Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-2-160 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 07-77/930-360
Karar Tarihi : 4.10.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN, 10
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖR : Remzi Özge ARITÜRK
C. ŞİKAYET EDEN : - Çözüm Bilgisayar Satıcılığı Programcılığı Ticaret ve
Sanayi Ltd. Şti.
Silikon Binası Kat:1 No:1 NK:14 06531
ODTÜ Yerleşkesi Ankara
Temsilcisi: Av Pınar USLU
Silikon Binası Kat:1 No:1 NK:14 06531 20
ODTÜ Yerleşkesi Ankara
D. HAKKINDA İLK İNCELEME
YAPILANLAR : - Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş.
Atatürk Bulvarı No:380 Kat:7 35220 Alsancak/İzmir
- Promer Bilgisayar İmalat ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.
Atatürk Bulvarı No:380 Kat:7 35220 Alsancak/İzmir
E. DOSYA KONUSU : Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş. ve Promer Bilgisayar İmalat
ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında 30
Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Şikayetçi tarafından yapılan başvuruda;
9.5.2007 tarihli, 2007-2-73 dosya nolu ve 07-39/414-161 nolu Rekabet Kurulu
kararına konu olan ilgili başvurularında Rekabet Kurumu tarafından inceleme
yapıldığı,
İzmir Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi’nin Bilgisayar Hizmet Alımı
ihalesini kazanan Çözüm’e, ilgili İdare Kontrol Komisyonu’nun 2006/108 sayılı
Genelge ve ilgili ihaleye ilişkin şartnameden doğan görevini ihmal etmesi
nedeniyle Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş. (Birim) tarafından veri tesliminin kasıtlı 40
olarak kusurlu yapıldığına ilişkin şikayetleri hakkında Rekabet Kurulu tarafından
4054 sayılı Kanun’a aykırılık bulunmadığı yönünde karar alındığı, ancak gelişen
olayların vahameti karşısında Rekabet Kurumu tarafından yeniden inceleme
yapılması gereğinin doğduğu,
Birim tarafından gerçekleştirilmiş bulunan haksız fiil sonucunda Çözüm’ün
sözleşmesinin feshedildiği ve 4735 sayılı Kanun hükümlerince taahhüdünü yerine
getiremediği gerekçesi ile T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından 25.7.2007 tarihinde
resmi gazetede ilan edilerek bir yıl süre ile firmalarının kamu ihalelerine
katılmasının yasaklandığı,
Konu ile ilgili olarak İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikayet başvurusunda 50
bulunulduğu, Ankara 7. İdare Mahkemesi 2007/815 E. no ile yasaklama kararının
iptali için ve Ankara 3. Asliye Mahkemesi ile İzmir Nevvar-Salih İşgören Alsancak
Devlet Hastanesi’ne karşı 2007/815 E. no ile davaların açıldığı, ayrıca Birim’in
haksız fiillerinden doğan zararların tazmini amacı ile hukuk mahkemelerinde
tazminat davası açılacağı,
Birbirini izleyen olaylar nedeni ile Birim’in pazar payının şüphesiz artacağı,
yürütmeyi durdurma kararı alınmasaydı, pazarda T.C. Sağlık Bakanlığı’na ait
yüzü aşkın hastanenin sözleşmesiz kalmış olacağı ve Çözüm’ün 15.000.000
YTL’den fazla cirosunun yok olmuş olacağı,
Promer Bilgisayar İmalat ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. (Promer) – Birim ve T.C. 60
Sağlık Bakanlığı İzmir Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi
Baştabibliği tarafından data teslimi ve sonrasında yapılan işlemler nedeni ile
Çözüm’ün piyasa dışına atılması sonucunun doğduğu ve taahhüdünü yerine
getirememiş gibi gösterildiğinden ticari itibarının zedelendiği,
Kanun’un 3. Maddesinde yer alan ‘teşebbüs’ tanımının kapsamının
belirlenmesinde T.C. Sağlık Bakanlığı İzmir Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet
Hastanesi yetkililerinin taraflı ve rekabet kurallarına aykırı eylem ve işlemlerinin
göz önünde bulundurulması kanaatini taşıdıkları, zira Çözüm’ün sözleşmesini
feshederek yasaklama talebi ile Bakanlığa bildirilmesi hususundaki söz konusu
hastanenin tüm işlemlerini kamu gücü temsil eden yapısından farklı olarak 70
sözleşmenin bir tarafı olarak değerlendirilmesinin faydasının bulunduğu
belirtilerek konunun incelenerek gereğinin yapılması talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.9.2007 tarih ve 5822 sayı ile giren başvuru
üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.9.2007 tarih, 2007-2-160/İİ-07-RÖA
sayılı İlk İnceleme Raporu, 28.9.2007 tarih, REK.0.06.00.00-110/284 sayılı Başkanlık
önergesi ile 07-77 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikayet dilekçesinde yer alan iddialar
hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek
olmadığı ve başvurunun reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 80
Başvuru konusu, 17.4.2007 tarih ve 2759 sayı ile Kurum kayıtlarına giren ve İzmir
Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi’nin Bilgisayar Hizmet Alımı ihalesini
kazanan Çözüm’e, ilgili İdare Kontrol Komisyonu’nun 2006/108 sayılı Genelge ve ilgili
ihaleye ilişkin şartnameden doğan görevini ihmal etmesi nedeniyle Birim tarafından veri
tesliminin kasıtlı olarak kusurlu yapıldığı konusundaki şikayet hakkında, Rekabet Kurulu
tarafından verilen 9.5.2007 tarih ve 07-39/414-161 sayılı kararın varlığına karşın, aradan
geçen zaman zarfında yaşanan gelişmeler nedeniyle, yeniden inceleme yapılması
gereğinin doğduğu hakkındadır.
Öncelikle yapılan başvurunun, Birim – Promer ve T.C. Sağlık Bakanlığı İzmir Nevvar-
Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi’nin şikayet konusu eylemlerinin 4054 sayılı 90
Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu iddialarını içermesi nedeniyle, şikayete konu
eylemlerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (d) bendinde yer alan, “Rakip
teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren
teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya
yeni gireceklerin engellenmesi” hükmü çerçevesinde de değerlendirilmesi gereği
duyulmuştur.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi rekabeti sınırlayan teşebbüsler arası anlaşmalar,
uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarını yasaklamaktadır. Dolayısıyla rakip
teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve kısıtlanmasına ilişkin hükmün
uygulanabilmesi için öncelikle rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına temel olabilecek 100
bir işbirliği ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Bu işbirliği ilişkisi teşebbüsler arası
anlaşmalar ya da uyumlu eylem yoluyla kurulabileceği gibi teşebbüs birliği kararları ile
de kurulabilecektir. Ancak Birim ve Promer’in aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer
alması ve Kamu İhale Kanunu kapsamında söz konusu ihaleyi yapan ve idareyi temsil
eden İzmir Nevvar Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi’nin ise şikayet konusu
işlemde 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs niteliği taşımaması nedeniyle söz
konusu şikayetin Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde değerlendirilemeyeceği sonucuna
varılmıştır.
4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (a) bendinde "Ticarî faaliyet alanına başka bir
teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin 110
piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler" hakim durumun kötüye
kullanılması hallerinden biri olarak sayılmıştır. Bu bakımdan şikayetin
değerlendirilebilmesi için şikayet edilen teşebbüsün pazardaki konumu diğer bir deyişle
hakim durumda bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Hakim durum, bir veya birden fazla teşebbüsün birlikte belirli bir pazarda rakipleri ve
müşterilerinden bağımsız hareket ederek ekonomik parametreleri belirleyebilme
gücüdür.
Dosyadaki bilgilere göre şikayet konusu eylemlerin gerçekleştiği ilgili ürün pazarı
“hastane bilgi yönetim sistemleri” pazarı olarak, ilgili coğrafi pazar ise dosya konusu
olayda HBYS alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin ilgili ürünlerini tüm Türkiye 120
çapında satışı yapılacak şekilde üretip dağıttıkları göz önünde bulundurulduğunda
“Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
17.4.2007 tarih ve 2759 sayı ile Kurum kayıtlarına giren ve İzmir Nevvar-Salih İşgören
Alsancak Devlet Hastanesi’nin Bilgisayar Hizmet Alımı ihalesini kazanan Çözüm’e, ilgili
İdare Kontrol Komisyonu’nun 2006/108 sayılı Genelge ve ilgili ihaleye ilişkin
şartnameden doğan görevini ihmal etmesi nedeniyle Birim tarafından veri tesliminin
kasıtlı olarak kusurlu yapıldığı konusundaki şikayet hakkında Rekabet Kurulu tarafından
verilen 9.5.2007 tarih ve 07-39/414-161 sayılı kararında; “Konu ile ilgili olarak raportörce
Çözüm yetkilisi, kendisi ile yapılan telefon görüşmesinde, “Çözüm’ün HBYS pazarında
sektör lideri konumunda bulunduğu ve 120 hastaneye hizmet verdiği, Birim’in ise 52 130
hastaneye hizmet verdiğini bildikleri; sektörde farklı büyüklüklerde 70’e yakın firmanın
bulunduğu, Datasel, Meteksan ve Tepe Teknoloji gibi firmaların da holding firmaları
olduğu” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Öncelikle 20.7.2006 tarihli ilgili Kurul Kararından da anlaşılacağı üzere Birim’in, şikayet
konusu eylemlerin gerçekleştiği ilgili pazarda değil hakim durumda, lider konumda
olduğundan dahi söz etmek mümkün değildir. Diğer yandan her ne kadar Kurul’un,
Birim’in ilgili pazardaki konumuna ilişkin yaptığı değerlendirme tarihi ile işbu şikayet
konusu eylemlerin gerçekleştiği tarih arasında 6 ay gibi görece kısa bir zaman geçmiş
olsa da, anılan dönemde ilgili pazarda ciddi bir değişiklik olup olmadığı kuşkusu
uyandırabilecek nitelikte bir gelişme olup olmadığının belirlenmesi amacıyla Çözüm 140
yetkilisi ile bir görüşme yapılmıştır. Yukarıda yer verilen söz konusu görüşmede anılan
dönem süresince Birim’in ilgili pazardaki konumunda, hakim duruma geçmesine yol
açacak herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır.” şeklinde değerlendirmelerde
bulunulmuştur.
Başvuru konusu şikayette her ne kadar söz konusu Kurul Kararının alınmasından bu
yana, yaşanan gelişmeler nedeniyle, yeniden inceleme yapılması gereğinin doğduğu
öne sürülmüş olsa da, Çözüm tarafından, önceki başvuru konusuna ilişkin yeniden
inceleme yapılması gereğinin hangi neden ya da nedenlerle ortaya çıktığına dair
herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi, makul bir gerekçe de öne sürülmemiştir.
Bununla birlikte, söz konusu Kurul Kararı ile işbu dosya konusu şikayet arasında 4 ay 150
gibi kısa bir zaman geçmesine karşın, Birim’in ilgili pazardaki konumunda herhangi bir
değişiklik olup olmadığı hakkında aynı pazardaki bazı önemli oyunculardan bilgi
alınmıştır.
Konuya ilişkin olarak (………..) yetkilisi ile yapılan telefon görüşmesinde, “Türkiye’de irili
ufaklı yaklaşık 800 devlet hastanesinin bulunduğu, sahip oldukları en son verilere göre
HBYS alanında faaliyet gösteren 82 tane firmanın bulunduğu ve bunların çok büyük bir
kısmının yerel firma olduğu;, Birim, Fonet, Akgün Yazılım, Datasel Bilgi Sistemleri A.Ş.,
Çözüm ve Tepe Teknolojik Servisler A.Ş. firmalarının pazardaki en büyük oyuncular
olduğu, Tepe dışındakilerin pazar payları toplamının % 50 civarında olduğu, Birim’in tek
başına pazar payının %25’i geçmeyeceği” ifade edilmiştir. 160
(…………) tarafından e-posta ile gönderilen, ilgili pazara dair şirket içi çalışmanın Birim
ve Çözüm’ün konumunun analiz edildiği kısmında, Birim’in 300 büyük hastanenin 56’sı
ile çalıştığı ve ciro bazında pazar payının %30 olduğu; Çözüm’ün ise ciro bazında
yaklaşık pazar payının %20 olduğu belirtilmiştir. Son olarak (………) yetkilisi ise saha
olarak adlandırılan, çeşitli büyüklükteki çalışılan kurum sayısı olarak, Çözüm’ün
Birim’den daha fazla sayıda saha ile çalıştığını ifade etmiştir.
Ayrıca başvuru dilekçesinde yürütmeyi durdurma kararı alınmasaydı, pazarda T.C.
Sağlık Bakanlığı’na ait yüzü aşkın hastanenin sözleşmesiz kalmış olacağı meyanında
yer alan açıklamadan da, ilgili pazarda Çözüm ile çalışan hastanelerin sözleşmesiz
kalmadığı, dolayısıyla Birim’in pazar payında anılan dönem süresince nitel değişikliklere 170
yol açabilecek bir artış olmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki söz konusu hastanelerin,
sözleşmesiz kalması durumunda, hepsinin birden Birim ile çalışacağının varsayılması da
subjektif bir yaklaşımdan öte bir temele dayanmamaktadır.
Buna ek olarak esas şikayet konusu olan ve başvuru dilekçesinde de haksız fiil olarak
tanımlanan, Birim tarafından gerçekleştirilmiş bulunan eylemler ve bu eylemlerin
sonuçları hakkında Çözüm tarafından adli ve idari mahkemelerde davalar açılmıştır.
Kurul’un, Birim’in ilgili pazardaki konumuna ilişkin 9.5.2007 tarih ve 07-39/414-161 sayılı
kararında yaptığı değerlendirme tarihi ile işbu dosya konusu başvuru tarihi arasında 4 ay
gibi, teşebbüslerin ilgili pazardaki konumlarında önemli değişikliklerin gerçekleşmesi için
yeterli uzunlukta olmadığı düşünülen kısa bir zaman geçmiş olsa da, anılan dönemde 180
yine ciddi bir değişiklik olup olmadığı kuşkusu uyandırabilecek nitelikte bir gelişme olup
olmadığının belirlenmesi amacıyla ilgili pazardaki önemli nitelikteki oyuncularla
görüşülmüş, ve bu görüşmelerde elde edilen bilgilerden, anılan dönem süresince
Birim’in ilgili pazardaki konumunda, hakim duruma geçmesine yol açacak herhangi bir
değişiklik olmadığı anlaşılmıştır.
Rekabet hukuku uygulamalarında bir teşebbüsün rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin
zorlaştırılması şeklindeki davranışının rekabet ihlali olarak kabul edilebilmesi ancak söz
konusu teşebbüsün hakim durumda bulunduğunun tespit edilmesi ile mümkün
olabilmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere şikayet edilen teşebbüs olan Birim ya da
Birim ile organik bağı bulunan Promer’in ise böyle bir pazar gücüne sahip olmadığı 190
görülmüştür.
Bu çerçevede şikayet dilekçesinde yer alan iddialar hakkında 4054 sayılı Kanun
kapsamında herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı ve başvurunun
reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu şikayet ile ilgili
olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma
açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
200
Full & Egal Universal Law Academy