T.C. ... BAM .... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2020/1094 - 2023/1135
T.C.
...
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
.... HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1094
KARAR NO: 2023/1135
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... ... (...)
ÜYE: ... ... (...)
ÜYE: ... ... (...)
KATİP: ... ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/07/2020
NUMARASI: .../... Esas - 2020/... Karar
DAVACI: ... İNŞAAT TAAHHÜT PAZARLAMA DAĞITIM TİCARET
VE SANAYİ LİMİTED ŞİRKETİ ... - ... Mahallesi
... Sokak No:... ... Apartmanı - .../...
VEKİLİ: Av. ... ... - ... Mahallesi ... ... Caddesi No:...
... ... Plaza Kat:... No:... - .../ ...
DAVALI: ... SOĞUK HAVA DEPOLARI MARKET EKİPMANLARI VE
ISITMA SOĞUTMA SİSTEMLERİ ... EKİPMANLARI ALIM
SATIM ÜRETİM İTHALAT İHRACAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED
ŞİRKETİ (Vergi No:...) - ... Mah. ... Sokak .../...
VEKİLİ: Av. ... ... - ... Mahallesi ... ... ... Bulvarı
... İş Merkezi Kat:... No:... - .../ ...
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: ...
BİRLEŞEN ... 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN .../... ESAS SAYILI DOSYASI
DAVACI: ... İNŞAAT TAAHHÜT PAZARLAMA DAĞITIM TİCARET
VE SANAYİ LİMİTED ŞİRKETİ (Vergi No:...) - ... Mahallesi
... Sokak No:... ... Apartmanı - .../...
VEKİLİ: Av. ... ... - ... Mahallesi ... ... Caddesi No:...
... ... Plaza Kat:... No:... - .../ ...
DAVALI: ... SOĞUK HAVA DEPOLARI MARKET EKİPMANLARI VE
ISITMA SOĞUTMA SİSTEMLERİ ... EKİPMANLARI ALIM
SATIM ÜRETİM İTHALAT İHRACAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED
ŞİRKETİ (Vergi No:...) - ... Mahallesi ... Sk. ...
VEKİLLERİ: Av. ... ... - ... Mahallesi ... ... ... Bulvarı
... İş Merkezi Kat:... No:... - .../ ...
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: ...
İSTİNAF TALEP TARİHİ: 24/07/2020
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 01/11/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ: ...
... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/07/2020 tarih ve .../... E. -2020/... K. sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Müvekili şirket ile davalı şirketin, aralarında akdedilen 28/05/... tarihli sözleşme ve bu sözleşmenin eki niteliğindeki 05/06/... tarihli muvafakatname ile davacı şirketin ... Büyükşehir Belediyesi ... ... İnşaatı Yapım İşi'ne ait soğuk hava depolarına uygulanacak idari ve teknik şartnamede belirtilen projenin aynen uygulanması konusunda 106.000,00 TL bedelle anlaştıklarını, sözleşmeye konu bedel ile ilgili olarak müvekkili şirketin davalı şirkete 67.736,00 TL ödeme yaptığını, ancak projenin davalı tarafından zamanında bitirilemediğini, müvekkili şirketin idareye karşı sorumluluklarını sözleşmede belirtilen müddette tamamlayabilmek için kalan işi başka şirkete yaptırmak zorunda kalacağını, eksik işlerin mahkeme kanalıyla tespit ettirildiğini, yapılan tespite göre eksik işlerin bedelinin 48.787,00 TL olduğunun tespit edildiğini, eksik işlerin 50.000,00 TL ödeme yapılarak başka bir şirkete tamamlattırıldığını, bu nedenle 106.000,00 TL bedelle yapılabilecek bir işin davalının işi tamamlamaması nedeniyle 116.523,00 TL'ye mal olduğunu, aradaki fark olan 10.535,97 TL'nin tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı tarafından icra takibine haksız ve yasal dayanaktan yoksun bir şekilde itiraz edildiğini, itiraz üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini ileri sürerek davanın kabulüne, davalı tarafından ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, davalıya %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4. Maddesi ile sözleşme konusu iş yapılmadan önce davacı tarafından 96.000,00 TL'lik teminat mektubu ve 31/08/... tarihli çek verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak işe başlanılmasına rağmen teminat mektubunun ve çekin verilmediğini, bu şekilde davacı tarafından sözleşmeye aykırı davranıldığını, bu nedenle müvekkili ... Soğuk Hava Depoları Market Ekipmanları ve Isıtma Soğutma Sistemleri ... Ekipmanları Alım Satım Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmek zorunda olmadığını, kendi edimini yerine getirmeyen davacının müvekkili davalıdan edimi yerine getirmesini talep edemeyeceğini, davacı şirkete noter kanalıyla -teminat olarak ödenmesi gereken bedel ödenmediğinden- üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmesinin zorunlu olmadığı, kendisi hakkında icra takibi başlatıldığı, ödeme yapması halinde işin müvekkili davalı şirket tarafından tamamlanacağı hususlarını bildirir ihtarname gönderildiğini, buna rağmen davacı şirketin ödeme yapmadığını, davacı şirketin, müvekkili şirkete yapmış olduğu kısmi ödemelerden sonra 19/10/... tarihli 32.931,44 TL'lik faturadan kaynaklı olarak bakiye 15.931,44 TL borcu bulunduğunu, davacı şirket tarafından teminat mektubu ve çek verilmemesine rağmen müvekkili tarafından işe başlandığını, işin bir kısmının yapıldığını, davacı adına kesilen 32.931,44 TL'lik faturanın davacıya tebliğ edilip davacının şirket defterlerine işlendiğini, buna rağmen davacı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, teminat mektubu ve çek verilmediğini, davacı tarafından sözleşme bedeli olarak verdiğini belirttiği çeklerin iş kapsamında doğrudan malzeme aldığı şirketlere verildiği ve karşılığında doğrudan ilgili firmalardan malzeme alımının da davacı tarafından yapıldığını, bu sebeple işbu çekleri davacının vermiş olmasının yükümlülüklerini yerine getirdiği anlamını taşımayacağını, bu çeklerin 03/06/... tarihli muvafakatnameye göre sözleşme bedelinden düşüleceğinin de kararlaştırıldığını, ancak bu çekler verildikten sonra dahi davacı tarafından sözleşmenin kalan bedelinin ödenmediğini, bu nedenle davacının müvekkili şirkete borçlu olduğunu, bu alacağın tahsili amacıyla müvekkili şirket tarafından davacı aleyhine ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, davacının müvekkili şirket ile arasındaki sözleşmeyi feshetmeden kalan işi üçüncü bir şirkete yaptırmasının kötü niyetinin göstergesi olduğunu, davacının işi üçüncü kişiye vermeden önce müvekkili ile arasındaki sözleşmeyi feshetmesi gerektiğini, davacının iddialarını kabul etmediklerini savunarak davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleştirilen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyasında:
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davalı şirket tarafından müvekkili davacı ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti. aleyhine ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyası ile faturaya dayalı olarak icra takibi yapıldığını, ancak davacı şirketin takibe konu alacak ile ilgili davalıya borcunun bulunmadığını, taraflar arasında 28/05/... tarihli sözleşmeye dayalı davalı tarafından düzenlenen faturaya ilişkin borçlarının bulunmadığını, bu nedenlerle ... .... İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı takip dosyasına konu 19/10/... tarih ve ... nolu faturadan dolayı müvekkil şirketin borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline karar verilmesini, davalıya kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve icra dosyasına giren paranın alacaklıya ödenmemesi için tedbir konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davacı şirketin müvekkili davalı şirkete yaptığı ödemelerden sonra 15.931,44 TL borcunun kaldığını, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacı tarafından teminat mektubu ve çek verilmemesine rağmen müvekkili davalı tarafından işe başlandığını, işin bir kısmının yapıldığını, davacıya yapılan işlere istinaden fatura kesilerek gönderildiğini, ancak davacı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, teminat mektubu ve çek verilmediğini, bu nedenle müvekkili şirketin işi tamamlamak gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığını, müvekkilinin işin yapılan kısmı için davacıdan ödeme almaya hakkı bulunduğunu, resmi olarak davacının müvekkili davalıya borçlu olduğunu, müvekkili tarafından davacı aleyhine ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyası ile takibe başlanarak alacağının davacıdan talep edildiğini, işbu menfi tespit davasının açılma sebebinin müvekkilinin alacağını davacıdan tahsil etmesi olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4. maddesi ile sözleşme konusu iş yapılmadan önce davacı tarafından 96.000,00 TL'lik teminat mektubu ve 31/08/... tarihli çek verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak işe başlanılmasına rağmen teminat mektubunun ve çekin verilmediğini, bu şekilde davacı tarafından sözleşmeye aykırı davranıldığını, bu nedenle müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmek zorunda olmadığını, kendi edimini yerine getirmeyen davacının müvekkilinden edimini yerine getirmesini talep edemeyeceğini, müvekkili şirketin, davacı şirkete, noter kanalıyla ödenmesi gereken bedelin ödenmediği, bu sebeple üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmesinin zorunlu olmadığı, davacı hakkında icra takibi açıldığı, davacının ödeme yapması halinde işin müvekkili şirket tarafından tamamlanacağı hususlarını bildirir ihtarname gönderdiğini, buna rağmen davacı şirketin ödeme yapmadığını, davacı şirketin, müvekkili şirkete yapmış olduğu kısmi ödemelerden sonra 19/10/... tarihli 32.931,44 TL'lik faturadan kaynaklı olarak bakiye 15.931,44 TL borcu bulunduğunu, davacı şirket tarafından teminat mektubu ve çek verilmemesine rağmen müvekkili tarafından işe başlandığını, işin bir kısmının yapıldığını, davacı adına kesilen 32.931,44 TL'lik faturanın davacıya tebliğ edilip davacının şirket defterlerine işlendiğini, buna rağmen davacı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, teminat mektubu ve çek verilmediğini, bu nedenle davacının borçlu olduğunu, alacağının tahsili amacıyla davalı şirket tarafından davacı şirket aleyhine ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, davacı tarafından verilen çeklerin ciro edilerek doğrudan malzeme temin eden şirketlere verildiğini, davacının müvekkili ile arasındaki sözleşmeyi feshetmeden kalan işi üçüncü bir şirkete yaptırmasının kötü niyetinin göstergesi olduğunu, davacının iddialarını kabul etmediklerini savunarak davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:"Tüm dosya kapsamı, mahallinde yapılan keşif, bilirkişiler ... ..., ... ..., ... ... ve ... ... yöntemine uygun raporları nazara alındığında, dosyamız davacısı ile davalısı arasında ... inşaatı yapımı hususunda anlaşma olduğu hususu tartışmasızdır. İş bedeli KDV dahil 106.000,00 TL'dir. Sözleşmede işin süresinde tamamlanmaması, aksatılması veya imalatların tekniğine uygun yapılmaması halinde davacı şirkete tespit yaptırmak ve ayrıca bir karar almaya gerek duymadan imalatçı firma nam ve hesabına işi yaptırma yetkisi tanınmıştır. Davalı şirket işi kararlaştırılan sürede tamamlamadığından davacı eksik kalan işleri dava dışı Karpanel ... Anonim Şirketine 50.000,00 TL bedelle yaptırmıştır. Davacı taraf davalı firmaya yaptığı işler karşılığında 65.980,00 TL ödeme yapmış olduğundan, bu ödeme ile üçüncü şahsa yaptırılan iş bedeli toplamının 65.980,00 TL + 50.000,00 = 115.980,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının işi 115.980,00 TL'ye mal ettiği, dolayısıyla 115.980,00 TL - 106.000,00 TL = ....980,00 TL alacağının doğduğu sabittir. Davacının ana dosyaya konu yapmış olduğu icra takibi ....980,00 TL alacak açısından haklıdır. Yöntemine uygun 08/07/2019 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre dosyamız davacısının, birleşen dosyaya konu edilen faturadan kaynaklı bir borcu mevcut olmayıp, aksine ana dosyaya konu ....980,00 TL alacağı mevcut olduğundan, davacının itirazın iptali talebi ile mahkememizin ana dosyasında açtığı davasında ve ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas sayılı birleşen dosyası ile açtığı davasında haklı olduğu, sözleşmenin ifa yeri ...'de olduğundan ve taraflar arasındaki sözleşmede ... Mahkemeleri yetkili kılındığından, ana dosya yönünden davalının icra dairesinin yetkisine itirazının haksız olduğu kanaatine varılmakla, davalının icra dairesinin yetkisine itirazının reddi ile mahkememizdeki ana davanın kısmen kabul kısmen reddine, ....980,00 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % ... faizi, masraflar ve vekalet ücreti ile birlikte tahsili hakkında yapılan takibe borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, takip konusu alacak bilirkişi raporu ile belirlenip likit nitelik taşımadığından davacının tazminat isteminin reddine, birleşen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... esas sayılı dosyası açısından davacının davasının kabulü ile, ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasında takip konusu edilen 15.931,44 TL alacaktan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının haksız, aynı zamanda kötü niyetli olduğu subüt bulmadığından davacının tazminat isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı taraf, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacının teminat mektubu verme yükümlülüğünün olduğunu, bu mektup verilmeden işi tamamlama yükümlülüklerinin olamayacağını ileri sürmekle birlikte, davaya konu işin yapımına başlanmış olduğu, teminat mektubu verilmese de başlanan işi davalının kısmen yaptığı ve öngörülen tarihte tamamlayamadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 5. Maddesine göre işin süresinde tamamlanamaması ve aksaması halinde işverenin işi başkasına yaptırma yetkisinin tanındığı, sözleşmeye her iki tarafça da kısmen aykırı davranıldığı, ancak tarafların sözleşmeye devam iradesinde oldukları, davacı tarafından yaptırılan tespitlerde eksik bırakılan işin maliyetinin tespit edildiği, teminat mektubu teslim edilmemesi ve ödemenin tam olmaması hususuna rağmen sözleşmenin feshedilmemiş olması nedeniyle davacının eksik iş bedelini tespit ettirerek başka bir firmaya yaptırmasının sözleşmenin 5. Maddesi hükmüne uygun olduğu, taraflar arasındaki ticari ilişki bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının davalıdan ....980,00 TL alacaklı olduğu, taraflarca imzalanan muvafakatnameye göre çeklerin sözleşme bedelinden düşülmek kaydıyla verildiği, ödemezlik definin yerinde olmadığı, üçüncü kişiye yaptırılan iş bedelinin mahkemece yapılan tespit ile belirlenen değere uygun olduğu kanaatine varılmakla bilirkişiler ... ..., ... ..., ... ... ve ... ... ek raporları yöntemine uygun görülerek bu heyetin rapor ve ek raporundaki değerlendirilmelere itibar edilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
A) Davalının icra dairesinin yetkisine itirazının reddi ile mahkememizdeki ana davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
1-....980,00 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % ... faizi, masraflar ve vekalet ücreti ile birlikte tahsili hakkında yapılan takibe borçlunun İTİRAZININ İPTALİNE,
2-Takibin devamına,
...-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Takip konusu alacak bilirkişi raporu ile belirlenip likit nitelik taşımadığından davacının tazminat isteminin reddine,
...
B) Birleşen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas sayılı dosyası açısından davacının davasının KABULÜ ile,
1-... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasında takip konusu edilen 15.931,44 TL alacaktan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine,
2-Davalının haksız, aynı zamanda kötü niyetli olduğu subüt bulmadığından davacının tazminat isteminin reddine, " şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili 06/08/2020 tarihli istinaf dilekçesinde;
1-... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas 2020/... K. Sayılı dosyada ....980,00 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % ... faizi, masraflar ve vekalet ücreti ile birlikte tahsili hakkında yapılan takibe borçlunun itirazın iptaline karar vermesine karşın takip konusu alacağın likit olmadığından bahisle tazminat taleplerinin reddine karar verildiğini, tazminat taleplerinin reddine dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, söz konusu davada alacağın likit olarak belirlenebilir nitelikte olduğunu, borçlu şirketin gerçek miktarı belli, sabit ve borç miktarını belirlemek için bütün unsurları bilebilecek konumda iken icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu,
2-Ana dosya ile birleştirilen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... E. Sayılı dosyası ile "... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasında takip konusu edilen 15.931,44 TL alacaktan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının haksız, aynı zamanda kötü niyetli olduğu subüt bulmadığından davacının tazminat isteminin reddine" dair verilen kararda da tazminat taleplerinin reddine ilişkin kısmın usul ve yasaya aykırı olduğunu, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesine açılan tespit davasında 06/11/... tarihinde yapılan keşfe binaen hazırlanan 20/11/... tarihli keşif raporunda belirtilen eksiklikleri bilmesine rağmen davalının müvekkili aleyhinde 08/12/... tarihinde ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosya ile kötü niyetli olarak olarak başlatıldığını ve bu nedenle mahkemece verilen tazminat taleplerinin reddine dair verilen kararın iptali gerektiğini belirterek,
Sonuç itibariyle; ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas 2020/... K. sayılı dosyası ile, reddedilen icra inkar tazminatı ile ilgili kısım ve ana dosyayla birleştirilen 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas sayılı dosyada reddedilen kötü niyet tazminatı ile ilgili kısmın istinaf incelmesi neticesinde ortadan kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda davalarının tümden kabulüne, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili 24/07/2020 tarihli istinaf dilekçesinde;
1-Davacının, müvekkili tarafından tamamlanan işlerin bedelini dahi müvekkiline ödemediğini, taraflar arasında bulunan sözleşmede açıkça sözleşme bedelinin tamamı için çek ve teminat mektubu verileceğinin yazılı olduğunu, davacının müvekkili şirkete ödeme yapması halinde işin tamamlanacağına dair 15.12.... tarihinde noter vasıtasıyla ihtar edildiğini, buna rağmen davacı şirketin müvekkili şirkete ödeme yapmamakta ısrar ettiğini,
2-Birleşen dosyadan alınan 27.02.... tarihli bilirkişi raporunda söz konusu 15.931,44 TL asıl alacağın, davalı müvekkili nezdinde hasıl olduğu şeklinde tespit edildiğini,
...-Davacının sözleşme gereği müvekkiline teminat vermesi ve ödeme yapması gerekirken, teminat vermemesi ve ödeme yapmaması sebebiyle davalı müvekkilinin iş yapma yükümlülüğü bulunmadığını, dava konusu asıl uyuşmazlığın davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi olduğunu, müvekkili şirketin borçlar hukuku anlamında ödemezlik definde bulunduğu ve TBK 97. madde uyarınca davanın reddinin talep edildiğini, sözleşmeye aykırı davranan davacının müvekkili şirketten bir borcun ifasını talep etmesi ve mahkemece bu talebe cevaz verilmesi halinde davacı tarafın mahkeme eliyle sebepsiz zenginleşeceğini,
4-Davacının sözleşme bedeli olarak verdiğini belirttiği çeklerin iş kapsamında doğrudan malzeme aldığı şirketlere verildiğini, karşılığında doğrudan ilgili firmalardan malzemenin davacı tarafından alındığını, bu sebeple işbu çekleri davacının vermiş olmasının yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğunu göstermediğini, mahkeme kararında bu çeklerin müvekkili şirkete ödenmiş gibi toplam ödemelere dahil edilmesinin kabul edilemeyeceğini, böyle bir ödeme hukuka aykırı olarak kabul edilse dahi hesaplanan toplam ödemenin 106.00,00 TL olmadığını, kaldı ki müvekkilinin yapıp bitirdiği işlerin alacağını dahi alamadığı için kalan işi tamamlamadığını bilirkişinin, davalı müvekkilinin yapıp bitirdiği işleri hesaplamadığını,
5-Davacı şirketin taraflar arasındaki sözleşmeyi fesih etmeden işi 30.03.... tarihinde ....kişi firmaya yaptırmasının ve kötüniyetle yüksek bedelin kararlaştırılmasının kabul edilemeyeceğini, belirtilen zarar miktarına itiraz etmelerine rağmen yerel mahkeme tarafından tüm dosya kapsamındaki itiraz ve beyanlarını dikkate almadığını,
...-Davacı tarafın tek taraflı yönlendirmesiyle alınmış ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin .../... D.İş E. sayılı tespitinin doğrudan yerel mahkeme kararında esas alınmasının da başka bir istinaf sebepleri olduğunu belirterek,
Sonuç itibariyle; ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... E. ve işbu dosya ile birleştirilen ... 1. Ticaret Mahkemesi'nin .../... E. sayılı dosyaları yönünden verilen 10.07.2020 tarihli kararın hukuka ve yasaya aykırı olaması nedeniyle istinaf yoluyla duruşmalı incelenerek ayrı ayrı ortadan kaldırılmaları ile birleşen ve ana dava dosyası yönünden davaların ayrı ayrı reddine, gecikilmesi halinde telafisi mümkün olmayacak zararlar doğabileceğinden her iki karar yönünden hukuki sonuç doğurmak üzere icranın geri bıraktırılması'na karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin istinafa cevap dilekçesinde özetle; İstinaf dilekçelerindeki beyanları tekrarla istinaf taleplerinin kabulüne ve davacının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER : İstinaf incelemesine esas;
Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava; hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali; birleşen dava ise menfi tespit davasıdır.
Taraflar arasında akdedilen 28/05/... tarihli anahtar teslimi götürü bedelli sözleşmeye göre, dava dışı ... Büyükşehir Belediyesi ile davacı ... İnşaat Taahhüt Pazarlama Dağıtım Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi arasında imzalanan sözleşme kapsamında, ... Büyükşehir Belediyesi ... ... İnşaatı Yapım İşi'ne ait soğutma grubu olarak.... 2 adet 16.000,00 kCal/saat semihhermetik cihazların şok odası ve difriz odasına uygulanma işinin davalı imalatçı firma olan ... Soğuk Hava Depoları Market Ekipmanları ve Isıtma Soğutma Sistemleri ... Ekipmanları Alım Satım Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne verildiği, imalat kapsamında bakır boru temini ve montajının imalatçı firmaya ait olacağı, dranaj borusu, iç oda aydınlatmaları, kumanda kutusu, 8 cm kalınlığında PVC kaplı soğuk hava deposu kapılarının en az 130 cm net geçişli olacağı ve imalatın 2 yıl garanti kapsamında, 10 yıl parça temin garantili olacağı ile imalat bitiminde kullanım eğitimi verileceğinin kararlaştırıldığı, yine imalatçı firma tarafından işin ana sözleşme ve ekinde bulunan proje, şartname, pursantaj ve teknik şartnameye uygun olarak zamanında yapılacağının kabul ve taahhüt edildiği, sözleşme bedeli olarak KDV dahil 106.000,00 TL 'nin tespit edildiği, bunun 10.000,00TL peşin kalan miktar olan 96.000,00 TL 'sına işverenin ... Bankası ... Şubesi'nden teminat mektubu vereceği, sözleşmeye konu olan işin 03/07/... tarihinde bitirilip kontrol teşkilatınca onaylanmasından sonra teminat mektubunun işverene iade edileceği ve 31/08/... tarihinde ödenmek üzere ... İnşaat Taahhüt Pazarlama Dağıtım Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi 'nin çekinin verileceğinin kararlaştırıldığı, iş başlangıç tarihinin 28/05/..., iş bitim tarihinin de 03/07/... olarak belirtildiği, mücbir sebepler dışında işin bu müddet dahilinde bitirilmediği, aksatıldığı veya imalatların tekniğine uygun yapılmadığı takdirde, işverenin mahkeme kanalı ile tespit yaptırmaya, ayrıca bir karar almaya, protesto çekmeye lüzum kalmaksızın imalatçı firmanın nam ve hesabına işi bir başkasına yaptırmaya veya sözleşmeyi tek taraflı feshe yetkili olduğu, imalatçı firmanın işverenin iş programına uymak zorunda olduğu, işte imalatçı firmadan dolayı bir gecikme olursa işverenin zararının imalatçı firma tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.
Dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan "MUVAFAKATNAME" başlıklı belgede: "28.05.... Tarihinde ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile yapmış olduğumuz sözleşmeye istinaden soğuk hava depolarında kullanılmak üzere alınan malzemelerin temini için talebimiz üzerine ... Soğutma Denizcilik Tic. Ltd. Şti.' ne ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti.' nin ... Bank 31.10.... Vadeli ....230,00 TL.(On Yedi Bin İki Yüz Otuz Türk Lirası) tutarındaki ve yine aynı firmaya aynı bankanın 30.11.... Vadeli 15.250,00TL(On beş bin iki yüz elli Türk Lirası) tutarında ki çekleri ve ... Soğutma San. Ve Tic.(... ...) 'a da ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti.' nin ... Bank 31.10 ... vadeli 16.500,00TL (On altı bin beş yüz Türk Lirası) tutarındaki çekleri sözleşme bedelinden düşülmek kaydı ile verilmiştir.
İş bu tutanak hesabımız içerisinden yekün miktarın düşülmesini kabul ettiğimizin beyanıdır. Kabul eder, onaylarız." şeklinde ifadeler bulunduğu, bu ifadelerin altında da davacı ve davalı şirket kaşeleri üzerine atılı imzalar bulunduğu görülmüştür.
... 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş sayılı dosyasının incelenmesinde; Tespit isteyenin ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti., aleyhinde tespit istenenin ... Soğuk Hava Depoları Market Ekipmanları ve Isıtma Soğutma Sistemleri ... Ekipmanları Alım Satım Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, tespit konusunun tespit tarihi itibariyle taraflar arasındaki 28/05/... tarihli sözleşmenin 2. maddesi uyarınca şok odasına uygulanacak olan 16.000,00 HP çift kompresörlü -40 dış ve iç ünitenin takılıp takılmadığı, uygulanıp uygulanmadığı ile sözleşmeye konu soğuk hava depolarına uygulanmayan eksik işlerin malzeme, işçilik ve montaj dahil tüm bedellerinin tespiti olduğu, 06/11/... tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, 20/11/... tarihli bilirkişi raporunda sözleşme ve teknik şartnameye göre sadece şok odası dışında hiçbir işlem (soğutma sistemi tesisatı ) yapılmamış olduğu, soğutma odasında havalandırma ve soğutmaya ait cihazların çalıştırıldığı, eksiklerin olmadığı, proje ve teknik şartnameye uygun olarak yapılmış olduğu, şoklama odasında şoklama ile ilgili hiçbir cihaz, makine ve eklentilerinin montajının yapılmamış, sadece boş bir oda olarak yapılmış olduğu, şok odasına uygulanacak olan 16.000,00 HP çift kompresörlü -40 dereceye kadar soğutma yapan iç ve dış ünitenin şok odasına montajının yapılmamış olduğunun, soğuk hava (şoklama odası) deposunun faaliyete geçebilmesi için KDV dahil 48.787,00 TL 'lik masraf yapılması gerektiğinin tespit edildiği, bilirkişi raporunun karşı tarafa 11/12/... tarihinde tebliğ edildiği, adı geçen tarafından da 15/12/... tarihli dilekçe ile yokluklarında yapılan tespite itiraz edildiği anlaşılmıştır.
... .... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasının incelenmesinde: Alacaklının ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti., borçlunun ... Soğuk Hava Depoları Market Ekipmanları ve Isıtma Soğutma Sistemleri ... Ekipmanları Alım Satım Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, toplam 10.535,97 TL üzerinden ilamsız icra yolu ile takip yapıldığı,ödeme emrinin 10/02/... tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından 11/02/... tarihli dilekçe ile süresinde yetkiye, takibe, borca, faize ve imzaya itiraz edildiği, 18/02/... tarihinde takibin icra müdürlüğünce durdurulduğu, anlaşılmıştır.
... .... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasının incelenmesinde: Alacaklının ... Soğuk Hava Depoları Market Ekipmanları ve Isıtma Soğutma Sistemleri ... Ekipmanları Alım Satım Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, borçlunun ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti. olduğu, 19/10/... tarih ... sıra numaralı 32.931,44 TL bedelli fatura kaynaklı bakiye 15.931,44 TL asıl alacak, 176,77 TL işlemiş faiz toplamı 16.108,21 TL üzerinden ilamsız icra yolu ile takip yapıldığı, ödeme emrinin 08/12/... tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından 25/12/... tarihli dilekçe ile tebliğ usulsüzlüğü ileri sürülerek takibe, borca, faize ve tüm ferilerine itiraz edildiği, aynı zamanda borçlu tarafından tebliğ usulsüzlüğüne ilişkin ... 2. İcra Hukuk Mahkemesi'ne şikayet yoluna başvurulduğu, yapılan yargılama sonucu mahkemece 26/02/... tarihli kararla şikayetin reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi sonucu Yargıtay 12. H. D. 'nce verilen 19/10/... tarih .../... E.-.../... K. sayılı onama ve karar düzeltme başvurusu sonrasında verilen .../04/... tarih .../... E.-.../... K. sayılı başvurunun reddi kararı ile de kararın ve takibin borçlu açısından kesinleştiği anlaşılmıştır.
Davalı ... Soğuk Hava Depoları Market Ekipmanları ve Isıtma Soğutma Sistemleri ... Ekipmanları Alım Satım Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, tarafından davacı ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti. 'ne gönderilen, ... 5. Noterliği'nin 15/12/... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle; yapılan sözleşme gereği ödenmesi gereken sözleşme bedelinin ödenmediği, ödeme yapılmış gibi ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş sayılı tespit dosyası ile yapılan tespiti kabul etmediklerini, sözleşme gereği ödenmeyen bedele ilişkin icra takibine girişildiği, sözleşme bedeli ödendiği takdirde kalan tüm işin taraflarınca eksiksiz yapılacağını bildirilerek ihtar tarihinden itibaren 24 saat içerisinde tüm sözleşme bedelinin ödenmesini aksi takdirde yasal işlemlere başlanacağının ihtar edilmiştir.
Birleşen dosyaya Bilirkişi SMMM Eda Özdemir tarafından sunulan 27/02/... tarihli raporda özetle; Davacının, davalıyla yaptığı sözleşme ve sözleşmeye ilaveten yapılan 05.06.... tarihli muvafakatname gereği toplam 65.980,00 TL ödeme yaptığı, ayrıca davacının ödeme belgesi olarak sunduğu 11.09.... tarihli 250,00- TL bedelli ... bankası EFT dekontu ile dava dışı Mustafa Baysal'a ödendiğinden, davalı ile ilgisinin tespit edilemediği yine davacının ödeme belgesi olarak sunduğu 18.09.... tarihli Türkiye Finans Bankası 896,00- TL bedelli dekontu ... Taşımacılık San ve Tic., Ltd. Şti 'ne yapıldığından davalı ile ilgilisinin tespit edilemediği, davacının ödeme belgesi olarak sunduğu dava dışı ... Gazi'ye ait ....07.... tarih 176760 nolu 354,00- TL bedelli faturanın da davalı ile ilgisinin tespit edilemediği, dava dosyasına göre taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden davacının davalıya yaptığı ödemenin 65.980,00 TL olduğu, taraflar arasında yapılan sözleşme bedeli 106.000,00- TL olup; 106.000,00-65.980,00=40.020,00-TL'nin davacı tarafından davalıya ödenmediği, dava dosyası ve dava dosyası ekinde bulunan ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../... D. iş sayılı dosyasının incelenmesinden dava konusu işin 48.787,00- TL lik kısmının tamamlanmadığının teknik bilirkişice tespit edildiği, tarafların karşılıklı olarak sözleşmede belirlenen edimlerini tam olarak yerine getirmediği, davacı taraf davalının işi eksik yaptığını iddia ederken, davalı tarafın da davacının ödeme taahhüdünü yerine getirmediğinden işin tamamlanmadığı yönünde iddiada bulunduğunu, bu konu tamamen hukuki yorum ve mütalaayı gerektirdiğinden bu şartlar dahilinde davacının tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedip, başkasıma eksik işi tamamlatıp tamamlatmayacağı hususunun bilirkişi olarak uzmanlık alanı dışında olduğunu, davalı şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen ... yılı yasal defterlerinin incelenmesinden, davacının davalıya toplam ....000,00 TL nakit ödeme yaptığı, davalı tarafından davacıya 32.931,44 TL fatura düzenlediği, ... .... İcra Müdürlüğü'nün .../... Esasa sayılı dosyasına konu faturanın, davalının ticari defterine 20.10.... tarih 341 nolu yevmiye maddesiyle kaydedildiği, davalı şirketin kayıtları üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, tasdik şerhi yazılı defterlerin 213 sayılı VUK'nun 221-222-223-224-225 sayılı maddelerinde belirlenen süre ve şekillere uygun olarak açılış tasdiklerinin yaptırıldığı; ayrıca TTK'nın 64. ve 222. maddesine uygun olarak kapanış tasdiki işlemlerinin de yaptırılmış olduğu, bu defterlerin VUK'nun 215. Ve 219. maddelerinde belirtilen kayıt nizamına göre ve genel kabul görmüş muhasebe standartları, muhasebe sistemi uygulama genel tebliğ hükümlerine uygun olarak tutulduğu ve sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, davalının defterine göre, davalının davacıdan 15.931,44 TL asıl alacağı bulunduğu belirtilmiştir.
Mahkemece 11/04/... tarihinde mahallinde keşif yapıldığı anlaşılmıştır.
İnşaat Bilirkişisi Melek Özgen, Elektrik Mühendisi Ertan Kara ve Makine Mühendisi ... Sakar'dan oluşan bilirkişi heyeti 19/06/... tarihli raporunda özetle; Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde:
a) Davacı ... Ltd.Şirketi ile davalı ... Soğuk Hava Soğutma San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan ... Büyükşehir Belediyesi ... ... İnşaatı içide dipfriz odası soğuk oda tesisatı imalat ve montaj işinin karşılığında (28.05.... tarihli) sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde (03.07....) bitirilmediği,
b) 05.11.... tarihinde tespit edilen eksik işlerin 30,03.... tarihinde Karpanel Soğutma Isıtma Tic. A.Ş. firmasına 50.000,00 TL 'lik faturası olduğu,
c) Davacının; Sözleşmenin Müddet ve Gecikme Cezası başlığı bölümüne göre işe 28.05.... tarihinde başlanacağı, 03.07.... tarihinde bitirileceği, bitirilmediği takdirde imalatçı firmanın nam ve hesabına yaptırmak ve sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisi olduğu, sözleşme fesih yetkisinin mahkemenin takdirinde olacağı,
d) Mahkeme heyeti ile birlikte 11.04.... tarihinde yapılan keşifte; eksik işlerin tamamlanarak tesisin çalışır durumda olduğunun tespit edildiği,
e) Davacı tarafın sözleşme gereği soğutma yapım işi için davalı ile 106.000,00 TL.'ye anlaştığı, bu iş için davalıya 67.736,00 TL ödeme yaptığı (ödemenin ispatının davacıya ait olduğu), yapım işinin davalı tarafından zamanında bitirilemediği, davacı tarafın eksik işleri bilirkişi marifeti ile malzeme+ işçilik 48.787,00 TL'ye yaptırılmış olduğu,
f) Davacının, davalıya yapacağı iş için 67.736,00 TL ödediği, ayrıca eksik işler için 48.787,00 TL'ye yaptırdığı, toplamda soğutma işini 116.523,00 TL'ye yaptırdığı, ancak davalı ile aynı işi 106.000,00 TL'ye anlaştığı işin zamanında bitirilmemesi nedeni ile davacı tarafın davalıdan yaptırılan eksik işler için ihalenin tek taraflı feshi kabülü ile 10.532.00 TL alacaklı olacağının tespit edildiği görülmüştür.
Bilirkişi raporuna karşı taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine dosyanın, taraf vekillerinin itirazlarını karşılar rapor tanzim etmek üzere mali müşavir bir bilirkişiye tevdi edildiği görülmüştür.
Talimat yoluyla Bilirkişi SMMM ... Kılıç tarafından sunulan 25/01/... tarihli raporda özetle; Dava Dışı Karpanel Soğutma Isıtma Makine İzalasyon İnş. Taah. İmli. İhr. Tic ve San. A.Ş.' nin ... Yılı Mart ayına ait ait defterlerinin onaylarının elektronik ortamda usulüne uygun ve zamanında yapıldığını, dava dışı şirketin davacı ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. San Ltd.Şti. adına tanzim etmiş olduğu 30.03.... tarih ve KDV dahil 50.000,00 TL. tutarlı faturanın, kendi yasal muhasebe defterinde kayıtlı bulunduğu, bu faturanın tanzimi ve kendi defterinde kayıtlı oluşunun taraflar arasında ticari bir ilişkinin varlığını gösterdiğini, dava dışı şirketin davacı ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. San Ltd.Şti. adına tanzim etmiş olduğu 30.03.... tarih ve KDV dahil 50.000,00 TL. tutarlı fatura vadeli satış olarak işlendiği; ancak bu alacak yıl içinde tahsil edildiğinden 31.12.... tarihli kapanış kaydında ( ... İnş. Taah. Paz. Dağ. Tic. San Ltd. Şti.'den ) her hangi bir alacak kaydı bulunmadığının tespit edildiği görülmüştür.
Bilirkişi raporuna karşı taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine dosyanın, taraf vekillerinin itirazlarını karşılar rapor tanzimi için mali müşavir bir bilirkişinin de eklendiği bilirkişi heyetine tevdi edildiği görülmüştür.
SMMM Mahmut Fırat, Elektrik Mühendisi Ertan Kara ve Makine Mühendisi ... Sakar'dan oluşan bilirkişi heyeti 03/01/2019 tarihli raporunda özetle; Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde:
-Davacı şirketin davalı şirkete yaptığı soğutma işi için ödemiş olduğu 67.736 TL ve davalının eksik yaptığı iş sebebiyle Karpanel Soğutma Isıtma Makine İzalasyon İnş. Taah. İmli. İhr. Tic ve San. A.Ş.''ye yaptırdığı iş sebebiyle bu firmaya ödemiş olduğu 48.787,00TL ile birlikte soğutma işini toplamda 116.523,00TL'ye yaptırmış olduğu,
-Toplamda bu işi 106.000,00TL'ye yapma konusunda anlaşmış olan davalının anlaştığı işi zamanında yapamamış olması nedeniyle de eksik işler yüzünden ihaleyi tek taraflı olarak feshetmiş olan davacının davalıdan takip tarihi itibariyle davalı şirketten fazladan ödemek zorunda kalmış olduğu (116.523 TL-106.000 TL)= 10.523 TL'yi takip tarihinden geçerli olmak üzere yıllık % ... yasal faiziyle birlikte talep etme hakkı bulunduğu,
- Davacı şirketin ... .... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasında takip talebinde davalı şirketten 12,97 TL işlemiş faiz talep etmiş ise de, davalı şirketi yasada ön görüldüğü şekilde temerrüde düşürmemiş olması sebebiyle takip tarihinden önceki dönem için işlemiş faiz talebinde bulunamayacağı, ancak takip tarihinden itibaren davalıdan yıllık % ... faiz oranına göre yasal faiz talep edebileceğinin tespit edildiği görülmüştür.
Bilirkişi raporuna karşı taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine, mahkemece biri Üniversitelerin borçlar Hukuku Kürsüsünden, biri Mali Müşavir bilirkişi, biri İnşaat Mühendisi bilirkişiden oluşacak heyetten ana ve birleşen dosya, taraflar arasında sözleşme hükümleri ve deliller kapsamında ana ve birleşen dosya açısından varsa alacak-borç miktarı hususunda rapor alınması için dosyanın ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.
SMMM ... ..., İnşaat Mühendisi ... ... ve Doç. Dr. ... ...'dan oluşan bilirkişi heyeti 03/01/2019 tarihli raporunda özetle; Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde:
1) Davacı ... İnş- Taah. Paz. Dağ. Tic. ve San. Ltd. Şti'nin işveren, davalı ... Soğuk Hava Dep. Market Ekip ve İsıtma Soğutma Sis. İml. İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti'nin imalatçı fırma olarak yer aldığı 28.05.... tarihli sözleşmede ... Büyükşehir Belediyesi ... ... İnşaatı Yapım İşinin imalatının davalı şirket tarafından KDV dahil 106.000,00.-TL bedel üzerinden üstlenildiği,
2) Davaya konu olayda davacı şirketin, sözleşme bedelini kısmen ödediği, teminat mektubunu ise vermediği, buna karşılık davalı şirketin de üstlendiği işi kısmen yaptığı, sözleşmede öngörülen 03.07.... tarihinde işi tamamlamadığının anlaşıldığı, her iki tarafın da sözleşmeye aykırı davrandığı ancak sözleşmenin taraflarca feshedilmediği, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5'nci maddesinde işin süresinde tamamlanmaması, aksatılması veya imalatların tekniğine uygun yapılmaması halinde, davacı şirkete mahkeme kanalı ile tespit yaptırarak ve ayrıca bir karar almaya, protesto çekmeye lüzum kalmaksızın imalatçı firmanın nam ve hesabına işi bir başkasının yaptırma yetkisinin tanındığının görüldüğünü,
...) Davalı şirketin işi kararlaştırılan sürede tamamlamadığı, üstlendiği işin 48.780,00 TL'lik kısmını noksan yaptığı, noksan yapılan işin taraflar arasındaki sözleşmenin m. 5 hükmü uyarınca dava dışı Karpanel Soğutma Isıtma Mak. izo. İnş. Taah. İml. İth. İhr. San. ve Tic. AŞ'ne 50.000,00 TL bedel ile yaptırıldığını, davacı tarafın davalıya yaptığı işler karşılığında 65.980,00 TL ödeme yaptığı, sözleşme konusu işin yapımının davacıya (65.980+50.000)= 115.980.00 TL'ye mal olduğunun tespit edildiğini, bu durumda davacının 106.000,00 TL' ye yaptıracağı işi, 115.980,00 TL'ye mal ettiği, dolayısıyla davacının ....980,00 TL zararının doğduğunun tespit edildiğini,
4) Davacı tarafın davalı tarafın işi eksik yapması sebebiyle ....980,00.-TL fazla ödeme yapması nedeniyle takip tarihi itibariyle davacının davalıdan ....980,00 TL asıl alacağının olduğu, davalının usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmediği, dolayısıyla takip tarihinden itibaren ....980,00 TL asıl alacak üzerinden % ... yasal faiz talep edilebileceğini,
5) Davalı şirketin, ... .... İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı dosyası ile 03.12.... tarihinde 19.10.... tarih ve 71 4545 nolu fatura bedeli 32.93 44 TL alacak bakiyesi 15.931,44 TL asıl alacak için takip başlattığını, takibe karşı davacı şirket tarafından açılan menfi tespit davasında (... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi .../... Esas), taraflar arasındaki ticari ilişki bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının ....980,00 TL alacaklı olduğu, davalı alacağının ise bulunmadığı tespit edilmiştir.
Bilirkişi raporuna karşı taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine, mahkemece heyete Makine Mühendisi bir bilirkişi eklenmek suretiyle itirazların değerlendirilmesi açısından ek rapor alınması için dosyanın ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.
SMMM ... ..., İnşaat Mühendisi ... ..., Doç. Dr. ... ... ve Makine Mühendisi ... Kumcu'dan oluşan bilirkişi heyeti 02/12/2019 tarihli raporunda özetle; Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde, kök rapordaki değerlendirmeleri tekrarla, Makine Mühendisi Bilirkişi tarafından yapılan incelemede; davalının eksik yaptığı işlerin birim bedellerinin yapılan piyasa araştırmasında rapor tarihi itibari ile 08.07.2019 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen değerlere uygun olduğunun belirtildiği, davacının ....980,00 TL alacaklı olduğu, davalı alacağının ise bulunmadığı tespit edilmiştir.
DAVACININ ASIL DAVA AÇISINDAN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN DEĞERLENDİRİLMESİNDE:
Asıl dava; hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali; birleşen dava ise menfi tespit davasıdır.
Davacı asıl davada icra inkar tazminatı hükmedilmesi gerektiği iddiasıyla istinaf başvurusunda bulunmuştur.
HMK'nun 341/2 maddesinde "Miktar veya değeri ....000,00-TL'yi geçmeyen mal varlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir....."
HMK'nun 341/4 maddesinde "Alacağın tamamının dava edilmiş olması durumunda kararda asıl talebin kabul edilmeyen bölümü ....000,00-TL'yi geçmeyen taraf istinaf yoluna başvuramaz." hükümleri düzenlenmiştir.
HMK'nun istinaf kanun yoluna başvuru yönünden kesinlik sınırını düzenleyen bu maddelerdeki miktarların her yıl yeniden değerleme oranında artırılması sonucunda yerel mahkemenin kararını verdiği 10/07/2020 tarihi itibariyle istinaf kanun yoluna ilişkin yerel mahkemenin kesinlik sınırı 5.390,00-TL olup, davanın reddedilen kısmının değerinin (10.535,97-....980,00=) 555,97 TL kesinlik sınırı olan 5.390,00-TL'nin altında kaldığı görülmekle, HMK'nın 341/2,4. maddesi gereğince davacının asıl davada istinaf hakkı bulunmamaktadır.
DAVACININ BİRLEŞEN DAVA AÇISINDAN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN DEĞERLENDİRİLMESİNDE:
Asıl dava; hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali; birleşen dava ise menfi tespit davasıdır.
Davacı birleşen dosyada davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği iddiasıyla istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İİK'nın 72. maddesi uyarınca menfi tespit davası açan borçlu yararına tazminata hükmedilebilmesi için takibin haksız ve kötüniyetli olduğunun anlaşılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Somut olayda yapılan yargılama sonucu davacı borçlunun isteminde haklı olduğu belirlenmiş ise de davalı alacaklının giriştiği icra takibinde kötüniyetli olduğunu gösterir herhangi bir kanıt ibraz edilmemiştir.
Bu itibarla davacının kötüniyet tazminatı isteminin yasal koşulları oluşmadığından reddine ilişkin verilen karar da yerindedir.
DAVALININ ASIL VE BİRLEŞEN DAVA AÇISINDAN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN DEĞERLENDİRİLMESİNDE:
Asıl dava; hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali; birleşen dava ise menfi tespit davasıdır.
Eser sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir.
Yüklenici bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi yapılan eser karşılığında bir bedel ödemeyi taahhüt etmektedir.
Yüklenicinin yapmayı taahhüt ettiği eseri, taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki özellik ve koşullara göre yapmalıdır.
TBK'nun 97.maddesine göre; Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş yada önermiş olması gerekir .
TBK.nun 112.maddesine göre; Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiç bir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe ,alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
"...Müspet (olumlu) zarar (pozitiv interesse); sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Olumlu zarar, alacaklının, ifaya olan çıkarının beklentisinin gerçekleşmemesi sebebiyle uğradığı zarar olarak da tanımlanabilir. Başka bir anlatımla alacaklının mal varlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki fark müspet zarardır. Kural olarak, cebe girmesi beklenen paradır. Borçlunun direnimi üzerine alacaklının, borcun ifası ile birlikte isteyebileceği gecikme sebebiyle tazminat ile gecikme cezası, eksik-ayıplı işler zararı (TBK'nın 125/1 mülga 818 sayılı BK'nın 106/2, ilk cümle) ve ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararı (TBK' nın 125/2, ilk 818 sayılı BK'nın 106/ikinci cümle) olumlu zarar kapsamında olup, olumlu zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür (TBK'nın 112 - 818 sayılı BK'nın 96. md.). Bu maddeye göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır..." (Yargıtay 15.HD. 24/05/... tarih ve .../233-2134 E.ve K. Sayılı kararı).
"6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 97. maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez."(Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin17.05.... tarih ve .../7113 E.-.../3218 K.sayılı kararı)
SOMUT OLAYDA :
Davacının, dava dışı ... Büyükşehir Belediyesi ile arasında imzalanan sözleşme kapsamında, ... Büyükşehir Belediyesi ... ... İnşaatı Yapım İşi'ne ait soğutma grubu olarak.... 2 adet 16.000,00 kCal/saat semihhermetik cihazların şok odası ve difriz odasına uygulanma işini 28/05/... tarihli sözleşmeye ile davalı imalatçı firma olan ... Soğuk Hava Depoları Market Ekipmanları ve Isıtma Soğutma Sistemleri ... Ekipmanları Alım Satım Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne anahtar teslim KDV dahil 106.000,00 TL götürü bedel karşılığı bıraktığı ve davalı şirketin yaptığı bir kısım imalat açısından kendisine kısmi ödeme yapıldığı hususu da taraf beyanları ve dosya kapsamı ile sabittir.
Davacı taraf, davalının sözleşmeyle üstlendiği işi zamanında bitiremediğini, eksik işlerin mahkeme kanalıyla tespit ettirildikten sonra, idareye karşı sorumluluklarını sözleşmede belirtilen müddette tamamlayabilmek için kalan işi başka şirkete 50.000,00 TL ödeme yaparak tamamlattırıldığını, bu nedenle 106.000,00 TL bedelle yapılabilecek bir işin davalının işi tamamlamaması nedeniyle 116.523,00 TL'ye mal olduğunu, aradaki fark olan 10.535,97 TL'nin tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı tarafından icra takibine haksız ve yasal dayanaktan yoksun bir şekilde itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini ileri sürerek, ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına; birleşen dava açısından da, davalı şirket tarafından aleyhine faturaya dayalı olarak başlatılan ... .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyası ile ilgili davalıya borcunun bulunmadığını, bu nedenle takibe dayanak 19/10/... tarih ve ... nolu faturadan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline karar verilmesini, davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiş; davalı taraf ise, davacı ile arasında imzalanan sözleşmenin 4. maddesi ile sözleşme konusu iş yapılmadan önce davacı tarafından 96.000,00 TL'lik teminat mektubu ve 31/08/... tarihli çek verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak işe başlanılmasına ve işin bir kısmı yapılmasına rağmen teminat mektubunun ve çekin verilmediğini, bu şekilde davacı tarafından sözleşmeye aykırı davranıldığını, bu nedenle sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmek zorunda olmadığını, kendi edimini yerine getirmeyen davacının müvekkili davalıdan edimi yerine getirmesini talep edemeyeceğini, davacıya herhangi bir borcu bulunmadığından asıl davanın reddini, birleşen dava açısından da sözleşme kapsamında davacı şirketin yapmış olduğu kısmi ödemelerden sonra 19/10/... tarihli 32.931,44 TL'lik faturadan kaynaklı olarak kendisine bakiye 15.931,44 TL borcu bulunduğunu, davacı adına kesilen faturanın davacıya tebliğ edilip davacının şirket defterlerine işlendiğini belirterek menfi tespit davasının reddini savunmaktadır.
Uyuşmazlık: asıl davada davalı tarafından eksik bırakılan imalat nedeniyle davacının zararı bulunup bulunmadığı; birleşen dava açısından da davalının mevcut imalatı karşılığı davacının yaptığı ödemeler dikkate alındığında bakiye alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin .... maddesine göre davalı imalatçı firmanın davacı işverenin iş programına uymak zorunda olduğu, işte imalatçı firmadan dolayı bir gecikme olursa işverenin zararının imalatçı firma tarafından ödeneceğinin açıkça kararlaştırılması ile aynı sözleşmenin 5. maddesinde de 03/07/... olarak iş bitim tarihinin belirtilmesi ve işin mücbir sebepler dışında bu müddet dahilinde bitirilmemesi, aksatılması durumunda işverenin mahkeme kanalı ile tespit yaptırmaya, ayrıca bir karar almaya, protesto çekmeye lüzum kalmaksızın imalatçı firmanın nam ve hesabına işi bir başkasına yaptırmaya yetkili olduğunun belirtilmesi karşısında, davalı imalatçı firmanın öncelikle sözleşmeye göre kararlaştırılan tarihte işi bitirmesi gerekirken ( keşidecisi imalatçı firma olan ... 5. Noterliği'nin 15/12/... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle sabit olduğu üzere) eksik bıraktığı, bu durumun ayrıca sözleşmeye göre davalının işverenin iş programa uyma yükümlülüğüne de aykırılık oluşturduğu anlaşılmakla, imalatçı firmanın anahtar teslim şeklinde imzalanan sözleşme kapsamında yaptığı imalatı ancak tam, eksiksiz ve kusursuz yapması halinde kendisine verilmesi gereken bedele hak kazanabilecektir. Mevcut durumda ise davalının -imalatı eksik bırakarak- kusurlu davrandığı ve davacıyı zarara uğradığı kabul edilmelidir.
Bu kabul doğrultusunda da işbu zarara ilişkin başlatıldığı anlaşılan ... .... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takibine yapılan itirazın haksız olduğu, yine dosya kapsamına göre davalının ... .... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına dayanak tuttuğu fatura içeriği ile tespit dosyasına göre tespit tarihi itibariyle mevcut montajın kapsamı karşılaştırıldığında davalının bakiye fatura bedeli açısından alacaklı olduğunu ispatlayamadığı görülmüştür.
İlk derece mahkemesince verilen karar asıl dava ve birleşen dava açısından ayrı ayrı yerindedir.
Sonuç itibariyle: Davacı vekilinin asıl dava açısından istinaf talebinin HMK'nun 341/2 ve 352/1-b maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmesi ,
Davacı vekilinin birleşen dava açısından istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddeleri uyarınca reddine karar verilmesi ,
Davalı vekilinin asıl ve birleşen dava açısından istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddeleri uyarınca reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
A)
1- Davacı vekilinin asıl dava açısından istinaf talebinin HMK'nun 341/2,4 ve 352/1-b maddeleri uyarınca USULDEN REDDİNE,
2- Davacı vekilinin birleşen dava açısından istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
...-Davacıdan alınması gereken 269,85 TL istinaf maktu karar harcından 54,40 TL mahsubu ile bakiye 215,45 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA ,
4-Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir KAYDINA,
5-İstinaf masraflarının başvuran davacılar üzerinde BIRAKILMASINA,
...-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
B) 1-Davalı vekilinin asıl ve birleşen dava açısından istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddeleri uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf talep eden davalıdan alınması gereken istinaf karar ve ilam harcı asıl dava ( 681,73 TL + ve birleşen dava 1.088,27 TL) 1.770,00 TL olmakla peşin alınan (54,40 TL maktu +272,06 TL nispi) harcın mahsubu ile bakiye 1.443,54 TL istinaf karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye İRAD KAYDEDİLMESİNE,
...-İstinaf talep eden davalıdan peşin alınan asıl dava 148,60 TL ve birleşen dava yönünden 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının Hazineye irad KAYDEDİLMESİNE,
4-İstinaf masraflarının, başvuran davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
...-Kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 359/4. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi tarafından TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.01/11/2023
... ...
Başkan
...
*e-imzalıdır*
... ...
Üye
...
*e-imzalıdır*
... ...
Üye
...
*e-imzalıdır*
... ...
Katip
...
*e-imzalıdır*
" Bu Belge 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanununa Göre Elektronik Olarak İmzalanmıştır. "