....C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2021/1868 Esas 2023/1197 Karar
....C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1868
KARAR NO: 2023/1197
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2020/92 Esas 2021/397 Karar
TARİHİ : 09/06/2021
DAVACI :
VEKİLİ
DAVALILAR :
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 10/02/2020
KARAR TARİHİ: 21/09/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 21/09/2023
Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı şirketin ve kefili ... arasında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi, ticari taşıt kredisi ve rehin sözleşmelerinin imzalandığını, kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine hesapların kat edilerek kredi müşterisi ve kefillerine ihtarname keşide edildiğini, ancak ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle davalılar hakkında Ankara 13.İcra Müdürlüğünün 2019/16145 esas sayılı dosyası ile genel haciz yolu ile takibe geçildiğini, icra takibinde asıl borçlu şirketin takibe konu tüm borçlarından rehinle temin edilen 940.558,00 TL düşüldükten sonra kalan 14.377.883,10 TL'den davalı kefil ...'in ise dosya borcu ve ferilerinden sorumlu olduğunu, davalıların haksız itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; teminat mektubu muhatabının sözleşme ve yasal mevzuattan kaynaklanan hiçbir hak ve yetkisi bulunmamasına rağmen teminat mektubunun nakde çevrilmesi için 08/11/2019 tarihinde talepte bulunduğunu, müvekkili şirket tarafından muhatap şirket ile teminat mektubunun dayanağı sözleşme kapsamında açılan davaların İzmir 5. ATM'nin 2019/379 esas sayılı dava dosyasında halen devam ettiğini, bu dosyada teminat mektubu ödemelerinin durdurulması amacıyla 01/11/2019 tarihinde ihtiyati tedbir talep edildiğini, tedbir talebine ilişkin mahkeme kararının imza aşamasında olduğunu, davacı banka yetkililerine bildirilmiş olmasına karşın davacı banka tarafından 08/11/2019 tarihinde teminat mektubunun tazmin edildiğini, banka tarafından avans teminat mektubunun aceleyle ve kusurlu olarak nakde çevrildiğini, banka tarafından düzenlenen teminat mektubu avansının her ne sebep ve surette olursa olsun geri alınmasının gerekmesi halinde bedelinin tazmin edeceğine ilişkin olarak yer alan düzenlemede tazmin/ödeme şartının "avansın geri alınmasının gerekmesi" olduğunu, ancak muhatap şirket tarafından bankaya verilen tazmin talebinde ise sözleşme koşullarının yerine getirilmemesi nedeniyle tazmin talebinde bulunduğunu, sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinin ve avansın geri ödenmesinin gerekip gerekmediğinin aynı konular olduğunu, bankaların usulüne uygun olmayan tazmin talepleri karşısında ödemeden kaçınması gerektiğini, bankanın riskin gerçekleştiğine dair beyanın olmaması halinde ödemezlik defini ileri sürmenin mevzuat gereği olduğunu, tazmin işleminden davacı banka ve muhatap şirketin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğunu, davalı ...'ın sözleşme kefili olması nedeniyle borçtan doğrudan sorumlu tutulamayacağını, TBK 586.maddesi hükmü gereğince asıl borçlunun ifada gecikmesi veya ihtarın sonuçsuz kalması söz konusu olmadan kefile gidilemeyeceğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
İhbar olunan vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin İzmir Büyükşehir Belediyesinin iştiraki olup hafif raylı sistem toplu ulaşım hizmeti verdiğini, sistemin genişlemesi ve daha fazla sayıda tren seti ile daha fazla hizmet verilebilmesi amacıyla mevcut ... Hafif Raylı hat kapasitenin aktarılması kararının alındığını, ana amacın hat üzerinde arka arkaya hizmet verebilecek tren setleri arasında 90 saniye aralı ile emniyetli şekilde sistemde sürüş yapılıp sistemin kullanılması halinde işin tamamlanmış sayılacağını, bu hususun davalı şirket ile yapılan sözleşmenin ana unsurunu oluşturduğunu, sözleşme ve eki teknik şartnamede ana amacın açıkça belirtmiş olduğunu, buna rağmen davalı şirketin beyanlarının sözleşmeyi yanlış değerlendirmesi ve yorumlanmasından kaynaklandığı düşüncesinde olduklarını, ana amacın teknik şartnamenin 2.sayfasında "Sistemde Yapılacak Revizyon" başlıklı maddesinde açıkça tanımlanmış olduğunu, davalı tarafça 31/12/2018 tarihi itibariyle sözleşme gereklerinin yerine getirildiği iddia edilmiş ise de sözleşme amacının gerçekleşmemiş olduğunu, sözleşme şartları gerçekleştirilmeden gecikmelerin devam etmesi nedeniyle 31/12/2018 tarihinden sonraki cezalara muhatap olmamak amacıyla gerçek dışı iddialarda bulunduğunu, davalı şirketin 25/08/2015 tarihinde sözleşme imzalayıp 30/09/2015 tarihinde ... bağı yaptığını, tüm hattın yapılacak işleme ilişkin projenin hattın mevcut durumunun davalı tarafça incelenerek durumun ve gereklerini bilerek oluşturduğunu, müvekkili şirketin sözleşme gereği davalı taraf gereken ödemeleri süresinde yaptığını bildirerek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davacı bankanın muhatabın nakde çevirme talebi üzerine borçlu ile muhatap arasındaki sözleşme kapsamında yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, alacağın bulunup bulunmadığı hususunda bir araştırma yapma yetkisi ve yükümlülüğü bulunmadığı, talep üzerine derhal nakde çevirerek muhataba ödemede bulunma zorunluluğu olduğundan yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu ve bu nedenle davalıların itirazının haksız olduğu, alacağın likit olduğunu, davacı alacaklının kötü niyeti ispatlanamadığından kötü niyet tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davacı tarafından davalılar aleyhine Ankara 13. İcra Dairesinin 2019/16145 esas sayılı dosyası ile yapılan takibe davalıların vaki itirazının, davalı asıl borçlu şirket yönünden 14.800.016,00 TL asıl alacak, 247.606,23 TL işlemiş faiz, 12.380,32 TL BSMV olmak üzere toplam 15.060.002,55 TL'den rehinle teminat altına alınan 940.558,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 14.119.444,55 TL yönünden iptali ile bu miktar yönünden takip talebindeki koşullarda takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı kefil ... yönünden asıl davalı hakkında hüküm altına alınan meblağ yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere 14.800.016,00 TL asıl alacak, 237.622,15 TL işlemiş faiz, 11.881,11 TL BSMV olmak üzere toplam 15.049.519,26 TL yönünden iptali ile bu miktar yönünden takip talebindeki koşullarda takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 3.009.907,85 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine(davalı asıl borçlu... Şirketinin 2.823.888,91 TL'den sorumlu olduğuna), davacı alacaklının kötü niyeti ispatlanamadığından davalıların koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davacı bankanın muhattabın usulüne uygun olmayan soyut nitelikteki tazmin talebini yerine getirip getiremeyeceği araştırılarak hüküm kurulması gerekirken dava konusu uyuşmazlık ve iddialarla ile ilgisiz bir gerekçe belirtilerek hüküm kurulduğunu, alınan bilirkişi raporlarında dava konusu avans teminat mektubunun kesin teminat mektubuna konu bir risk dolayısıyla tazmine konu edilmiş olması nedeniyle tazmin dolayısıyla ortaya çıkan konu riskten davalıların sorumlu tutulamayacağı belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece dikkate alınmadığını ve bilirkişi raporlarının hükme esas alınmaması gerekçesinin yazılmadığını, dava konusu teminat mektubunun niteliği ortaya konulmadan eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, dava konusu teminat mektubunun avans teminat mektubu olup kesin teminat mektubu gibi değerlendirilemeyeceğini ve mektup metninde açıkça yazılı olan riskin gözardı edildiğini, avans teminat mektubunun tazmin edilmesi şartının "avansın geri alınmasının gerekmesi" hususuna dair somut bir irade beyanının bankaya sunulması olup eldeki davada muhatabın bu yönde açık ve somut bir iradesinin bulunmadığını, buna rağmen bankaca ödenmiş olması nedeniyle müvekkillerinden talepte bulunulamayacağını, avans teminat mektuplarının kesin teminat mektubu yerine kullanılmalarının mümkün olmadığını, mahkemece muhatabın tazmin talebinin yerinde olup olmadığına dair bir değerlendirme yapılmadığını, bankaca objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilerek ve müşterisi olan lehtarın hak ve menfaatleri gözetilmeksizin kusurlu bir şekilde avans teminat mektubunun nakde çevrildiğini, taraflar arasındaki sözleşmede avans teminat mektubunun nakde çevrilmesine izin veren bir düzenlemenin bulunmadığını, mahkemece davacı banka ile müvekkili arasında 3.kişinin fiilini üstlenme niteliğinde garanti sözleşmesi bulunduğu ve garantör bankanın garantinin amacına aykırı hareket ettiğini görmezden gelindiğini, TBK.nun 62.maddesine göre, garanti veren bankanın amacına aykırı şekilde talep edilen garantiyi herhangi bir itiraz ileri sürülmeksizin ödemesinin, borç olmayan şeyin ifası anlamına geldiğini, bu nedenle müvekkkillerinden rücu hakkının doğmadığını, banka ile lehtar arasındaki gayrı nakdi kredi sözleşmesine dayanan hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde de olduğu gözetildiğinde, TBK.nun 506/2 maddesi hükmü gereği davacı bankanın, vekalet verenin yani müşterisi olan müvekkillerinin haklı menfaatlerini gözetmeyerek üzerine düşen sadakat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, özen sınırları aşılarak kullanılmasının vekalet akdi ilişkisine de aykırılık teşkil ettiğini, eldeki dava ile birebir emsal nitelikteki yargıtay kararlarının gözardı edildiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
Davacı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ve hesap özetleri dikkate alındığında vadesi belli bir alacak söz konusu olduğundan temerrüt faizinin ihtarnamenin tebliğinden değil, hesabın kat edildiği tarihten itibaren işletilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda bu hususun göz ardı edilerek temerrüt tarihinin yanlış hesaplanması nedeniyle faiz alacakları ve böylelikle de BSMV alacaklarının eksik hesaplandığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; taraflar arasında tanzim edilen genel kredi sözleşmesine istinaden davacı banka tarafından davalı şirketin borçlarının teminatı olarak 3.şahıs lehine verilen avans teminat mektubunun lehtarın talebi üzerine nakde çevrilerek ödemede bulunulması nedeniyle oluşan banka alacağının davalılardan rücuen tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri, dava konusu avans teminat mektubu, hesap kat ihtarnamesi, ödeme dekontları, Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2019/16145 esas sayılı takip dosyası, ticaret sicil kayıtları vs deliller dosya arasında mevcuttur.
Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2019/16145 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlular ... A.Ş. Ve ... aleyhine toplam 15.318.441,10 TL alacağın tahsili amacıyla icra takribi başlatıldığı, davalı borçluların borca ve ferilerine süresinde itirazları üzerine takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının İİK.nun 67.maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu avans teminat mektubunun incelenmesinde; 16/11/2016 tarihli olup ... A.Ş. tarafından ... A.Ş.ye hitaben düzenlendiği, teminat mektubunun metninde; "İdarenizce yapılan ihale sonucunda ... Hafif Raylı Sistemin mevcut hat kapasitesinin artırılması işini taahhüt eden yüklenici ... A.Ş.'nin 4734 sayılı kanun 4735 sayılı kanun ile ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu avans teminatı tutarı 24.640.000,00 ...'i ..... A.Ş.garanti ettiğinden bu avansın her ne sebeple olursa olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akibet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarın ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize nakden veya tamamen, talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi ..... A.Ş.'nin imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve ..... A.Ş.ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz. Bu garanti, avans ödemesinin yapıldığı tarihte başlayacaktır. Bu teminat mektubu 31/08/2017 tarihine kadar geçerli olup bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır. ... bu teminat mektubunun tazmini halinde, mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli ...TC.Merkez Bankası Döviz Satış Kuru üzerinden ödenecektir. " şeklinde düzenlenmiş olduğu görülmüştür.
Muhatap şirket olan ... AŞ tarafından davacı bankaya hitaplı 08/11/2019 tarihli yazıda " 16.11.2016 tarihli, ... Anonim Şirketi firması lehine, tarafımıza hitaben düzenlenmiş olan TMDZ1 6-122979 nolu 24.640.000 ... (Yirmidörtmilyonaltı Yyüzkırkbin İsveç Kronu) teminat mektubu tutarının tamamının, lehdar firmanın sözleşme koşullarını yerine getirmemesi nedeniyle, tazmin edilerek, Türk Lirası karşılığının şirketimizin ... -.« Nolu hesabına ödenmesini rica ederiz. ..." şeklindeki beyanla teminat mektubunun tazmin edilmesi talep edildiği anlaşılmıştır.
Tazmin talebine istinaden davacı Banka tarafından 08.11.2019 tarihinde "teminat mektubu tazmin bedeli” açıklaması ile, teminat mektubunun TL karşılığına tekabül eden 14.800.016 TL'nin muhatap ... A.Ş.'nin ... A.Ş. nezdindeki hesabına EFT havalesi yoluyla gönderildiği görülmüştür.
18/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında 20/05/2016 tarihinde genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi imzalanmış olup davalı ...'ın 24/05/2016 tarihinde müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, toplam limitin 3.500.000,00 USD olduğu, davalı şirket ile dava dışı şirket arasında ... Hafif Raylı Sisteminin mevcut hat kapasitesinin artırılması işi için sözleşme yapıldığı, bu sözleşme kapsamında davalı yüklenicinin 4.224.000,00 ... kesin teminat vermesinin öngörüldüğü, dava konusu avans teminat mektubunun 20/09/2019 tarihli yazı ile vadesinin 31/03/2020 tarihine kadar uzatıldığı, ... A.Ş.tarafından ... Bankasına hitaben 08/11/2019 tarihli yazı ile taraflarına hitaben düzenlenmiş olan 16/11/2016 tarihli 24.640.000,00 ... teminat mektubu tutarının tamamının lehtar firmanın sözleşme koşullarını yerine getirmemesi nedeniyle tazmin edilerek ...'taki şirket hesabına ödenmesinin talep edildiği, davacı ... tarafından aynı gün şirket hesabına 14.800.016,00 TL teminat mektubu tazmin bedeli açıklamasıyla EFT yapıldığı, davacı banka tarafından davalı şirket ve kefile 25/11/2019 tarihli noter ihtarnamesi ile gayri nakdi teminat mektubu kredisine konu borcu 25/11/2019 tarihi itibariyle kat edilerek muaccel hale geldiği ve masrafları ile birlikte 15.172.976,40 TL'nin 3 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, davalı ...'a tebligatın yapılamadığı, davalı şirket adına tevdi alan kişinin adı, soyadı ve tevdi tarihinin okunamadığı, ticari faaliyetler kapsamında ihtiyaca göre çeşitli türlerde teminat mektupları düzenlenmekte olup ödeme talebinin şekline göre de "ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektupları" ile "şarta bağlı teminat mektupları" olarak ayrım yapıldığı, avans teminat mektubunu diğer mektuplardan ayıran en önemli özelliğinin sözleşmede yer alması kaydiyle mektup tutarının azaltılabilir olması olduğu, işverenin işi üstlenen şirkete aylık olarak yapılan mal, hizmet, inşaat vs.hak edişlerinden alınan avans tutarı kadar düşüm yaparak hak ediş ödemesinin yaptığı, avans teminat mektupları ile bankanın sorumluluğunun ödenen avansın geri ödenmesi riskini garanti ile sınırlı olduğu, avans teminat mektuplarının kesin teminat mektubu yerine kullanılamayacağı, bu mektuplardan banka riskin doğup doğmadığını incelemeden muhatabın lehtarın avansı iade etmediği, yükümlülüğünü yerine getirmediğini bildiren ilk yazılı talebinde, ödeme taahhüdünde bulunduğu takdirde, tazmin talebinin yerine getirecek ve lehtara rücu hakkının doğacağı, dava konusu teminat mektubu metninde "...bu avansın her ne sebep ve suretle olursa olsun geri alınmasının gerekmesi halinde,..." şeklinde düzenlenerek lehtara ödenecek avans işlemlerinde çıkabilecek sorunlarda ödenen avans tutarının banka tarafından garanti edildiğinin belirtildiği, sözleşme koşullarında avans teminat mektubunun tazminine ve tazmin şartlarına ilişkin bir maddenin bulunmadığı, bu nedenle davacı bankanın avans teminat mektubu tazmini işlemi sözleşmeye ve mevzuata uygun olmadığından takip tarihinde davacının davalılardan talep edebileceği alacak bulunmadığı bildirilmiştir.
02/02/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı banka ile davalı şirket arasında 5.000.000,00 TL ve 3.500.000,00 USD limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup davalı ...'ın müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeye imzaladığı, davacı banka tarafından sözleşme kapsamında davalı şirket ile dava dışı şirket arasında tanzim edilen sözleşmeye istinaden dava dışı şirket lehtar gösterilerek teminat mektubu verildiği, teminat mektuplarının genel olarak kesin teminat mektubu ve avans teminat mektubu şeklinde düzenlendikleri, kesin teminat mektuplarında bankanın inceleme yükümlülüğünün yalnızca (tazmin talebinde bulunan kişinin gerçek hak sahibi olup olmadığı, teminat mektubunun sahte olup olmadığı gibi) şekli unsurlarla sınırlı olup bunun dışında, riskin gerçekten doğup doğmadığını araştırma yükümlülüğü ve yetkisi bulunmadığı, avans teminat mektuplarında ise muhatap şirketin yüklenici firmaya ödediği avansı garanti altına almakta olup bu tür teminat mektuplarında bankanın lehtarın taahhüdünü yerine getirmemesi ve bu nedenle aldığı avansı istihkakıyla mahsup edilmemesi halinde muhatabın ilk talebi üzerine mektupta belirlenen meblağı ödemeyi taahhüt ettiği, dava konusu teminat mektubunun avans teminat mektubu olup mektuba konu avans alacağının ve riskinin oluşup oluşmadığının banka tarafından incelenmesi gerektiği, bu koşullar yerine getirilmediğinden davalılardan talepte bulunma hakkının bulunmadığı, ancak taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 8.2.1 maddesi ve 8.2.2 maddesinde yer alan düzenlemelerde gayri nakdi kredinin tazmine konu edilmiş olması halinde bu borçtan davalıların her halükarda sorumlu olacağının hükme bağlandığı, söz konusu sözleşme maddelerinin hukuki boyutuyla takdir ve değerlendirilmesinin mahkemeye ait olduğu, sözleşme maddelerinin dava konusu olaya tatbik edilmesi gerektiğine karar verilmesi halinde davacının davalı asıl borçlu şirketten takip tarihi itibariyle 14.800.016,00 TL asıl alacak, 247.606,23 TL işlemiş faiz, 12.380,32 TL BSMV olmak üzere toplam 15.060.002,55 TL talep hakkının olduğunu, takip talebinde rehinle teminat altına alındığı belirtilmiş olan 940.558,00 TL'nin düşülmesi sonucu kalan 14.119.444,55 TL talep hakkının bulunduğunu, davalı kefilden ise 14.800.016,00 TL asıl alacak, 237.622,15 TL işlemiş faiz, 11.881,11 TL BSMV olmak üzere toplam 15.049.519,26 TL talep etme hakkının bulunduğunu asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren yıllık %48 oranında faiz işletilmesinin talep edilebileceği bildirilmiştir.
Davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında tanzim edilen genel kredi sözleşmesine istinaden davalı asıl borçlunun dava dışı 3.şahıs ile tazmin ettiği eser sözleşmesi kapsamında sözleşmede belirtilen teminat nedeniyle 3.şahıs lehine davalı şirkete dava konusu avans teminat mektubunun verildiği, lehtar olan 3.şahıs tarafından sözleşmesel yükümlülükler yerine getirilmediği belirtilerek teminat mektubunun nakde çevrilerek kendisine ödenmesinin talep edilmesi üzerine davacı banka tarafından teminat mektubunun nakde çevrilerek dava dışı lehtara ödendiği dosya kapsamı ile sabittir.
Somut olayda; muhatabı davacı, lehtarı ihbar olunan ... - İzmir Büyükşehir Beldiyesi Metro İşletmeciliği Taşımacılık İnşaat Sanayi Ve Ticaret AŞ olan ve davacı banka tarafından düzenlenen 16/11/2016 tarihli dava konusu teminat mektubunda; "İdarenizce yapılan ihale sonucunda ... Hafif Raylı Sistemin mevcut hat kapasitesinin artırılması işini taahhüt eden yüklenici E+M Elektrik Sistemleri A.Ş.'nin 4734 sayılı kanun 4735 sayılı kanun ile ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu avans teminatı tutarı 24.640.000,00 ...'i ..... A.Ş.garanti ettiğinden bu avansın her ne sebeple olursa olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akibet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarın ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize nakden veya tamamen, talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi ..... A.Ş.'nin imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve ..... A.Ş.ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz. Bu garanti, avans ödemesinin yapıldığı tarihte başlayacaktır. Bu teminat mektubu 31/08/2017 tarihine kadar geçerli olup bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır. ... bu teminat mektubunun tazmini halinde, mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli ....C.Merkez Bankası Döviz Satış Kuru üzerinden ödenecektir. " şeklinde ibarelere yer verildiği görülmektedir.
İhbar olunan ... - ... AŞ tarafından davalı bankaya gönderilen 08/11/2019 tarihli tazmin talebinde " 16.11.2016 tarihli, ... Anonim Şirketi firması lehine, tarafımıza hitaben düzenlenmiş olan TMDZ1 6-122979 nolu 24.640.000 ... (Yirmidörtmilyonaltı Yyüzkırkbin İsveç Kronu) teminat mektubu tutarının tamamının, lehdar firmanın sözleşme koşullarını yerine getirmemesi nedeniyle, tazmin edilerek, Türk Lirası karşılığının şirketimizin ... -.« Nolu hesabına ödenmesini rica ederiz. ..." denilerek tazmin talep edildiği, bu talep üzerine teminat mektubunun davacı bankaca nakde çevrildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, davacı bankanın dava konusu avans teminat mektubunun lehtar tarafından nakde çevrilmesi talep edildiğinde avansın geri alınması koşullarının oluşup oluşmadığını, lehtarın talebi üzerine bankanın taraflar arasındaki sözleşme koşullarının yerine getirilip getirilmediğini araştırma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı hususuna ilişkindir.
Hukukumuzda banka teminat mektupları konusunda açık bir düzenleme bulunmamakta, 6098 sayılı TBK’nun 128. maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin fiilini üstlenme kapsamında bir tür garanti sözleşmesi olarak değerlendirilmektedir.
Kesin teminat mektuplarında garanti edilen risk “işin sözleşme ve eklerine göre gereği gibi ve zamanında yapılmaması halinde" ortaya çıkmakta olup, bu tür teminat mektuplarında muhatabın “ işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmediğini” bildiren tazmin talebi üzerine Banka kural olarak ödeme yapmakla yükümlüdür. Bu tür teminat mektuplarında Bankanın inceleme yükümlülüğü yalnızca tazmin oluşturması ve bu hususun da geçerli, açık ve tartışmaya mahal bırakmayacak delillerle kanıtlanmış olması halinde söz konusu olabilmektedir.
Kesin teminat mektupları ilk talepte ödeme emrine havi olduğu için, muhatap öngörülen riskin gerçekleşmesiyle birlikte temel ilişkiden kaynaklanan hiçbir defi ile karşılaşmadan bankanın ödeme yapmasını talep edebilmektedir. Zira doktrin ve mahkeme kararlarında, böyle bir taahhüt ile garanti veren bankanın asli ve bağımsız bir yükümlülük altına girdiği ve bu kayıtla def'i ve itiraz hakkından feragat ettiği kabul edilmektedir. Gerçekten de ilk talepte ödeme kaydının taşıyan banka teminat mektuplarında banka, muhatabın talebi üzerine herhangi bir itiraza mahal vermeden, def'i ileri sürmeden ve talebin haklılığına ilişkin ispat araçları talep etmeden muhatabın ilk talebi neticesinde ödeme yapmayı taahhüt etmektedir.
Avans teminat mektupları ise, muhatap şirketin yüklenici firmaya ödediği avansı garanti almakla olup, bu tür teminat mektuplarında Banka lehtarın taahhüdünü yerine getirmemesi ve bu sebeple aldığı avansın istihkakı ile mahsup edilememesi halinde muhatabın talebi üzerine mektupta belirtilen meblağı ödemeyi taahhüt etmektedir.
Teminat türlerinden olan avans teminat mektubunun amacı, ... sahibinin işin süresinde bitirilmesi için yükleniciye avans olarak verdiği miktarın geri alınmasını garanti altına almaktır. Yani, avans teminat mektuplarının konusu, müteahhide veya imalatçıya verilecek avansları bir bankanın garanti etmesidir. Müteahhidin hak ediş bedelleri, daha önce alınan avansa mahsup edilerek avans karşılığının ifa edilmesi sağlanır. Avans karşılığında müteahhidin hiç hakediş düzenlememesi, işi yapmaması gibi durumlarda, teminat mektubu nakde çevrilerek avans verenin alacağına kavuşması sağlanır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulu'nun 07/10/2009 tarihli kararında da "Avans teminat mektupları, teminat mektubu lehtarının muhataptan aldığı avansın gerekli kıldığı edimini temel ilişkiye konu anlaşmayla kararlaştırılan biçimde ifa etmeme halini güvence altına almak amacıyla avans ödemesinde bulunan sözleşme tarafına verilir. Böylece, lehtar ile muhatap arasındaki asıl sözleşmede edim borçlusunun edimini ifa için şart koşulan karşı tarafın ön avans ödemesi kural olarak edim borçlusunun sözleşmeyle öngörülen hak edişlerinden kesilecek olmasının taşıdığı riziko, avans ödeyen bakımından avans teminat mektubu ile güvence altına alınmış olur. Yani, muhatap tarafından avans teminat mektubunun paraya çevrilebilmesi için sözleşmeyle kararlaştırılan biçimde ödenen avansın konusuz kalması, ödeme yapılanın hak edişlerinden kesilme olanağının kalmaması veya teminat mektubu verenin (lehtar) üstlendiği edimini yerine getirmemesi gerekir. HGK 7/10/2009 gün ve 2009/11-313 esas 421 karar)" olarak uygulanmıştır.
Davaya konu teminat mektubu, ilk talepte ödeme emrine havi olmakla birlikte avans teminat mektubu niteliğindedir.
Davaya konu teminat mektubunda ; " 424.640.000,00 ...'i (YİRMİDÖRTMİL YONALTIYÜZKIRKBİN İsveç Kronu) ... A.Ş. garanti ettiğinden, bu avansın her ne sebeple olursa olsun geri alınmasının gerekmesi halinde ..,” şeklinde yer alan ibarelerden teminat mektubunun ancak verilen avansın herhangi bir sebebe bağlı olmaksızın geri alınması gerekmesi halinde ilk talepte ödeme taahhüdü içerdiği görülmektedir. Bu bağlamda, davaya konu edilen teminat mektubu ilk talepte ödeme kaydına havi olmakla birlikte aynı zamanda verilen avansın geri alınmasının gerekmesi halinde ödeme garantisi içerdiği için, söz konusu teminat mektubu ile garanti edilen riskin “ avansın geri alınmasının gerekmesi” haline bağlı olduğu, dolayısıyla söz konusu teminat mektubunun ilk talepte ödeme kaydına havi olsa dahi ancak “ avansın geri alınmasının gerekmesi” halinde nakde çevirebileceği anlaşılmaktadır.
İlk talepte ödeme kaydını havi dava konusu teminat mektubunun tazmin talebinin kabulü için riskin gerçekleştiğinde dair delil sunulması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak teminat mektubu "ilk talepte ödeme" kaydını içerse de, tazmin talebinde mutlaka lehdarın garanti edilen yükümlülüğünü yerine getirmediği hususunun belirtilmesi zorunludur. Tazmin talebinde bu yönde bir ibarenin bulunmaması halinde, bankanın tazmin sorumluluğunun doğduğundan söz edilmesi olanaksızdır. Somut olayda da dava konusu teminat mektubu avans teminat mektubu niteliğine haiz olduğu için tazmin talebinin de söz konusu teminat mektubu ile garanti edilen riske uygun olarak yapılması gereklidir. Ne var ki davacının tazmin talebine ilişkin yazılarında lehtarın "lehdar firmanın sözleşme koşullarını yerine getirmediği" belirtilmiş olup, lehtarın "avans iade yükümlülüğünü yerine getirmediğine" (avans karşılığı işin yerine getirilmediği hakedişlerin mahsubuna rağmen kalan avans karşılığı işin yapılmadığı vb.) dair bir ibare bulunmamaktadır. Bu nedenle usulüne uygun bir tazmin talebinin varlığından söz edilemez. Zira, avans teminat mektuplarının yüklenici firmanın ihale konusu işi sözleşme ve eklerine uygun olarak zamanında yerine getirmesini garanti eden bir fonksiyonu bulunmamaktadır.Avans teminat mektuplarının tazmini taleplerinde ise bankanın sorumluluğu, ödenen avansın geri ödenmesi riskini garanti ile sınırlıdır. Avans teminat mektuplarının kesin teminat mektubu yerine kullanılmaları mümkün değildir. Somut davada da dava ihbar olunan ... - ... A.Ş.'nin beyan dilekçesinde, avansın harcanmadığı, işin yapılmadığı savunmasına değil, işin teknik şartnamedeki hız kriterini karşılamadığı tekrarlamadığını savunmaktadır -ki niteliği itibari ile de kesin teminata ilişkin sebepleri ileri sürmektedir. Hal böyle olunca mahkemece, ihbar olunan muhatap şirket tarafından davacı bankaya yapılan tazmin talebinde, avansın iadesi gerektiği hususuna hiç değinilmeden "lehdar firmanın sözleşme koşullarını yerine getirmemesi" gerekçesine binaen tazmin talebinde bulunulduğu ve böylelikle usulüne uygun bir tazmin talebi olmamasına rağmen teminat mektubunu kusuruyla nakde çeviren davacı bankanın ödediği miktarı davalılardan rücuen talep hakkı bulunmadığı gözetilerek (Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 04/05/2023 tarih 2022/1685 Esas 2023/1672 Karar sayılı emsal ilamı) davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmüş, aynı gerekçelerle davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gerekli olan 269,85 TL harçtan peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
B)1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2- Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/06/2021 tarih ve 2020/92 Esas 2021/397 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
B)1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 269,85 TL harçtan peşin alınan 185.008,47 TL harcı ve icra dosyasına yatırılan 76.592,21 TL'nin mahsubu ile fazla alınan 261.330,83 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 457.184,57 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödemesine,
5-Kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
C)1-İstinafa başvuran davalı tarafından yatırılan 257.009,00 TL istinaf maktu karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde davalı tarafa iadesine,
2-İstinafa başvuran davalı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf başvuru gideri ve 59,30 TL dosya gönderme ücreti olmak üzere toplam 221,40 TL istinaf giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucundaHMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.21 /09/2023
Başkan- Üye - Üye - Zabıt Katibi
KARŞI OY
Dava, muhataba ödenen avans teminat mektubu bedelinin sözleşmenin tarafı ve müteselsil kefili olan davalılardan rücuen tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava konusu 16/11/2016 tarihli TMDZ16 122979 sayılı 24.640.000,00 ... bedelli teminat mektubu metninde "ilk yazılı talep üzerine derhal ve gecikmeksizin nakden ve tamamen" taahhüdü içerdiğinden muhatap ihbar olunandan gelen böyle bir talebin varlığı halinde davacı bankanın, lehdarın avans koşullarının yerine getirmediğinin kendiliğinden anlaşılması gerekmekte olup, ayrıca bir açıklamaya gerek görülmeksizin teminat mektubunun paraya çevrilmesi gerektiğinden davacı bankanın teminat mektubu bedelini nakde çevirerek ödediği miktarı sözleşmenin tarafı olan davalılardan talep etmekte haklı olduğu görüşünde olduğumdan (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17/10/2022 tarih 2021/3130 Esas ve 2022/7056 Karar sayılı emsal ilamı) sayın çoğunluğun davanın reddi gerektiğine ilişkin görüşüne katılamamaktayım.21/09/2023
Üye -
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.