BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS BLw 14/06 vom 24. November 2006 in der Landwirtschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja H366feO (Fassung: 24. April 1947) 247247 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 H366feO (Fassung: 1. Juli 1976) 247247 5 Satz 1 Nr. 4, 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 F374r die Erbfolge der Geschwister des Erblassers und ihrer Abk366mmlinge gelten auch bei der Bestimmung des Hoferben nach dem 304ltesten- oder J374ngstenrecht die Grunds344tze der Erbfolge nach St344mmen. BGH, Beschl. v. 24. November 2006 - BLw 14/06 - OLG Oldenburg AG Osnabr374ck - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Landwirtschaftssachen, hat am 24. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Lem-ke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter Andreae und Kees beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Be-schluss des Senats f374r Landwirtschaftssachen des Oberlan-desgerichts Oldenburg vom 23. M344rz 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch 374ber die Kos-ten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerde-gericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens be-tr344gt 33.745,26 200. Gr374nde: I. W. G. (Erblasser) war Eigent374mer des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Hofes. Er starb kinderlos am 27. November 1952 und wurde von seiner Ehefrau als gesetzlicher Vorerbin beerbt. Sie verstarb am 9. Oktober 1999. Damit trat der Nacherbfall ein. 1 - 3 - Der Erblasser, dessen Eltern vorverstorben waren, hatte drei Geschwis-ter. Die 344lteste Schwester war bei Eintritt des Nacherbfalls kinderlos verstorben. Eine weitere Schwester ist die am 7. Februar 2006 verstorbene Beteiligte zu 3; die Beteiligten zu 4 und 5 sind ihre Kinder. Der Antragsteller und die Beteiligte zu 8 sind die Kinder der Beteiligten zu 4. Der am 20. Januar 2003 verstorbene Bruder des Erblassers hat drei Kinder hinterlassen, die Beteiligten zu 2, 6 und 7. 2 In einem Erbscheinerteilungsverfahren wurde dem Beteiligten zu 2 als Nacherbe ein Hoffolgezeugnis erteilt. Weiter wurde in einem h366ferechtlichen Feststellungsverfahren, an dem der Antragsteller nicht beteiligt war, festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 Hofnacherbe geworden ist. 3 Der Antragsteller meint, dass er Hofnacherbe geworden sei, weil die nach 304ltestenrecht als Hofnacherben berufenen Beteiligten zu 3, 4 und 5 wegen der in den vorangegangenen Verfahren festgestellten fehlenden Wirtschaftsf344-higkeit von der Hofnacherbfolge ausgeschlossen seien. 4 Der Antragsteller hat die Einziehung des dem Beteiligten zu 2 erteilten Hoffolgezeugnisses sowie die Erteilung eines ihn als Hofnacherben ausweisen-den Hoffolgezeugnisses beantragt. Das Amtsgericht - Landwirt-schaftsgericht - hat diese Antr344ge zur374ckgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstel-lers ist erfolglos geblieben. 5 Mit der - nicht zugelassenen - Rechtsbeschwerde, deren Zur374ckweisung die Beteiligten zu 2 und 6 beantragen, erstrebt der Antragsteller die Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts. 6 - 4 - II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig. Da das Beschwerdegericht sie nicht zugelassen hat und der Senat hieran gebunden ist (vgl. nur Senat, Beschl. v. 26. April 2002, BLw 36/01, AgrarR 2002, 321), ist sie nur unter den in 247 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG genannten Voraussetzungen als Abweichungsrechtsbe-schwerde zul344ssig. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. 7 a) Das Beschwerdegericht vertritt die Auffassung, dass sich die Bestim-mung des gesetzlichen Hoferben in der hier ma337geblichen 4. Hoferbenordnung (Geschwistererbrecht) auch bei einem Erbfall, auf den die Vorschriften der H366feordnung in der Fassung des Jahres 1947 anzuwenden seien, nicht nach dem Stammesprinzip, sondern nach dem Gradualsystem richte. Deshalb sei bei wirtschaftsf344higen Abk366mmlingen, die unterschiedlichen Generationen angeh366r-ten, in erster Linie der Abk366mmling der fr374heren, graduell dem Erblasser n344her stehenden Generation zum Hoferben berufen. Das sei hier der Beteiligte zu 2. 8 b) Demgegen374ber haben der fr374here Oberste Gerichtshof f374r die Briti-sche Zone in seiner Entscheidung vom 8. Februar 1950 (RdL 1950, 123, 125) und das Oberlandesgericht Celle in einem Beschluss vom 7. November 1947 (Nds. Rpflege 1948, 12, 13) die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Erb-folge in einen Hof nicht durch die besonderen Vorschriften der H366feordnung geregelt sei, unter Heranziehung der Grunds344tze des im B374rgerlichen Gesetz-buch normierten Erbrechts das Stammesprinzip anzuwenden sei. Das Oberlan-desgericht Braunschweig (Nds. Rpflege 1948, 215, 216), das Oberlandesge-richt Celle (Nds. Rpflege 1948, 166, 167) und das Oberlandesgericht Hamm (JMBl.NW 1949, 102) haben entschieden, dass der Grundsatz der Erbfolge 9 - 5 - nach St344mmen auch f374r die Bestimmung des Hoferben in der damaligen 5. Hoferbenordnung (heute 4. Hoferbenordnung) gelte. c) Die Auffassung des Beschwerdegerichts beinhaltet abstrakte Rechts-s344tze, die den Rechtss344tzen widersprechen, welche in den vorstehend genann-ten Vergleichsentscheidungen aufgestellt sind. Das Beschwerdegericht meint n344mlich, dass die allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des B374rgerlichen Ge-setzbuchs nicht heranzuziehen seien, wenn das in der H366feordnung normierte landwirtschaftliche Sondererbrecht keine Regelungen bereit halte, und dass bei der Bestimmung des Hoferben in der fr374heren 5. (heute 4.) Hoferbenordnung generell das Gradualsystem und nicht das Stammesprinzip anzuwenden sei. Das Beschwerdegericht weicht damit von den Vergleichsentscheidungen ab. Darauf beruht die angefochtene Entscheidung. Das f374hrt zur Zul344ssigkeit der Rechtsbeschwerde. 10 d) Unerheblich f374r die Zul344ssigkeit des Rechtsmittels ist, dass das Ober-landesgericht Hamm in seinem Beschluss vom 25. Februar 1986 (AgrarR 1986, 290) seine fr374here Rechtsprechung aufgegeben und die Ansicht vertreten hat, bei einer Erbfolge in der 4. Hoferbenordnung gelte das Gradualsystem. Zwar ist eine Abweichungsrechtsbeschwerde unzul344ssig, wenn vor dem Erlass der an-gefochtenen Entscheidung eine rechtsgrunds344tzliche Kl344rung bereits erfolgt ist. Diese kann bei der abweichenden Vergleichsentscheidung eines Gerichts da-durch geschehen, dass es seine Ansicht aufgibt (Senat, Beschl. v. 7. Dezember 1977, V BLw 16/76, AgrarR 1978, 193, 194; Beschl. v. 21. April 1994, BLw 97/93, AgrarR 1994, 225, 226). Das ist hier im Hinblick auf die in JMBl. NW 1949, 102 ver366ffentlichte Vergleichsentscheidung des Oberlandesgerichts Hamm der Fall. Aber da die anderen genannten Gerichte ihre Rechtsprechung nicht aufgegeben haben und auch eine mit dem Beschluss des Beschwerdege- 11 - 6 - richts rechtsgrunds344tzlich 374bereinstimmende Entscheidung des Bundesge-richtshofs oder des Bundesverfassungsgerichts nicht ergangen ist, bleibt es bei der Abweichung in dem angefochtenen Beschluss und damit bei der Zul344ssig-keit der Rechtsbeschwerde (vgl. Senat, aaO). 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet; sie f374hrt zur Aufhebung des an-gefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-schwerdegericht. 12 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Be-schwerdegerichts, dass sich die Frage, wer Nacherbe im Hinblick auf den von dem Erblasser stammenden Hof geworden sei, nach H366ferecht beurteile, auch wenn der Hof in der Zeit zwischen dem Vor- und dem Nacherbfall materiell die Hofeigenschaft verloren haben sollte. Denn f374r die Feststellung des Nacherb-rechts kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt des Todes des Erblassers an, und damals war der Hof ein Hof im Sinne der H366feordnung. Das wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen. 13 b) Dasselbe gilt f374r die weitere Annahme des Beschwerdegerichts, dass die Abk366mmlinge des im Jahr 2003 verstorbenen Bruders des Erblassers nicht vorrangig vor den Abk366mmlingen seiner Anfang 2006 verstorbenen Schwester bei der Bestimmung des Hofnacherben zu ber374cksichtigen seien. Denn der im Zeitpunkt des Vorerbfalls in 247 6 Abs. 1 Satz 3 H366feO a.F. verankerte Grundsatz des Mannesvorrangs ist wegen Versto337es gegen das Gleichberechtigungsge-bot (Art. 3 Abs. 2 und 3 GG) verfassungswidrig und darf auch auf fr374here Erb-f344lle nicht mehr angewendet werden (BVerfG RdL 1963, 94, 98). 14 - 7 - c) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht jedoch bei der Bestim-mung des Hofnacherben das Gradualsystem angewendet. Denn in der 4. (fr374-her 5.) Hoferbenordnung gilt das Stammesprinzip. 15 aa) Nach 247 5 Nr. 5 der hier ma337geblichen H366feordnung in der Fassung vom 24. April 1947 sind gesetzliche Hoferben der 5. Ordnung die Geschwister des Erblassers und deren Abk366mmlinge. Wer innerhalb dieser Ordnung als Hoferbe berufen ist, regelt 247 6 Abs. 1 H366feO a.F.; darin hei337t es: "Innerhalb der gleichen Ordnung entscheidet je nach dem in der Gegend geltenden Brauch 304ltesten- oder J374ngstenrecht. Besteht kein bestimmter Brauch, so gilt das 304ltes-tenrecht. Im 334brigen entscheidet innerhalb derselben Ordnung der Vorzug des m344nnlichen Geschlechts". 16 bb) Heute gilt f374r den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgendes: Die Geschwister des Erblassers und deren Abk366mmlinge sind gesetzliche Hoferben der 4. Ordnung (247 5 Satz 1 Nr. 4 H366feO). Innerhalb dieser Ordnung ist als Hof-erbe in dritter Linie der 304lteste der Miterben oder, wenn in der Gegend J374ngstenrecht Brauch ist, der J374ngste von ihnen berufen, wobei die Geschwis-ter vorgehen, die mit dem Erblasser den Elternteil gemeinsam haben, von dem oder aus dessen Familie der Hof stammt (247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 H366feO). 17 cc) Rechtsprechung und Literatur zu 247247 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 H366feO a.F. ha-ben sich einhellig f374r die Geltung des Stammesprinzips in der damaligen 5. Hoferbenordnung ausgesprochen (OGH RdL 1950, 123, 125; OLG Celle Nds. Rpflege 1948, 12, 13; 166, 167; OLG Braunschweig Nds. Rpflege 1948, 215, 216; OLG Hamm JMBl.NW 1949, 102; Lange/Wulff, H366feO, 5. Aufl., 247 5 Rdn. 69; W366hrmann, Das Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl., 247 6 H366feO Anm. 54). 18 - 8 - Dies wurde zum einen damit begr374ndet, dass sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen lasse, ob f374r das Geschwistererbrecht das Stammesprinzip oder das Gradualsystem gelten solle, und dass in einem solchen Fall die allgemei-nen erbrechtlichen Regelungen des B374rgerlichen Gesetzbuchs zur Anwendung k344men mit der Folge der Geltung des Stammesprinzips nach 247247 1924 Abs. 3, 1925 Abs. 3 Satz 1 und 1926 Abs. 4 BGB; zum anderen wurde darauf abge-stellt, dass sich der vorrangig hoferbenberechtigte Abk366mmling h344ufig mit sei-ner Familie in seiner Lebensgestaltung auf die 334bernahme des Hofes eingerich-tet habe, so dass es, falls er vorversterbe, f374r seine Abk366mmlinge eine H344rte bedeutete, wenn sie bei der Hoferbfolge einem Bruder des Erblassers weichen m374ssten, der mit der Hoferbfolge nicht gerechnet und sich vielleicht schon ei-nem anderen Beruf zugewandt habe. dd) Zu der heute geltenden Fassung der H366feordnung vertreten das Oberlandesgericht Hamm (AgrarR 1986, 290 f.) und das Beschwerdegericht in einer fr374heren Entscheidung (OLG Oldenburg AgrarR 1993, 400 f.) die Auffas-sung, dass bei der Geschwistererbfolge (4. Hoferbenordnung) nach 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 H366feO das Gradualsystem gelte (ebenso W366hr-mann/St366cker, Das Landwirtschaftserbrecht, 3. Aufl., 247 5 H366feO Rdn. 19 f.). Zur Begr374ndung wird angef374hrt, dass der Schutz der Familie des zun344chst Berufe-nen als Gesichtspunkt f374r die Stammeserbfolge ausscheide, weil der 304lteste oder J374ngste erst in dritter Linie zum Zuge komme, wenn die Voraussetzungen f374r ein Erbrecht nach 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 H366feO nicht vorl344gen; bei dieser Sachlage erscheine es im Hinblick auf die Erhaltung des Hofes interes-sengerecht, dass derjenige unter den Miterben Hoferbe werde, der dem Grade nach am n344chsten mit dem Erblasser verwandt sei, denn in den Familien von Miterben, die sich nicht auf die 334bernahme des Hofes vorbereitet h344tten, neh- 19 - 9 - me erfahrungsgem344337 die Beziehung zur Landwirtschaft, zumindest jedoch die Beziehung zu dem Hof des Erblassers, von Generation zu Generation ab. ee) Das aktuelle Schrifttum geht davon aus, dass f374r die Erbfolge der Geschwister und ihrer Abk366mmlinge (4. Hoferbenordnung) die Grunds344tze der Erbfolge nach St344mmen gelten, und zwar auch bei der Bestimmung des Hofer-ben nach dem 304ltesten- oder J374ngstenrecht gem344337 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 H366feO (Lange/Wulff/L374dtke-Hantjery, H366feO, 10. Aufl., 247 5 Rdn. 9 und 247 6 Rdn. 56; W366hrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 8. Aufl., 247 5 H366feO Rdn. 22, 23; Steffen, RdL 1996, 141, 142 ff.). Dies folge aus dem Gebot der Rechtssicherheit. 20 ff) Die in der Rechtsprechung zu 247247 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 H366feO a.F. und 374berwiegend im Schrifttum vertretene Auffassung von der Anwendung des Stammesprinzips anstelle des Gradualsystems bei der Bestimmung des Hofer-ben aus dem Kreis der Geschwister des Erblassers und ihrer Abk366mmlinge trifft sowohl f374r die - hier ma337gebliche - Zeit der Geltung der H366feordnung in der Fassung vom 24. April 1947 als auch f374r die heutige Rechtslage zu. 21 (1) Weder dem Wortlaut von 247 6 Abs. 1 H366feO a.F. noch dem von 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 H366feO l344sst sich entnehmen, ob in den F344llen, in denen die Geschwister des Erblassers nach 304ltesten- oder J374ngstenrecht zur Hoferbfolge berufen sind, an die Stelle eines vor dem Erblasser verstorbenen Bruders oder einer vorverstorbenen Schwester deren Abk366mmlinge (Stammesprinzip) oder noch lebende Geschwister des Erblassers und ihre Abk366mmlinge (Gradualsys-tem) treten. Der Gesetzeswortlaut l344sst beide M366glichkeiten zu. Bei dieser Sachlage ist es notwendig, f374r die Bestimmung des Hoferben die allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des B374rgerlichen Gesetzbuchs heranzuziehen. 22 - 10 - Denn sie gelten grunds344tzlich auch f374r das landwirtschaftliche Erbrecht. Die Vorschriften der H366feordnung regeln lediglich Einschr344nkungen des allgemei-nen Erbrechts oder Abweichungen davon, die erforderlich sind, um den Zweck des Sondererbrechts der Landwirtschaft zu erreichen, n344mlich die ihm unterlie-genden H366fe beim Erb374bergang leistungsf344hig zu erhalten (vgl. W366hrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 8. Aufl., Einl. Rdn. 24). Fehlen besondere Be-stimmungen f374r das landwirtschaftliche Erbrecht, m374ssen die Vorschriften des allgemeinen Erbrechts angewendet werden (Steffen, RdL 1996, 141, 144). (2) Nach 247247 1924 Abs. 3, 1925 Abs. 3 Satz 1, 1926 Abs. 4 BGB tritt in der ersten, zweiten und dritten Ordnung die Erbfolge nach St344mmen ein; ab der vierten Ordnung gelten die Aufteilung nach Linien und das Eintrittsrecht nach St344mmen nicht mehr, sondern es kommt das Gradualsystem zur Anwendung (247247 1928 Abs. 3, 1929 Abs. 2 BGB). Die 334bertragung dieser Regelungen auf das landwirtschaftliche Erbrecht der Geschwister des Erblassers und ihrer Ab-k366mmlinge f374hrt zu der Anwendung des Stammesprinzips. Denn sie geh366ren nach 247 1925 Abs. 1 BGB zu den gesetzlichen Erben zweiter Ordnung. 23 (3) Die hier vertretene Auffassung entspricht der Rechtslage vor dem In-krafttreten des Reichserbhofgesetzes in dem gr366337ten Teil des Gebiets, in wel-chem seit 1947 die H366feordnung gilt. Da in ihr die bew344hrtesten Bestimmungen der fr374heren Landesgesetze, die durch Art. II KRG Nr. 45 wieder in Kraft ge-setzt und in der Britischen Besatzungszone durch Art. I MilReGVO Nr. 84 zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben wurden, zusammengefasst werden sollten, spricht nichts f374r die Anwendung des Gradualsystems bei der Bestimmung des Hoferben nach 247247 5, 6 H366feO a.F. (OGH RdL 1950, 123, 125). Dasselbe gilt f374r die heute geltende Fassung dieser Vorschriften. Mit der 304nderung von 247247 5, 6 Abs. 1 H366feO a.F. durch das erste Gesetz zur 304nderung der H366feordnung vom 24 - 11 - 24. August 1964 (BGBl. I S. 693) war keine inhaltliche 304nderung des Geschwis-tererbrechts verbunden (BT-Drucks. IV/1810 S. 6; W366hrmann, RdL 1964, 225, 228). Dass die umfangreiche 304nderung des 247 6 H366feO durch das zweite Gesetz zur 304nderung der H366feordnung vom 29. M344rz 1976 (BGBl. I S. 81), die zu der heutigen Fassung der Vorschrift gef374hrt hat, bei der Bestimmung des gesetzli-chen Hoferben aus dem Kreis der Geschwister des Erblassers und ihrer Ab-k366mmlinge die Anwendung des Gradualsystems anstelle des Stammesprinzips zur Folge hat, ist nicht ersichtlich. (4) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts l344sst sich der Vor-rang des Gradualsystems auch nicht mit der Erw344gung rechtfertigen, dass da-mit der Erhalt leistungsf344higer H366fe bei der gesetzlichen Erbfolge von Ge-schwistern des Erblassers und ihren Abk366mmlingen am besten gew344hrleistet werde. Das Argument des Beschwerdegerichts, ein verwandtschaftsnaher Ab-k366mmling habe - insbesondere wenn er auf dem Hof mit aufgewachsen sei - typischerweise eine gr366337ere Sachn344he zu dem Hof und deshalb auch ein gr366-337eres Eigeninteresse an dem Erhalt des Hofes als ein Abk366mmling, der zwar dem Stamm des vorverstorbenen Prim344rberufenen angeh366re, jedoch 374ber ein allgemeines Interesse an der Landwirtschaft hinaus keine konkrete Beziehung zu dem Hof habe, trifft weder rechtlich noch tats344chlich zu. Denn zum einen geht es hier nicht um das gesetzliche Erbrecht der Abk366mmlinge des Erblas-sers, sondern um das seiner Geschwister und ihrer Abk366mmlinge; letztere ste-hen dem Erblasser verwandtschaftlich gleich nah bzw. fern, unabh344ngig davon, von welchem Bruder oder von welcher Schwester des Erblassers sie abstam-men. Zum anderen h344ngt die Sachn344he der Geschwister des Erblassers und ihrer Abk366mmlinge zu dem Hof ausschlie337lich von ihrer pers366nlichen Lebens-planung und der ihrer Eltern ab, so dass es rein zuf344llig ist, wer von ihnen auf dem Hof bleibt bzw. aufw344chst. Solche Zufallskonstellationen sind kein geeigne- 25 - 12 - tes Kriterium f374r die Entscheidung, ob das Stammesprinzip oder das Gradual-system gilt. Vielmehr ist im Interesse der Rechtssicherheit eine alle Fallgestal-tungen gleicherma337en ber374cksichtigende Regelung erforderlich. Diese ist auf der Grundlage der allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des B374rgerlichen Gesetzbuchs zu treffen, was zur Anwendung des Stammesprinzips f374hrt. Auf Grund dieser Entscheidung k366nnen sich der 344lteste bzw. j374ngste Bruder oder die 344lteste bzw. j374ngste Schwester des Erblassers und ihre Abk366mmlinge in ihrer Lebensplanung darauf einstellen, dass sie als Hofeserben in Betracht kommen; damit k366nnen sie die w374nschenswerte Beziehung zur Landwirtschaft und insbesondere zu dem Hof herstellen. - 13 - III. Nach alledem hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts keinen Be-stand. Sie ist aufzuheben; die Sache ist an das Beschwerdegericht zur374ckzu-verweisen, damit es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut 374ber den gestellten Antrag entscheiden kann. 26 Kr374ger Lemke Czub Vorinstanzen: AG Osnabr374ck, Entscheidung vom 04.10.2005 - 11 Lw 27/53 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 23.03.2006 - 10 W 30/05 -
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