorer, Bimeks’in yönetim kurulunu oluşturan 5 üyeden 1’ini
atama hakkına sahiptir. Ancak toplantı ve karar yeter sayısı ile ilgili düzenlemelere
bakıldığında bu üyenin karar mekanizmasında belirleyici bir etkinliği bulunmadığı
görülmektedir. Dosya konusu devrin gerçekleşmesiyle, Hissedarlık Sözleşmesi’nde
belirtilen yönetim kurulunda görüşülecek bazı konulara ilişkin toplantı nisabını
oluşturan 4 üyeden 1’inin alıcıyı temsil eden yönetim kurulu üyesi olması gerektiği ve
karar alınabilmesi için alıcıyı temsil eden üyenin onayının alınması gerektiği 140
kararlaştırılmıştır. Bunların yanında, genel kurulda alınacak bazı kararlar açısından
da öncelikle alıcının onayının alınması gerektiği düzenlenmiştir.
Hissedarlık Sözleşmesi’ne ekli Liste 2’de genel kurul ve yönetim kurulunda alınacak
hangi kararlar bakımından alıcının veto haklarına sahip olduğu, başka bir anlatımla
kararın alınabilmesi için alıcının (ya da onu temsil eden YK üyesinin - B Grubu
Yönetici) olumlu yönde oy kullanmasının gerektiği kararlar belirlenmektedir. Aşağıda
veto hakkının kullanılabileceği hususlardan bazılarına yer verilmektedir:
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
, 150
08-49/716-278
5
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- ,
- (…………..TİCARİ SIR…………….), 160
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
- (…………..TİCARİ SIR…………….),
Bahsi geçen sözleşme hükümlerinin teşebbüsün kontrol unsurunda değişiklik yaratıp
yaratmadığının; alıcıya şirket yönetiminde belirleyici etki uygulama olanağı verip
vermediğinin incelenmesi gerekmektedir. Belirleyici etki, azınlık hissedarlarına
sermaye yatırımlarını korumaya yönelik verilen olağan hakların ötesinde nitelik
taşıyan ve ilgili teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına ilişkin kararlarda azınlık
hissedarlarının etkili olmalarını sağlayan veto hakları ve imtiyazlarla ortaya
çıkmaktadır. 139/2004 sayılı Avrupa Komisyonu Duyurusu”2’nda da bahsedildiği 170
üzere bir teşebbüs üzerindeki kontrole ortak olabilmek için, azınlık hissedarının
bütçe, iş planı ve üst düzey yöneticilerin atanması başta olmak üzere, teşebbüsün
işletme politikalarına ilişkin stratejik kararlarında söz sahibi olunması gerekmektedir.
Hissedarlık Anlaşması’yla alıcıya veto hakkı verilen kararlara bakıldığında, bunların
ana sözleşmede ve ana sermayede değişiklik, şirketin tasfiyesi, şirketin değerlemesi
üzerinde etkisi olan varlıkların devralınması ya da satışı gibi azınlık hissedarının
yatırımının değerinin ve mali çıkarlarının korunmasına yönelik kararları kapsadığı
görülmüştür.
Dosya konusu işlem ile ilgili olarak, alıcıya işletmenin kontrolünde söz hakkı verildiği
düşünülebilecek bir husus, (…………) ABD Dolarını aşan iş, hisse, varlıklar veya 180
malların devralma veya satış işlemlerinin alıcı tarafından atanan B Grubu Yönetici
onayına tabi olmasıdır. Bahsi geçen Komisyon Duyurusunda büyük yatırımlara ilişkin
kararlara yönelik tanınan veto yetkisinin stratejik nitelik taşıyıp taşımadığı hususunun,
yatırımın seviyesi ve teşebbüsün faaliyet gösterdiği ilgili pazardaki yatırım seviyeleri
dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir (…………) ABD Dolarını
aşan bir işlemin ancak (…………) metrekare ve üzerinde mağaza açmak ile
gerçekleşebileceği, bugüne kadar bu büyüklükte açılan mağaza sayısı, pazardaki
diğer teşebbüslere ait mağazaların büyüklükleri göz önünde bulundurulduğunda söz
konusu miktarda bir işlemin Bimeks açısından istisnai büyüklükte bir yatırım olduğu
anlaşılmıştır. Bunun yanı sıra, bu veto hakkının bütçenin belirlenmesi, iş planının 190
2 Commision Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the
Control of Concentration Between Undertakings.
08-49/716-278
6
kabulü ve üst düzey yöneticilerin atanması şeklinde ortaya çıkan stratejik ticari
politikalarla ilişkilendirilmediği görülmüştür. Dolayısıyla, bahsi geçen veto hakkının
teşebbüsün ticari politikalarını belirlemekten ziyade azınlık hissedarının sermayesinin
korunmasını amaçladığı tespit edilmiştir.
I. SONUÇ
“Hissedarlık Anlaşması” ile azınlık hisselerini devir alan tarafa tanınan veto haklarının
bahse konu tarafa teşebbüsün yönetimi üzerinde belirleyici etki sağlama yetkisi
vermemesi, dolayısıyla 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliği” bakımından devir işlemi öncesine göre
teşebbüs üzerinde kontrol değişikliğine yol açmaması nedeniyle, bildirim konusu 200
işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy