Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-1-149 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-85/1029-412
Karar Tarihi : 31.12.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER: Abdulgani GÜNGÖRDÜ, Müge ÖZERCAN
C-BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Aygaz A.Ş.
Temsilcisi:İsmail Murat PEKSAVAŞ
Azizbey Sok. No:1 81207 Kuzguncuk İstanbul
D- TARAFLAR : - The BOC Group Plc.
Chertsey Road Windlesham Surrey
GU20 6HJ İNGİLTERE
- BOC Nominees Ltd.
Chertsey Road Windlesham Surrey
GU20 6HJ İNGİLTERE
- Aygaz A.Ş.
Büyükdere Cad. No:145/1 Aygaz Han Zincirlikuyu
Şişli İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.’deki The BOC Group
Plc. ile BOC Nominees Ltd.’ye ait %50 oranındaki hissenin Aygaz A.Ş.
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.12.2003 tarih, 6139 sayı ve
23.12.2003 tarih, 6292 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
29.12.2003 tarih, 2003-1-149/Öİ-03-AG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu,
29.12.2003 tarih, REK.0.05.00.00/167 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-85
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
03-85/1029-412
2
- Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.’deki The BOC Group Plc. ile BOC Nominees
Ltd.’ye ait %50 oranındaki hissenin Aygaz A.Ş. tarafından devralmasına ilişkin
bildirimin, tarafların ciroları yönüyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine
dayanılarak çıkarılan 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında bir devralma işlemi olduğu,
- 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile yasaklanan, bir ya da birden fazla
teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya mevcut hakim durumlarını
güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir
mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığı,
- “Hisse Satın Alma Anlaşması”nın 6.1.7 maddesinde öngörülen rekabet
yasağı süresinin devralma işlemini izleyen üç yıl ile sınırlandırılması koşuluyla
yan sınırlama olarak değerlendirilerek, bildirim konusu devir işlemine izin
verilmesi gerektiği, bu koşulun yerine getirilebilmesi için taraflara 60 gün süre
verilmesinin yeterli olacağı
ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Aygaz A.Ş.
Aygaz A.Ş., Koç Holding A.Ş’nin bir iştiraki olup, likit petrol gazının (LPG)
temin edilmesi, stoklanması, doldurulması, dağıtılması, satışı ve satış sonrası
hizmetlerinin sağlanması alanlarında faaliyet göstermektedir. Aygaz A.Ş. aynı
zamanda, gerek kendi ihtiyacı olan, gerekse iç ve dış pazara sunulacak
basınçlı kap ve aksesuarları ile konfor cihazları üretmektedir.
Aygaz A.Ş.’nin Yönetim Kurulu; Rahmi M. KOÇ, Ömer M. KOÇ, Temel K.
ATAY, Çelik ARSEL, Shelby R. du PASQUİER, Erol MEMİOĞLU ve M.
Orhan ALKAN’dan oluşmaktadır.
H.1.2. The Boc Group Plc. ve BOC Nominees Ltd.
The BOC Group Plc. endüstriyel gazlar üretimi, bilimsel nitelikli ve yarı
iletkenler endüstrilerine vakum teknolojisi sağlama, tedarik zinciri çözümleri
tasarlama ve uygulama, yarı iletkenler teknolojisine entegre çözümler sunma
ve özel hastaneler aracılığıyla medikal hizmetler sağlama gibi alanlarda
faaliyet göstermektedir.
The BOC Group Plc.’nin hisselerinin %91’i kurumsal yatırımcılara aittir ve
Yönetim Kurulu; Rob MARGETTS, René MÉDORI, Tony ISAAC, Fabiola
ARREDONDO, Julie BADDELEY, Dick GRANT, Roberto G. MENDOZA,
Matthew MIAU, Chris O’DONNELL, Göran LUNDBERG, John WALSH ve Dr
Raj RAJAGOPAL’dan oluşmaktadır.
03-85/1029-412
3
The BOC Group Plc., iştiraklerinden biri olan BOC Nominees Ltd. ile birlikte
Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.'de %50 oranında pay sahibidir.
H.1.3. Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş. (BOS A.Ş.)
Endüstriyel, tıbbi ve özel gazların üretim, satış ve dağıtımı alanlarında faaliyet
gösteren BOS A.Ş., %50 Koç Grubu, %50 The BOC Group Plc. kontrolünde
bulunan bir ortak girişimdir.
BOS A.Ş.’nin, İzmir’de bir dolum tesisi ve tüp merkezi ile Ambarlı, Ankara,
Eskişehir, Bursa ve Adana’da birer adet tüp merkezi ile kamyon ve
tankerlerden oluşan dağıtım ağı bulunmaktadır. BOS A.Ş., başta Marmara
Bölgesi olmak üzere Ege, İç Anadolu ve Akdeniz bölgelerinde doğrudan satış
ve bayileri aracılığıyla faaliyet göstermektedir.
BOS A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Mehmet Ömer KOÇ, Erol MEMİOĞLU ve
Mehmet Orhan ALKAN’dan oluşmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
İlgili devralma işlemine konu olan BOS A.Ş.’nin faaliyet alanı endüstriyel
gazlar ve tıbbi gazlar üretimi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Endüstriyel gazlar, çoğunlukla, demir-çelik, otomotiv ve yan sanayi, beyaz
eşya ve yan sanayi, metal imalat, makine imalat, tersane, kimya ve
petrokimya sektörlerinde kullanılmaktadır. Tıbbi gazlar ise; yoğun olarak
hastane, laboratuvar, tıbbi teşhis merkezleri, ilaç ve tıbbi cihaz firmaları
tarafından, medikal sektörlerde hastaların narkoz ve oksijen ihtiyacının
karşılanması, tıbbi cihaz ve aletlerin çalışması, kalibrasyonu ve sterilizasyonu
için kullanılmaktadır.
Endüstriyel gazlar müşteriler için hammadde niteliğindedir. Bu nedenle
perakende satış noktalarında satılmamaktadır. Satışlar büyük miktarda gaz
satın alan kullanıcıyla doğrudan temas edilerek, daha küçük miktarda alım
yapan kullanıcıya ise oluşturulan bayilik sistemi aracılığıyla siparişe göre
gerçekleştirilmektedir.
Endüstriyel gazların en önemli hammaddesi hava olmasına rağmen, üretim
için en büyük girdileri elektrik, insan kaynakları ve dağıtım maliyetleri
nedeniyle mazot oluşturmaktadır.
Endüstriyel ya da tıbbi gazların farklı oranlarda karıştırılmasıyla elde edilen
karışım gazları “özel gazlar” olarak adlandırılmakta ve kullanıldıkları sektöre
göre endüstriyel gaz ya da tıbbi gaz olarak nitelendirilmektedir.
Başlıca endüstriyel gazlar; oksijen, azot, argon, kaynak ve kesme gazları,
hidrojen, asetilen, karbondioksit, gıda gazları, kaynakta kullanılan karışım
03-85/1029-412
4
gazları olarak sıralanmakta, tıbbi gazlar ise, tıbbi oksijen, narkoz gazı, helyum,
etilen oksit ve diğer karışım gazları şeklinde sınıflandırılmaktadır.
Endüstriyel ve tıbbi gazlar, genel olarak, hava ayırma üniteleri tarafından
havanın basınçlandırılarak soğutulması sonucunda oksijen, azot, ve argon
gazlarının elde edilmesini müteakip, bu gazların laboratuvar ortamında
karışımı veya saflaştırılması sonucunda imal edilmektedir. Bunlardan farklı
olarak, helyum, doğal gaz yataklarından, diğer bazı gazlar ise kimyasal üretim
yolu ile elde edilmektedir. Üretim teknolojisi açısından, endüstriyel gazlar ile
tıbbi gazların üretiminin, benzer süreçlere sahip olduğu görülmektedir.
Talep ikamesi açısından ise, endüstriyel gazlar ile tıbbi gazların kullanım
alanları çok farklı olup, birbirlerinin yerine kullanılması mümkün değildir.
Bununla birlikte, dosya mevcudu bilgilerden, endüstriyel ve tıbbi gazlar
pazarlarına ait her bir ürünün, üretim süreçlerinin benzerliği ve bu pazarları alt
pazarlara ayırmanın, söz konusu işlemin neticesi açısından bir değişiklik
yaratmayacağı göz önüne alındığında, ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak
tanımlanmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.
Aygaz A.Ş.’nin faaliyet gösterdiği LPG pazarında ise, tüplü gaz, dökme gaz ve
oto gaz olmak üzere üç ayrı kullanım şekli bulunmaktadır. Söz konusu ürünler,
aynı kaynaktan temin edilen homojen ürünler olmakla birlikte, kullanım
alanları, satış yöntemleri ve müşteri talepleri itibarıyla tamamen farklı pazarları
oluşturmaktadır. Aygaz A.Ş.’nin faaliyet gösterdiği LPG pazarı ile endüstriyel
ve tıbbi gazlar pazarları arasında dikey ya da yatay açıdan herhangi bir ilişki
bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu ürünler ilgili ürün pazarı
kapsamında değerlendirilmemiştir.
Bu çerçevede, ilgili ürün pazarları, “endüstriyel gazlar” ve “tıbbi gazlar” olarak
belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Endüstriyel ve tıbbi gazların tüm Türkiye’de satıldığı dikkate alındığında, ilgili
coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak tespit edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralmanın Niteliği ve Hukuksal Çerçevesi
BOS A.Ş.’deki The BOC Group Plc. ile BOC Nominees Ltd.’ye ait %50
oranındaki hissenin Aygaz A.Ş. tarafından devralınarak, şirketin ortak
kontrolden tek kontrole geçmesine yol açan işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2.
maddesi kapsamında bir devralmadır.
Devralma işleminin hukuki dayanağı, Koç Holding A.Ş. kontrolünde bulunan
Aygaz A.Ş. ile The BOC Group plc. ve BOC Nominees Ltd. arasında
31.12.2003 tarihinde imzalanması planlanan “Hisse Satın Alma Anlaşması”dır.
Buna göre devralma sonrasında, BOS A.Ş., tamamıyla Koç Grubu bünyesine
03-85/1029-412
5
girerken, The BOC Group Plc. ve BOC Nominees Ltd. Türkiye pazarından
çekilecektir.
Devralma öncesi ve sonrası BOS A.Ş.’nin ortaklık yapısına aşağıda yer
verilmiştir.
Tablo 1- Devralma Öncesi ve Sonrası Ortaklık Yapısı (%)
Pay Sahibi Devrama Öncesi
Pay Oranı
Devralma Sonrası
Pay Oranı
Aygaz A.Ş. 47.4 97.4
Lipet, Likit Petrol Gazı Yakıt ve Ticaret A.Ş. 1.6 1.6
Koç Holding A.Ş. 1.0 1.0
The BOC Group Plc. 48.2 -
BOC Nominees Ltd. 1.8 -
Toplam 100 100
H.3.2. Pazar Payları ve Cirolar
Endüstriyel ve tıbbi gazlar pazarındaki teşebbüslerin payları aşağıda
sunulmuştur.
Tablo 2- İlgili Pazarlarda Faaliyet Gösteren Teşebbüslerin Payları (%)
Teşebbüs Endüstriyel Gazlardaki Pazar
Payı
Tıbbi Gazlardaki Pazar
Payı
BOS A.Ş. …… ……
HABAŞ …… ……
KARBOGAZ …… ……
ALİGAZ …… ……
Diğer …… ……
Toplam 100 100
BOS A.Ş.’nin 2002 yılı cirosu ……………………… TL.'dir. Bu çerçevede,
1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde
öngörülen 25 trilyon TL. ciro eşiğinin aşılması nedeniyle, ilgili devralma işlemi
anılan Tebliğ kapsamında izne tabidir.
H.3.3. Hakim Durum Değerlendirmesi
The BOC Group Plc. devralma sonrasında Türkiye pazarından çekilecek olup,
Aygaz A.Ş.’nin ve bağlı olduğu Koç Grubu’nun ilgili ürün pazarlarında
herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Böylece devralma işlemi BOS A.Ş.’nin endüstriyel gazlar pazarındaki yaklaşık
%….. ve tıbbi gazlar pazarında yaklaşık %….. olan payında herhangi bir
değişikliğe yol açmayacaktır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; Türkiye endüstriyel gaz sektöründe
talebin özellikle sanayi üretimine bağlı bulunduğu, sektördeki tedarikçi
(endüstriyel gaz üreticileri) sayısının oldukça sınırlı olduğu, yüksek taşıma
maliyeti nedeniyle endüstriyel gazların ihracatı ve ithalatının ürün değerinin
çok yüksek olduğu özel gazlarla sınırlı kaldığı, buna karşılık endüstriyel ve
03-85/1029-412
6
tıbbi gazlar pazarlarına girişte herhangi bir fiili veya yasal engel bulunmadığı
ve çoğunlukla büyük şirketlerden oluşan müşterilerin birkaç tedarikçiyle
çalışmalarının üreticiler üzerindeki pazarlık güçlerini artırdığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, tehlike arz eden ürünlerin ticaretinde emniyet/standartlar ve firma
güvenilirliği gibi kavramların, büyük ve kurumsallaşmış müşterilerin sadece
fiyata odaklanmasını da engellediği belirtilmektedir.
Aygaz A.Ş.’nin faaliyet gösterdiği LPG pazarı ile endüstriyel ve tıbbi gazlar
pazarları arasında örtüşme bulunmaması sebebiyle, söz konusu işlem, LPG
pazarında herhangi bir etki doğurmayacaktır.
Bu çerçevede devralma işlemi sonucunda, 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesinde belirtilen, bir hakim durumun yaratılması veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin olumsuz yönde etkilenmesinin
söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.3.4. Rekabet Yasağı
Taraflar arasında imzalanması düşünülen “Hisse Satın Alma Anlaşması”nın
6.1.7. maddesi ile devreden teşebbüs olan The BOC Group Plc. ve BOC
Nominees Ltd.’ye yönelik olarak 4 yıl süre ile rekabet yasağı getirilmektedir.
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, “yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma” kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir.
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil, aynı zamanda kapsamının ve süresinin de işlemin
yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmamış olması önem
taşımaktadır.
Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının
müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve know-how devrinin söz konusu olduğu
durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi
davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır.
Genel olarak, ticari itibar ve know-how devrini içeren işlemlerde 3 yıl, sadece
ticari itibar devri içeren işlemlerde 2 yıl süreli rekabet yasakları makul
karşılanmaktadır. Diğer yandan satıcıya olan müşteri bağımlılığının iki yıldan
daha uzun sürdüğü ya da devredilen know-how’ın kapsam ve doğasının
gerektirdiği bazı istisnai hallerde daha uzun süreli rekabet yasaklarına da izin
verilebilmektedir.
Hisse Satın Alma Anlaşması’nın 6.1.7 maddesinde bulunan rekabet yasağına
ilişkin olarak Aygaz A.Ş. tarafından gönderilen yazıdan, sürenin uzunluğuna
yönelik makul bir gerekçenin ileri sürülemediği anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, bildirim konusu devralma işlemini düzenleyen “Hisse Satın
Alma Anlaşması”nın 6.1.7. maddesinde öngörülen rekabet yasağı süresinin
03-85/1029-412
7
devralma işlemini izleyen üç yıl ile sınırlandırılmasının makul olacağı ve söz
konusu maddede bu değişikliğin yapılması halinde yan sınırlama olarak kabul
edilebileceği kanaatine varılmıştır.
I- SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.’deki The BOC Group Plc. ile BOC Nominees
Ltd.’ye ait %50 oranındaki hissenin Aygaz A.Ş. tarafından devralınmasına
ilişkin bildirimin, tarafların ciroları yönüyle 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1998/2
sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında bir
devralma işlemi olduğuna,
2- Bununla birlikte, bu işlemin aynı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim
durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun
sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasalardaki rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığına,
3- “Hisse Satın Alma Anlaşması”nın 6.1.7. maddesinde öngörülen rekabet
yasağı süresinin devralma işlemini izleyen üç yıl ile sınırlandırılması
koşuluyla yan sınırlama olarak değerlendirilerek, bildirim konusu devir
işlemine izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy