1 REKABET
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-2-51 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-60/729-341
Karar Tarihi : 11.9.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Rıfkı ÜNAL,
Kublay ATASAYAR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER: A. Ogün SARI, Ali ARIÖZ
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - BNet İletişim Hizmetleri A.Ş.
- Equant İstanbul Telekomünikasyon Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. Volkan Z. HİDAYETOĞLU
Ahi Evran Cad. Polaris Plaza Kat: 4
80670 Maslak/İstanbul
D- TARAFLAR: - BNet İletişim Hizmetleri A.Ş.
Yıldız Posta Cad. No: 17 Gayrettepe/İstanbul
- Equant İstanbul Telekomünikasyon Ltd. Şti.
Nispetiye Cad. Akmerkez E3 Blok
Kat: 5 Etiler/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: BNet İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Equant İstanbul
Telekomünikasyon Ltd. Şti. arasında imzalanmış olan alım-satım anlaşması
yoluyla müşteri portföyünün kısmen devri işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.7.2003 tarih, 3452 sayı ve 19.8.2003
tarih, 4018 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 29.8.2003 tarih, 2003-2-51/Öİ-03-AOS sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 5.9.2003 tarih, REK.0.06.00.00/114 sayılı Başkanlık
önergesi ile 03-60 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bnet İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Equant İstanbul Telekomünikasyon Ltd. Şti.
arasında imzalanmış olan “Alım-Satım Anlaşması” yoluyla müşteri portföyünün
kısmen devri işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olmadığı,
- Alım-Satım anlaşmasının 12.7 sayılı “Rekabet Yasağı” başlıklı maddesinde yer alan
hükümlerin birleşme ve devralmalarda getirilebilecek olan yan kısıtlamaların sınırını
hem süre hem de kapsam yönünden aştığı anlaşıldığından;
2 REKABET
- Devreden şirket Equant’a getirilen ilgili pazarda rekabet etme yasağının süresinin,
devralma işleminin “know how” aktarımı içermediği göz önünde bulundurularak
2 yılla sınırlandırılması,
- Yine aynı firmaya getirilen rekabet etme yasağının kapsamının, sadece devir
işlemine konu olan ve ilgili ürün pazarını oluşturan “kurumsal kullanıcılara sunulan
erişim hizmetleri” pazarıyla sınırlandırılması,
gerektiği ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. BNet İletişim Hizmetleri A.Ş. (BNet)
Telekomünikasyon Kurumundan İnternet Servis Sağlayıcılığına (İSS) ilişkin
yetki belgesi alarak 406 sayılı Kanun uyarınca işletmeci niteliğine sahip olan BNet,
yüksek hızlı uydu ve TTnet çıkışları, peering bağlantı çözümlerinin yanı sıra, farklı
hız ve bağlantı şekillerini içeren erişim hizmetleri, oluşturduğu Veri Merkezi’nden
(Data Center) kuruluşlara yüksek performanslı ve güvenli sunucu barındırma veya
sunucu kiralama hizmetleri (hosting-colocation) de sunmaktadır. Bnet hisselerinin %
70'i Borusan Grubu bünyesinde faaliyet gösteren Borusan Teknolojik Yatırımlar
A.Ş.'ye % 30'u ise Hakan AKAN'a aittir.
H.1.2. EQUANT İstanbul Telekomünikasyon Ltd. Şti. (Equant)
Equant, çok uluslu şirketlere ve büyük ölçekli kamu kuruluşlarına global
iletişim, sistem entegrasyonu, yönetilen hizmetler ve dış kaynak kullanımı hizmetleri
veren uluslararası bir şirkettir. Halihazırda 220 ülkeye yaygın altyapıya sahiptir.
Türkiye'de 1996 yılında faaliyete başlayan Equant, Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile
gelir paylaşımı modeline dayalı olarak Türkiye’nin ilk internet ulusal omurgası
sayılabilecek olan TURNET’i kurmuş ve yaklaşık iki yıl işletmiştir. Equant aynı
zamanda Türkiye’de ve Kıbrıs’ta birtakım İSS’lerin ve üniversitelerin uluslararası
internet omurgalarına (uydu yoluyla) bağlantılarını sağlamaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Devralma işlemi, Equant’ın sahip olduğu 46 adet kurumsal müşteri ve bu
hizmetlerin verilmesiyle ilgili olarak sözleşmenin ekinde yer alan teçhizat listesinin
BNet’e devrinden oluşmaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarı "kurumsal kullanıcılara
sunulan erişim hizmetleri pazarı" olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Kurumsal kullanıcılara sunulan erişim hizmeti verilmesi Telekomünikasyon
Kurumundan genel izin alınmasına bağlıdır. Bu genel izinler en geniş ulusal sınırlar
içinde kalan coğrafi alan için verildiğinden coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti
sınırları" olarak kabul edilmiştir.
3 REKABET
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi
Bildirime konu işlem, Equant’ın sahip olduğu 46 adet kurumsal müşteri ve bu
hizmetlerin verilmesiyle ilgili olarak sözleşmenin ekinde yer alan teçhizat listesinin
BNet’e devredilmesi işlemidir. Bu nedenle anılan işlem, 1997/1 sayılı Tebliğin
2/1. maddesinin (b) bendi uyarınca bir “devralma”dır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, tarafların ilgili pazarda 2002 yılı
itibarıyla elde ettiği toplam cirolarını 5.375.000.000.000 TL. (Bnet'in ………………….
TL., Equant’ın ise ……………………… TL’dir.), toplam pazar paylarının ise; %21.5
(Bnet'in %…., Equant’ın ise %…..’tir.) olduğu görülmektedir.
Yukarıda yer alan bilgiler çerçevesinde dosya konusu işlem, 1997/1 sayılı
Tebliğin 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde; “birleşmeyi veya devralmayı
gerçekleştiren teşebbüslerin, Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün
piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirasını aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü ile getirilen pazar payı ve ciro
eşikleri açısından değerlendirildiğinde, söz konusu devir işleminin, tarafların sahip
oldukları toplam pazar payı ve ciroları yönüyle 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer alan
eşikleri aşmadığı, dolayısıyla anılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi
olmadığı anlaşılmıştır.
H.3.2. Rekabet Yasağına İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi
Sözleşmenin Rekabet Yasağı başlıklı 12.7. maddesinde aşağıdaki hükümler
yer almaktadır.
12.7.1. “Taraflar, Satıcının, doğrudan yada dolaylı olarak, Kapanış tarihinden
itibaren bir yıl süre ile, Alıcının katılımı olmaksızın Müşteri Sözleşmelerinin tarafları ile
Müşteri Sözleşmelerinde tanımlanan yerel Internet Servis Sağlayıcılığı hizmetleri ve
Equant’ın Alıcı’nın hizmetleri ile doğrudan rekabet halinde olan hizmetleri hakkında
herhangi bir ticari ilişki kurmayacağı ve/veya yürütemeyeceği hakkında
anlaşmışlardır; ve Satıcı kendisinin yerel Internet erişim hizmetleri sunmayacağını
teyit eder.”
12.7.2. “Satıcı, Türkiye sınırları dahilinde, tek başına yada üçüncü kişilerle
birlikte, telekomünikasyon sektöründe yerel Internet servis sağlayıcısı olarak faaliyet
göstermeyeceğini ya da Müşteri Sözleşmelerinde tanımlanan hizmetlerle ilgili diğer
faaliyetlerde bulunmayacağını kabul, beyan ve taahhüt eder.”
Her iki hüküm incelendiğinde, satıcı taraf olan Equant’ın yerel internet erişim
hizmetleri pazarında faaliyet göstermesinin sınırsız süreyle engellendiği
görülmektedir. Devralma işlemi her ne kadar izne tabi olmasa da, yukarıdaki madde
hükümlerinin 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi hükümleri kapsamında incelenmesi
gerekmektedir.
Devralma işlemlerinde satıcıya birtakım kısıtlamalar getirilmesine, maddi
varlıkların yanı sıra satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know how gibi maddi olmayan
varlıkların da tüm değeriyle alıcıya geçmesini teminen yan sınırlama kuralı
4 REKABET
çerçevesinde belirli koşullarda izin verilmektedir. Bu nedenle beklenen fayda ve
vazgeçilen rekabet düzeyi arasında bir orantının bulunması zorunludur. Diğer bir
ifadeyle, kısıtlama hem süre hem de kapsam açısından devralma işleminin
gerektirdiğinden fazla olmamalıdır. Bu bağlamda dosya konusu işlemin satıcı
tarafına getirilen rekabet yasağının süre ve kapsam yönünden incelenmesi
gerekmektedir.
H.3.2.1. Rekabet Etmeme Yükümlülüğünün Süre Yönünden İncelenmesi
Devralma sözleşmesi incelendiğinde, devreden tarafa getirilen rekabet
yasağının süresine ilişkin olarak herhangi bir ifade bulunmamaktadır. Hükmün
mevcut haliyle kalması durumunda Equant süresiz olarak İnternet Erişim Hizmetleri
pazarından çekilmek durumunda kalacaktır ki, bu durum, pazardaki rekabetin
gerekenden fazla sınırlanması anlamına gelmektedir.
Dosya konusu işlemde devrin konusu, 46 adet kurumsal kullanıcı ile sözleşme
ekinde yer alan teçhizat olarak görünmektedir. Gerek bildirim formunda gerekse de
sözleşmede know-how devrine ilişkin olarak herhangi bir hükme rastlanmamıştır. Bu
nedenle devreden taraf üzerine getirilen süresiz rekabet etme yasağının makul
olmadığı, know how aktarımı içermeyen bu işlemde rekabet yasağı için getirilecek
sürenin 2 yılı aşmaması gerektiği kanaatine varılmıştır.
H.3.2.2. Rekabet Etmeme Yükümlülüğünün Kapsam Yönünden İncelenmesi
Rekabet etme yasağı sadece devralma işlemine konu olan mal ve hizmetlerle
sınırlı olmalıdır. Devre konu olmayan ürün ve hizmetlerde alıcının korunması gerekli
değildir.
Sözleşmenin ilgili maddesinde, rekabet yasağının kapsamı “yerel Internet
hizmetleri” olarak belirlenmiş ve başka bir açıklama yapılmamıştır. Dolayısıyla
kurumsal veya bireysel kullanıcı ayrımı yapılmadan “yerel internet hizmetleri” gibi
çok geniş olarak yorumlanabilecek bir alanda rekabet yasağı getirilmektedir. Oysa,
devralma işleminin etkileneceği ilgili ürün pazarı kurumsal kullanıcılara sunulan
erişim hizmetleri pazarıdır. Bu bağlamda getirilen rekabet yasağı, alıcının
korunmasını gerektirmeyecek alanları da kapsamakta ve rekabeti gereğinden fazla
kısıtlamaktadır. Bunun önüne geçebilmek için rekabet yasağı getirilen alanın, ilgili
ürün pazarını oluşturan “kurumsal kullanıcılara sunulan erişim hizmetleri” pazarıyla
sınırlandırması gerekmektedir.
Yukarıdaki bilgilerden hareketle, rekabet etme yasağının 2 yılla ve
kapsamının “kurumsal kullanıcılara sunulan erişim hizmetleri” pazarıyla
sınırlandırması koşuluyla, söz konusu anlaşmaya 2 yıl süreyle bireysel muafiyet
tanınması uygun görülmüştür.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespitler ve değerlendirmeler doğrultusunda;
1. Bnet İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Equant İstanbul Telekomünikasyon Ltd. Şti.
arasında imzalanmış olan “Alım-Satım Anlaşması” yoluyla müşteri portföyünün
kısmen devri işleminin 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi bir işlem
olmadığına;
5 REKABET
2. Devir sözleşmesinde yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümler nedeniyle
sözleşmenin 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incelenmesi sonucunda,
sözleşmenin 12.7. sayılı “Rekabet Yasağı” başlıklı maddesinde yer alan
hükümlerin birleşme ve devralmalarda getirilebilecek olan yan kısıtlamaların
sınırını hem süre hem de kapsam yönünden aştığı anlaşıldığından;
a) Devreden şirket Equant’a getirilen ilgili pazarda rekabet etme yasağının
süresinin, devralma işleminin “know how” aktarımı içermediği göz önünde
bulundurularak 2 yılla sınırlandırılması,
b) Yine aynı firmaya getirilen rekabet etme yasağının kapsamının, sadece devir
işlemine konu olan ve ilgili ürün pazarını oluşturan “kurumsal kullanıcılara
sunulan erişim hizmetleri” pazarıyla sınırlandırılması,
koşuluyla, söz konusu anlaşmaya sözleşmede belirtilen kapanış tarihinden itibaren
2 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına;
c) İ) Öngörülen değişikliklerin yerine getirilmesi için kararın tebliğinden itibaren
ilgili taraflara 60 gün süre verilmesine,
ii) Öngörülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde
haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri
uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy