BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. April 2009 BLw 21/08 in der Landwirtschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja H366feO 247 13 Abs. 4 Buchst. b Landwirtschaftliche Nutzung i.S. von 247 13 Abs. 4 Buchst. b H366feO ist die Bodenbe-wirtschaftung und die mit der Bodennutzung verbundene Tierhaltung, um pflanzliche oder tierische Erzeugnisse zu gewinnen; die Zurverf374gungstellung von Fl344chen f374r die Gewinnung von Windenergie f344llt auch dann nicht hierunter, wenn die Fl344chen weiterhin zum Teil landwirtschaftlich genutzt werden k366nnen. BGH, Beschluss vom 24. April 2009 - BLw 21/08 - OLG Oldenburg AG Bersenbr374ck - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Landwirtschaftssachen, hat am 24. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter Breitsameter und Kreye beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 10. Zivilsenats - Senat f374r Landwirtschaftssachen - des Oberlandesgerichts Ol-denburg vom 15. August 2008 wird auf Kosten der Antragsgegne-rin, die der Antragstellerin auch die au337ergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu erstatten hat, zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 177.773,53 200. Gr374nde: I. Der am 20. Mai 1997 verstorbene Vater der Beteiligten war Eigent374mer von im Grundbuch als Hof im Sinne der H366feordnung eingetragenen Fl344chen. Aufgrund eines Hoffolgezeugnisses wurde die Antragsgegnerin als neue Eigen-t374merin in das Grundbuch eingetragen. Sie schloss am 29. Oktober 2001 mit der A. GmbH eine als Nutzungsvertrag bezeichnete, zun344chst bis zum 31. Dezember 2026 befristete Vereinbarung, wonach sie einen in ei- 1 - 3 - nem "Sondergebiet Windenergie" liegenden Teil ihrer Fl344chen (12,6847 ha) zu der auf die Gewinnung von Windenergie beschr344nkten Nutzung zur Verf374gung stellte. Zugleich gestattete sie der Nutzungsberechtigten, - auf der Nutzungsfl344che Windenergieanlagen einschlie337lich ihrer Fundamente zu errichten, zu unterhalten, zu betreiben und ge-gebenenfalls durch eine andere Windenergieanlage zu ersetzen, - die erforderlichen Anschlussleitungen zu verlegen sowie Schalt-, Mess- und Transformatorenstationen zu errichten und alle not-wendigen Arbeiten auszuf374hren, - zwecks Planung, Errichtung, Unterhaltung, Erneuerung und Be-trieb der Windenergieanlagen bzw. des Gesamtwindparks ein-schlie337lich der Anschlussleitungen und sonstigen Einrichtungen (Nebenanlagen) sowie der Zuwegungen jederzeit die Grundst374-cke im erforderlichen Umfang zu betreten und mit Fahrzeugen bzw. Maschinen zu befahren/benutzen bzw. von Dritten dies durchf374hren zu lassen, - auf der Nutzungsfl344che befestigte Zuwegungen (Schotterwege) in einer Breite von bis zu 5 m von der Stra337e zu dem Standort der jeweiligen Windenergieanlage anzulegen, zu unterhalten und in dem zur Errichtung, zur Unterhaltung und zum Betrieb der Windenergieanlage erforderlichen Umfang zu betreten und zu befahren. - 4 - Auch verpflichtete sich die Antragsgegnerin u.a., dass auf der Nutzungs-fl344che 2 - keine weitere Nutzung durch von Dritten betriebene Windener-gieanlagen erfolgt, - keine anderen Bauwerke errichtet werden, die die Stromproduk-tion der Windenergieanlagen durch Windschattenbildung beein-tr344chtigen oder z.B. durch Wohnbebauung zu anderen Interes-senkonflikten f374hren k366nnten, - keine Anpflanzung schnellw374chsiger Geh366lze vorgenommen wird, - die jederzeitige Benutzung der vorgesehenen Zuwegungen und den Zugang zu den Anlagen zu Wartungs- und Kontrollarbeiten durch den P344chter oder von dem P344chter beauftragte Dritte ge-stattet wird. Als von der Nutzungsberechtigten zu zahlende Verg374tung wurden ein Nutzungsentgelt, dessen H366he sich nach einer prozentualen Beteiligung an den f374r den Verkauf von Windenergie erzielten Einspeiseverg374tungen bzw. nach einem Mindestnutzungsentgelt richtet, und ein Pachtzins f374r den der landwirt-schaftlichen Nutzung entzogenen Teil der Nutzungsfl344che (Stand- und Wege-fl344chen) vereinbart. 3 Nach Ansicht der Antragstellerin wird die Nutzungsfl344che in anderer Wei-se als land- oder forstwirtschaftlich genutzt. Sie verlangt deshalb Abfindungser- 4 - 5 - g344nzung und hat die Antragsgegnerin zun344chst auf Auskunftserteilung und so-dann auf Zahlung von 98.735,12 200 f374r die Zeit bis zum 31. Dezember 2006 so-wie auf Feststellung des Bestehens der Abfindungserg344nzungspflicht bis zum 20. Mai 2017 in Anspruch genommen. In dem Verfahren vor dem Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - haben die Beteiligten einen Teilvergleich geschlos-sen, worin sich die Antragsgegnerin verpflichtet hat, an die Antragstellerin von den bis Mai 2007 vereinnahmten Pachtzahlungen 4.434,82 200 und f374r die Zeit danach bis Mai 2012 25 % und ab Juni 2012 bis Mai 2017 12,5 % der Pachtzin-sen zu zahlen. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat den 374ber den Vergleich hinausgehenden Zahlungsantrag zur374ckgewiesen. Das Oberlandesgericht - Senat f374r Landwirtschaftssachen - hat ihn dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt und das Verfahren zur Entscheidung 374ber die H366he an das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - zur374ckverwiesen sowie die Verpflichtung der An-tragsgegnerin festgestellt, 374ber die in dem Vergleich getroffene Regelung hin-aus vom 1. Januar 2007 bis zum 19. Mai 2017 eine nach dem Nutzungsentgelt zu berechnende Abfindungserg344nzung zu zahlen. 5 Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde will die Antragsgegnerin die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen. Die Antrag-stellerin beantragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 6 II. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts kann die Antragstellerin nach 247 13 Abs. 4 Buchst. b H366feO eine Abfindungserg344nzung verlangen, weil die An- 7 - 6 - tragsgegnerin den Hof w344hrend der Dauer des Nutzungsvertrags zum Teil auf andere Weise als land- oder forstwirtschaftlich nutzt und dadurch erhebliche Gewinne erzielt. Zwar m374sse die Vorschrift aus teleologischen, systematischen und verfassungsrechtlichen Erw344gungen restriktiv dahin ausgelegt werden, dass die - hier gegebene - landwirtschaftsfremde Nutzung zu einem Wegfall des h366ferechtlichen Zwecks f374hre. Aber auch dieses Erfordernis sei gegeben, weil die M366glichkeit der landwirtschaftlichen Nutzung der Fl344chen ausgeschlos-sen und zum Teil aufgrund der vertraglichen Gestattungen und Beschr344nkun-gen eingeschr344nkt sei. Dadurch erziele die Antragsgegnerin erhebliche Gewin-ne; ihre Einnahmen 374berstiegen die ma337gebliche Grenze von einem Zehntel des Hofeswerts (247 13 Abs. 1 Satz 2 H366feO). Die H366he des Erg344nzungsan-spruchs sei nach dem gesamten durch die landwirtschaftsfremde Nutzung er-zielten Erl366s, und nicht nur nach dem Pachtzins zu berechnen, der f374r die Stand- und Wegefl344chen gezahlt werde. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 8 III. Die statthafte (247 24 Abs. 1 LwVG) und auch im 334brigen zul344ssige (247247 25, 26 LwVG) Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. Das Beschwerdegericht hat ei-nen Abfindungserg344nzungsanspruch nach 247 13 Abs. 4 Buchst. b H366feO zu Recht dem Grunde nach bejaht. 9 1. Die Verfahrensweise des Beschwerdegerichts, das lediglich 374ber den Grund des Anspruchs entschieden und das Verfahren zur Entscheidung 374ber die Anspruchsh366he an das erstinstanzliche Gericht zur374ckverwiesen hat, ist 10 - 7 - rechtlich nicht zu beanstanden. Denn auch in den gerichtlichen Verfahren in Landwirtschaftssachen, in denen nach 247 9 LwVG die Vorschriften des Gesetzes 374ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngem344337 anzuwen-den sind, kommt eine Vorabentscheidung 374ber den Grund des Anspruchs in Betracht, wenn ein Zahlungsanspruch - wie hier - nach Grund und Betrag strei-tig ist (Senat, BGHZ 135, 292, 294); die Zur374ckverweisung der Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten Rechts-zuges ist trotz fehlender gesetzlicher Regelung zul344ssig (vgl. Senat, Beschl. v. 20. November 1951, V BLw 34/50, RdL 1952, 69, 70 f.). 2. Ohne Erfolg r374gt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe zu Unrecht die Verpachtung der Fl344chen zur Gewinnung von Windenergie als landwirtschaftsfremde Nutzung angesehen. 11 a) Dass es sich bei dem Zurverf374gungstellen von Fl344chen gegen Entgelt um eine Nutzung im Sinne des 247 13 Abs. 4 Buchst. b H366feO handelt, ist nicht zweifelhaft. Was als Nutzung des Hofes oder von Teilen davon gewertet wer-den kann, bestimmt sich nach der Legaldefinition des 247 100 BGB, umfasst mit-hin nach 247 99 BGB das Ziehen von Fr374chten (Senat, BGHZ 115, 157, 159). Fr374chte sind auch die Ertr344ge, welche eine Sache verm366ge eines Rechtsver-h344ltnisses gew344hrt (247 99 Abs. 3 BGB), also die Gegenleistung f374r die 334berlas-sung der Sache an andere zur Nutzung (M374nchKomm-BGB/Holch, 5. Aufl., 247 99 Rdn. 6; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB [2004], 247 99 Rdn. 18). 12 b) Wann die Nutzung als landwirtschaftlich anzusehen ist, ergibt sich aus der H366feordnung nicht. Deshalb wird in ihrem Anwendungsbereich in der Litera-tur auf die Regelung in 247 1 Abs. 2 GrdstVG zur374ckgegriffen (Fa337ben-der/H366tzel/von Jeinsen/Pikalo, H366feO, 3. Aufl., 247 1 Rdn. 3; Lange/Wulff/L374dtke- 13 - 8 - Handjery, H366feO, 10. Aufl., 247 1 Rdn. 4; W366hrmann, Das Landwirtschaftserb-recht, 247 1 H366feO Rdn. 11). Danach ist Landwirtschaft die Bodenbewirtschaftung und die mit der Bodennutzung verbundene Tierhaltung, um pflanzliche oder tie-rische Erzeugnisse zu gewinnen, besonders der Ackerbau, die Wiesen- und Weidewirtschaft, der Erwerbsgartenbau, der Erwerbsobstbau und der Weinbau sowie die Fischerei in Binnengew344ssern. Diese Definition stimmt mit der in Art. III Abs. 7a der Verordnung Nr. 84 der britischen Milit344rregierung (VOBl. Bz. 1947, 25) 374berein, welche der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. April 1960 (V ZR 165/58, RdL 1960, 215, 217) als ma337geblich f374r die Bestimmung des Begriffs "landwirtschaftlicher Zweck" in 247 2 Nr. 1 VO PR Nr. 75/52 (BGBl. I 1952 S. 792) angesehen hat. Weitgehend identisch wird Landwirtschaft auch in 247 585 Abs. 1 Satz 2 BGB (Begriff des Landpachtver-trags) definiert. F374r den Begriff der landwirtschaftlichen Nutzung in 247 13 Abs. 4 Buchst. b H366feO gilt nichts anderes. c) Die Nutzung von Fl344chen zur Gewinnung von Windenergie f344llt somit nicht hierunter (W366hrmann, aaO, 247 13 H366feO Rdn. 78). Daran 344ndert nichts der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass zur Sicherung des Energiebedarfs zunehmend auf alternative erneuerbare Energiequellen zur374ck-gegriffen wird, mit denen auf landwirtschaftlich genutzten Fl344chen Energie er-zeugt wird, und dass diese Energieerzeugung nach den Vorschriften des Ge-setzes f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) wirtschaftlich beg374nstigt wird. Selbst wenn - wie die Rechtsbeschwer-de meint - damit der Landwirtschaft neben der Tier- und Pflanzenproduktion ein drittes Standbein zugewiesen wird, kann der daf374r notwendige Fl344chen-gebrauch jedenfalls dann nicht als landwirtschaftliche Nutzung angesehen wer-den, wenn die Energieerzeugung nicht mit Hilfe der Pflanzenproduktion erfolgt, wie z.B. unmittelbar bei der Erzeugung von Biogas mit Hilfe gezielt angebauter 14 - 9 - Energiepflanzen (nachwachsende Rohstoffe) oder mittelbar bei der Herstellung von Biodiesel. Denn bei dieser Art der Energieerzeugung wird die ben366tigte Fl344che selbst zur Produktion der notwendigen Rohstoffe genutzt. Dasselbe gilt auch f374r die Erzeugung von Energie durch das Verbrennen von Holz, welches im Wege forstwirtschaftlicher Fl344chennutzung gewonnen wird. Anders ist es jedoch bei der Erzeugung von Windenergie; bei ihr werden die in Anspruch ge-nommenen Fl344chen lediglich als Produktionsst344tte gebraucht. Diese Unter-scheidung ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht willk374rlich und f374hrt auch nicht zu unertr344glichen Ungleichbehandlungen. Sie ist vielmehr die Folge davon, dass im Unterschied zur gewerblichen Wirtschaft in der Landwirt-schaft Grund und Boden nicht nur Standort, sondern auch ma337gebender Pro-duktionsfaktor ist (BVerfGE 91, 346, 364). Insoweit unterscheidet sich die Situa-tion nicht von der, dass ein Landwirt die zum Hof geh366renden Fl344chen oder Tei-le davon z.B. zum Betrieb eines Campingplatzes verpachtet oder auf ihnen Ge-b344ude zur Vermietung an Ferieng344ste errichtet; werden mit den daraus flie337en-den Einnahmen erhebliche Gewinne erzielt, l366sen solche landwirtschaftsfrem-den Nutzungen einen Abfindungserg344nzungsanspruch nach 247 13 Abs. 4 Buchst. b H366feO aus (Fa337bender/H366tzel/von Jeinsen/Pikalo, aaO, 247 13 Rdn. 17a Nr. 5 und 7; Lange/Wulff/L374dtke-Handjery, aaO, 247 13 Rdn. 64). Das gilt auch in den F344llen, in denen die Einnahmen f374r den Landwirt von erhebli-chem wirtschaftlichen Gewicht sind wie in typischen Fremdenverkehrsregionen und die Vermietung/Verpachtung ein - um es mit der von der Rechtsbeschwer-de gew344hlten Formulierung auszudr374cken - zus344tzliches Standbein f374r die Landwirtschaft darstellt. Dies f374hrt jedoch nicht dazu, dass diese Art der Fl344-chennutzung als landwirtschaftlich einzustufen ist. 3. Zu Recht - und von der Rechtsbeschwerde als f374r die Antragsgegnerin g374nstig nicht angegriffen - ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, 15 - 10 - dass nicht jede landwirtschaftsfremde Nutzung zu einem Abfindungserg344n-zungsanspruch f374hrt, sondern nur eine solche, bei der f374r die betroffenen Fl344-chen der h366ferechtliche Zweck auf Dauer oder f374r eine l344ngere Zeit weggefallen ist (ebenso Fa337bender/H366tzel/von Jeinsen/Pikalo, aaO, 247 13 Rdn. 17; Lan-ge/Wulff/L374dtke-Handjery, aaO, 247 13 Rdn. 64; W366hrmann, aaO, 247 13 H366feO Rdn. 71). Dies folgt daraus, dass die Vorschriften der H366feordnung die ungeteil-te Erhaltung des Hofes im Erbgang sicherstellen wollen, um dem Hoferben die Fortf374hrung der Bewirtschaftung zu erm366glichen, und das dem weichenden Er-ben zugemutete Opfer nur so lange gerechtfertigt ist, wie der Hoferbe diesem h366ferechtlichen Zweck Rechnung tr344gt (siehe nur Senat, BGHZ 135, 292, 296; 146, 94, 96). Ein Wegfall des h366ferechtlichen Zwecks kommt allerdings nicht nur in den F344llen in Betracht, in denen der Hoferbe den Hof oder Teile davon der land-wirtschaftlichen Nutzung vollst344ndig entzieht, sondern auch dann, wenn diese neben der nicht landwirtschaftlichen Nutzung m366glich bleibt. So liegen die Din-ge hier. Die derzeitige M366glichkeit der Antragsgegnerin zur Bewirtschaftung des gr366337ten Teils der der Nutzungsberechtigten 374berlassenen Fl344chen 344ndert nichts daran, dass die 334berlassung von dem h366ferechtlichen Zweck nicht gedeckt ist. Denn sie ist f374r die Erhaltung und Entwicklung des Hofes nicht notwendig. Bei dieser Konstellation d374rfen die weichenden Erben nicht schlechter gestellt wer-den, als sie st374nden, wenn die landwirtschaftliche Nutzung der Fl344chen durch ihre landwirtschaftsfremde Nutzung ausgeschlossen w344re und der Hoferbe da-durch erhebliche Gewinne erzielte. Das ist auch eine Folge der mit der Neure-gelung des H366ferechts durch das Zweite Gesetz zur 304nderung der H366feordnung (BGBl. I 1976 S. 881), die am 1. Juli 1976 in Kraft getreten ist, beabsichtigten Besserstellung der weichenden Erben (Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 13. Dezember 1973, BT-Drs. 7/1443, S. 14). Sie sollen, wie die Regelung 16 - 11 - in 247 13 Abs. 1 H366feO zeigt, bei bestimmten nach dem Erbfall eintretenden Ver-344nderungen so behandelt werden, als seien die Hoferbfolge nicht eingetreten und die Miterben infolgedessen an dem Hof dinglich berechtigt geblieben (Ge-setzentwurf aaO, S. 27). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn sie - unter den weiteren gesetzlichen Voraussetzungen - an allen Einnahmen teilhaben, die der Hoferbe unter Einsatz des Hofes oder von Teilen davon auf Dauer oder f374r eine l344ngere Zeit au337erhalb des Betriebs der Landwirtschaft erzielt. Dass er daneben Ertr344ge aus der landwirtschaftlichen Nutzung derselben Fl344chen er-wirtschaftet, ist f374r den Abfindungserg344nzungsanspruch unerheblich. Sie kom-men ihm ungeschm344lert zugute. Dies schlie337t seine Schlechterstellung gegen-374ber den F344llen aus, in denen die nicht landwirtschaftlich genutzten Fl344chen aus der Hofesnutzung ausgeschieden sind. 4. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Beschwerdegericht die H366he des Erg344nzungsanspruchs nach dem gesamten Erl366s berechnet, den die An-tragsgegnerin aus dem Nutzungsvertrag erzielt, und nicht nur - was nach An-sicht der Rechtsbeschwerde zutreffend w344re - nach den Pachtzinsen, die f374r die Inanspruchnahme der Stand- und Wegefl344chen bezahlt werden. 17 a) Zwar wird die landwirtschaftliche Nutzung der im Windeinzugsgebiet liegenden Fl344chen zumindest derzeit nicht oder nur in geringem Umfang einge-schr344nkt. Aber darauf kommt es bei der Bemessung der Anspruchsh366he nicht an. Denn der Abfindungserg344nzungsanspruch berechnet sich auch bei den Tatbest344nden des 247 13 Abs. 4 H366feO nach dem von dem Hoferben erzielten Erl366s (Senat, Beschl. v. 16. Juni 2000, BLw 33/99, RdL 2000, 242 m.w.N.). Be-ruht dieser - wie hier - auf einer Nutzungs344nderung, ist er die Grundlage des ma337gebenden erheblichen Gewinns. 18 - 12 - b) Die von der Rechtsbeschwerde vorgenommene Einteilung der Ein-nahmen aus dem Nutzungsvertrag in ein Entgelt f374r die von der Antragsgegne-rin gew344hrte Duldung der Errichtung von Windkraftanlagen und in Entsch344di-gungszahlungen wegen der unterirdischen Verlegung einer Elektroleitung - die allerdings keine Grundlage in den Regelungen 374ber den Pachtzins und das Nutzungsentgelt in 247 3 des Nutzungsvertrags findet - f374hrt zu keinem anderen Ergebnis. Denn beide Erl366se beruhen auf der Zurverf374gungstellung der Fl344chen f374r eine nicht landwirtschaftliche Nutzung. 19 c) Der Hinweis der Rechtsbeschwerde, dass die konkrete Ausgestaltung der Vertragsverh344ltnisse nicht zuletzt auf die geschickten Verhandlungen des Ehemannes der Antragsgegnerin zur374ckzuf374hren sei, geht ins Leere. Er kann allenfalls nach 247 13 Abs. 5 Satz 4 H366feO bei der Berechnung der H366he des gel-tend gemachten Anspruchs Bedeutung erlangen, die von dem erstinstanzlichen Gericht vorzunehmen ist. Dies hat das Beschwerdegericht erkannt und u.a. die-sen Punkt f374r aufkl344rungsbed374rftig gehalten. 20 5. Schlie337lich hat das Beschwerdegericht zu Recht 374ber den Feststel-lungsantrag entschieden. Das greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Der Antrag ist auch begr374ndet; dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausf374hrungen. 21 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 44, 45 LwVG. Die Bestimmung des Gegenstandswerts hat ihre Grundlage in 247 33 LwVG i.V.m. 247247 18 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 1 Buchst. a KostO. Dem Wert des Zahlungsantrags abz374glich des durch den Vergleich erledigten Teils ist der Wert des Feststellungsantrags 22 - 13 - hinzuzurechnen. Daf374r legt der Senat als Jahresbetrag 1/6 des verbliebenen Zahlungsantrags unter Ber374cksichtigung der Degression nach 247 13 Abs. 5 Satz 5 H366feO zugrunde und nimmt einen Abschlag von 20 % vor. Kr374ger Lemke RiBGH Dr. Czub ist infolge von Krankheit an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 4. Mai 2009 Der Vorsitzende Kr374ger Vorinstanzen: AG Bersenbr374ck, Entscheidung vom 23.11.2007 - 5 Lw 109/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 15.08.2008 - 10 W 2/08 -
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