Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-2-73 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 07-39/414-161
Karar Tarihi : 9.5.2007
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
Mehmet Akif ERSİN.
B- RAPORTÖR : Remzi Özge ARITÜRK
C.ŞİKAYET EDEN : - Çözüm Bilgisayar Satıcılığı Programcılığı Tic. ve San. Ltd. Şti.
Silikon Binası Kat:1 No:1 NK:14 06531 ODTÜ Yerleşkesi Ankara
Temsilcisi Dr. Bilal AK 20
Silikon Binası Kat:1 No:1 NK:14 06531 ODTÜ Yerleşkesi Ankara
D.HAKKINDA İLK İNCELEME
YAPILANLAR : - Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş.
Atatürk Bulvarı No:380 Kat:7 35220 Alsancak/İzmir
- Promer Bilgisayar İmalat ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.
Atatürk Bulvarı No:380 Kat:7 35220 Alsancak/İzmir
E. DOSYA KONUSU : Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş. ve Promer Bilgisayar İmalat ve
Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin tespiti. 30
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayetçi tarafından yapılan ilk başvuruda;
Çözüm Bilgisayar Satıcılığı Programcılığı Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Çözüm)
olarak sağlık bilişimi alanında (….)’yi aşkın devlet ve üniversite hastanesinde,
hastane bilgi yönetim sistemleri hizmeti veren, ODTÜ Teknokent bünyesinde bir
yazılım firması oldukları,
T.C. Sağlık Bakanlığı İzmir Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi’nin
Bilgisayar Hizmet Alımı (donanım ve yazılım) ihalesinde en avantajlı teklifi
verdikleri ve gerçekleştirilen 4 günlük gösteri (demonstrasyon) sonucunda
yazılımlarının şartnameye uygunluğunun da tespit edilmesi sonucu söz konusu 40
hastane ile 12.1.2007 tarihinde sözleşme imzaladıkları,
Ancak işin icabı gereği sözleşmeye konu hizmetin verilmesinin Şartnamenin
14.20. maddesi ve Sağlık Bakanlığı’nın 2006/108 sayılı Genelgesi ve şartname
hükümlerince gösterilen usule uygun veri teslimi koşuluna bağlı olduğu,
Bununla birlikte, İdare Kontrol Komisyonu’nun 2006/108 sayılı Genelge ve
şartnameden doğan görevini ihmal etmesi nedeniyle kendilerine veri tesliminin
kusurlu olarak yapıldığının tespit edildiği ve kendilerinin 13.1.2007 tarih ve
316.353 sayılı yazı ile derhal itirazlarını bildirdikleri,
İdarenin verileri teslim eden bir önceki Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş. (Birim)’den
açıklayıcı tablo yapılarını almak yerine, kendilerinin ısrarlı taleplerine karşın, çok 50
geç tarihlerde yaptığı birkaç yazışma dışında eylemsiz kaldığı ve aylık
kabullerden kaçınarak Ocak-Şubat ve Mart ayları fatura bedellerini ödemeksizin
kendilerinden hizmet aldığı,
İzmir 9. Sulh Mahkemesi’ne ait 2007/74 D. İş Dosyası ile teknik bilirkişi marifetiyle
de tespit ettirildiği üzere, Birim’in kusurlu ve kasıtlı davranışları sonucunda
Çözüm’ün anılan sözleşmesinin 16.3.2007 tarihinde feshedildiği ve İdarenin
yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılan Çözüm aleyhine T.C. Sağlık Bakanlığı’na
başvurarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasını talep ettiği,
Ayrıca İdare’nin veri teslimi konusunda cezai ve hukuki sorumluluğu bulunan
Birim ile organik bağı bulunan Promer Bilgisayar İmalat ve Yazılım Hizmetleri Ltd. 60
Şti. (Promer)’den 7 günlük ve Birim ile 4 aylık hizmet alarak yeniden sözleşme
imzalama yoluna gittiği,
Serbest piyasa koşulları içinde, özellikle kamu kuruluşlarına hizmet veren firmalar
arasında yaşanan söz konusu sorunların, bir firmanın kasti davranışları ile diğer
bir firmaya zarar vermesi sonucunun yanında piyasa koşullarının alt üst olması
olasılığını da birlikte getirdiği, konu hakkında Birim’e, Promer’e ve İdare’ye bilgi
verildiği ve gereğinin yapılmasını arz ettikleri;
şikayetçi tarafından yapılan ikinci başvuruda ise;
Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri alanına yönelik olarak yapılan ihale ilan
metinlerinde yer alan hususların tek bir firmaya yönlendirme yaptığı, söz konusu 70
ihale şartnamelerinde yer alan ilgili maddelerin tesadüfi olarak değil de Birim’in
etkisiyle ihale belgelerine konulduğu kanaatini taşıdıkları, bu durumun diğer
firmaların ihaleye girmesini önlediği ve bunun sonucunda kamunun zarara
uğratılması pahasına haksız kazanç elde edildiği, rekabetin engellendiği,
Sektörde yapılan söz konusu yanlışlıklara ilişkin olarak hastanelere bu konularda
duyuru yapılarak gerekli önlemlerin alınması ve kamu yararının tesis edilmesi
hususlarında önlem alınması için anılan şikayete ilişkin bildirimin yapıldığı
belirtilerek konunun incelenerek gereğinin yapılması talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.4.2007 tarih ve sırasıyla 2759 ve 2760 80
sayılar ile giren başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 2.5.2007
tarih, 2007-2-73/ İİ-07-RÖA sayılı İlk İnceleme Raporu, 4.5.2007 tarih, REK.0.06.00.00-
110/140 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Birim’in, İzmir Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi’nin Bilgisayar Hizmet 90
Alımı ihalesini kazanan Çözüm’e söz konusu hastaneye ait veri teslimini kasıtlı olarak
kusurlu yapmak suretiyle rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını konu eden
şikayetin, Birim’in ve Promer’in Türkiye Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri ilgili ürün
pazarında hakim durumda olmadığının tespit edilmesi nedeniyle reddedilmesi gerektiği
ve konu hakkında önaraştırma ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığı,
- Hastanelerin, Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri (HBYS) alanına yönelik olarak
bilgisayar hizmet alım (donanım ve yazılım) ihale şartnamelerinde yer alan birtakım
koşulların tek bir firmaya yönlendirme yaptığına yönelik şikayetin, 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu kapsamı çerçevesi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği
ifade edilmiştir. 100
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Şikayetçi firma tarafından iki farklı konuya ilişkin başvuruda bulunulmuştur. Birbirinden
farklı konuları ele alan söz konusu şikayetler “Birim’in Eksik Veri Teslimine İlişkin
Şikayet” ve “HBYS İhalelerine İlişkin Şikayet” olmak üzere iki ayrı başlık altında
değerlendirmeye tabi tutulmuştur:
I.1. Birim’in Eksik Veri Teslimine İlişkin Şikayet
Rekabet hukuku bağlamında bu başlık altında değerlendirilen şikayet, İzmir Nevvar-
Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi’nin Bilgisayar Hizmet Alımı (donanım ve 110
yazılım) ihalesini kazanan Çözüm’e, ilgili İdare Kontrol Komisyonu’nun 2006/108 sayılı
Genelge ve ilgili ihaleye ilişkin şartnameden doğan görevini ihmal etmesi nedeniyle
Birim tarafından veri tesliminin kasıtlı olarak kusurlu yapıldığı hakkındadır.
4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (a) bendinde " Ticarî faaliyet alanına başka bir
teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin
piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler" hakim durumun kötüye
kullanılması hallerinden biri olarak sayılmıştır. Bu bakımdan şikayetin
değerlendirilebilmesi için şikayet edilen teşebbüsün pazardaki konumu diğer bir deyişle
hakim durumda bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Bu değerlendirmeye geçmeden önce Çözüm tarafından Birim’e gönderilen ve başvuru 120
ekinde yer alan “İhtarname”nin, Birim’in şikayet konusu eylemlerinin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi (d) bendinde yer alan hükümlere aykırı olduğu iddialarını içermesi
nedeniyle, şikayete konu eylemlerin anılan maddenin (d) bendinde yer alan, “Rakip
teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren
teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya
yeni gireceklerin engellenmesi” hükmü çerçevesinde de değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği hususuna açıklık getirmek gerekmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi rekabeti sınırlayan teşebbüsler arası anlaşmalar,
uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarını yasaklamaktadır. Dolayısıyla rakip
teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve kısıtlanmasına ilişkin hükmün 130
uygulanabilmesi için öncelikle rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına temel olabilecek
bir işbirliği ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Bu işbirliği ilişkisi teşebbüsler arası
anlaşmalar ya da uyumlu eylem yoluyla kurulabileceği gibi teşebbüs birliği kararları ile
de kurulabilecektir. Başvuruda ise herhangi bir şekilde böyle bir iddiaya yer
verilmediğinden söz konusu şikayetin Kanun’un 4. maddesinin (d) bendi hükmü
çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir.
Aşağıda ayrıntısına değinileceği üzere hakim durum, bir veya birden fazla teşebbüsün
birlikte belirli bir pazarda rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek ekonomik
parametreleri belirleyebilme gücüdür. Dolayısıyla hakim durum tespitinin yapılabilmesi,
öncelikle ilgili ürün pazarının ve ilgili coğrafi pazarın belirlenmesini gerekli kılmaktadır. 140
Dosyadaki bilgilere göre şikayet konusu eylemlerin gerçekleştiği ilgili ürün pazarı
“hastane bilgi yönetim sistemleri” pazarı olarak, ilgili coğrafi pazar ise dosya konusu
olayda HBYS alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin ilgili ürünlerini tüm Türkiye
çapında satışı yapılacak şekilde üretip dağıttıkları göz önünde bulundurulduğunda
“Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
Vestel Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Vestel Dış Ticaret A.Ş. ve Vestel
Komünikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Birim Bilgi İşlem Müşavirlik ve Limited Şti.’nin
%55 oranındaki hisselerini devralmasına izin verilmesi talebi hakkında Kurul, 20.7.2006
tarih ve 06-53/691-197 sayılı kararında, bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olmadığı kararını vermiştir. 150
Kararın “Değerlendirme” kısmında ayrıca, “… ciro ve hizmet verilen sağlık kuruluşu
sayıları hakkındaki bilgilerine ulaşılan 23 adet HBYS yazılımı yapan teşebbüsün…
HBYS yazılımı yapan yaklaşık 70 civarında teşebbüsün bulunduğu dikkate alındığında…
hizmet verilen sağlık kuruluşu sayısı ile birlikte değerlendirildiğinde, BİRiM’in ilgili
pazardaki payının %25’ten düşük olacağı tahmin edilmektedir. … Bununla birlikte,
pazardaki teşebbüslerin sadece yarıya yakınından elde edilen dosya mevcudu hizmet
verilen sağlık kuruluşuna ve ciro rakamlarına göre pazar payları birlikte
değerlendirildiğinde, BİRİM’in pazar payının %25’in altında kalacağı tahmin
edilmektedir.” ifadeleri yer almaktadır.
Konu ile ilgili olarak raportörce Çözüm yetkilisi, kendisi ile yapılan telefon görüşmesinde, 160
“Çözüm’ün HBYS pazarında sektör lideri konumunda bulunduğu ve (.…) hastaneye
hizmet verdiği, Birim’in ise (…) hastaneye hizmet verdiğini bildikleri; sektörde farklı
büyüklüklerde 70’e yakın firmanın bulunduğu, Datasel, Meteksan ve Tepe Teknoloji gibi
firmaların da holding firmaları olduğu” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Öncelikle 20.7.2006 tarihli ilgili Kurul Kararından da anlaşılacağı üzere Birim’in, şikayet
konusu eylemlerin gerçekleştiği ilgili pazarda değil hakim durumda, lider konumda
olduğundan dahi söz etmek mümkün değildir. Diğer yandan her ne kadar Kurul’un,
Birim’in ilgili pazardaki konumuna ilişkin yaptığı değerlendirme tarihi ile işbu şikayet
konusu eylemlerin gerçekleştiği tarih arasında 6 ay gibi görece kısa bir zaman geçmiş
olsa da, anılan dönemde ilgili pazarda ciddi bir değişiklik olup olmadığı kuşkusu 170
uyandırabilecek nitelikte bir gelişme olup olmadığının belirlenmesi amacıyla Çözüm
yetkilisi ile bir görüşme yapılmıştır. Yukarıda yer verilen söz konusu görüşmede anılan
dönem süresince Birim’in ilgili pazardaki konumunda, hakim duruma geçmesine yol
açacak herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır.
Rekabet hukuku uygulamalarında bir teşebbüsün rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin
zorlaştırılması şeklindeki davranışının rekabet ihlali olarak kabul edilebilmesi ancak söz
konusu teşebbüsün hakim durumda bulunduğunun tespit edilmesi ile mümkün
olabilmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere şikayet edilen teşebbüs olan Birim ya da 180
Birim ile organik bağı bulunan Promer’in ise böyle bir pazar gücüne sahip olmadığı
ortadadır.
Bu çerçevede şikayet dilekçesinde yer alan iddialar hakkında 4054 sayılı Kanun
kapsamında herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı ve başvurunun
reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
I.2. Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri (HBYS) İhalelerine İlişkin Şikayet
Bu başlık altında değerlendirilen şikayet, hastanelerin HBYS alanına yönelik olarak
bilgisayar hizmet alım (donanım ve yazılım) ihale şartnamelerinde yer alan birtakım
koşulların tek firmaya yönlendirme yaptığına, bu koşulların tesadüfi olarak değil de 190
Birim’in etkisiyle ihale belgelerine konulduğuna, bu durumun diğer firmaların ihaleye
girmesini önlediği ve bunun sonucunda kamunun zarara uğratılması pahasına haksız
kazanç elde edildiğine ve rekabetin engellendiğine yöneliktir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “Aşağıda
belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet
alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile
bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler.” ifadesi yer almaktadır.
Aynı Kanun’un 5. maddesinde idarelerin “…bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde;
saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, 200
ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli
kullanılmasını sağlamakla sorumlu…” olduğu belirtilmiş, 17. maddesinde ise ihalelerde
bulunulması yasak olan fiil ve davranışlara yer verilmiştir. KİK’in görev ve yetkilerin
sayıldığı Kanunun 53. maddesinin (b) bendinin 1. paragrafında da “İhalenin
başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan
işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri
inceleyerek sonuçlandırmak” Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Yukarıda yer alan nedenlerle başvuru konusu şikayetin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
kapsamı çerçevesi içerisinde değerlendirilmesi gereken bir işlem olduğu anlaşılmaktadır.
210
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Birim Bilgi Teknolojileri A.Ş.’nin, İzmir Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet
Hastanesi’nin Bilgisayar Hizmet Alımı ihalesini kazanan Çözüm Bilgisayar
Satıcılığı Programcılığı Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’ye söz konusu hastaneye ait
veri teslimini kasıtlı olarak kusurlu yapmak suretiyle rakiplerin piyasadaki
faaliyetlerinin zorlaştırılmasını konu eden şikayete yönelik olarak 4054 sayılı
Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına
gerek olmadığına, şikayetin reddine,
2. Hastanelerin, Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri alanına yönelik olarak bilgisayar 220
hizmet alım (donanım ve yazılım) ihale şartnamelerinde yer alan koşullar
bakımından ilgisi nedeniyle şikayetin Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy