T.C.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/262
KARAR NO: 2018/1096
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ... 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/09/2017
NUMARASI: 2014/389 Esas 2017/700 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 20/09/2018
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde; davalının, hissedarı ve yetkili temsilcisi olduğu ... Tic. Ltd. Şti'deki hisselerinin tamamını Beyoğlu ....Noterliği'nde düzenlenen 19.11.2012 tarih ... yevmiye nolu hisse devir sözleşmesi ile 40.000.00-TL bedelle diğer ortak ...a devir ve temlik edip Ticaret Sicil gazetesinde tescil ve ilan edilen aynı tarihli ve 2012/02 sayılı ortaklar kurulu kararıyla ortaklık ve şirket müdürlüğünden ayrıldığını,,devir bedelini nakden ve tamamen almış olduğunu,buna rağmen davalının, haksız ve iyi niyet kurallarına aykırı şekilde davacı şirketin... Bankası A.ş, Şişli şubesindeki;... nolu USD hesabı ve ... nolu TL hesabından icra takibine konu paraları çekip, tüm şifahi görüşmelere rağmen müvekkili şirketin parasını iade etmediğini, icra takibinin Türk lirası üzerinden yapılmış olduğunu, müvekkili şirketin takip talebinde dökümü yapılan paradan Döviz kısmını,bankadan çekilen tarihteki dolar kuru üzerinden TL'ye çevirerek TL hesabı ile toplandığında davalının uhdesine geçen asıl 290.829.00 TL ve 5.276.95 TL işlemiş faizi ile birlikte Toplam 296.096.95 TL olduğunu, müvekkilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...E.nolu dosyası ile 296.096.95 TL'nin tahsili amacı ile icra takibi başlatmış olduğunu, davalının takibe itiraz ettiğini bildirerek icra takibine itirazın iptaline takibin devamına davalının %20 tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin1996 yılından 2012 yılına kadar davacı şirkette çalıştığını,bu çalışmanın 1996-2004 yılları arası işçi statüsünde.2004-2012 yılları arası ortak ve müdür statüsünde olduğunu, davacı şirketteki hisselerini ....'a devir edilmiş olduğunu, ancak devir bedelinin müvekkiline ödenmemiş olduğunu, müvekkili şirket hisselerini devir ettikten sonra devir bedeli ve müvekkilinin hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarının ödeneceği taahhüdü ile davacı şirkete bir süre daha hizmet vermesinin şirket yetkilisi... tarafından talep edilmiş olduğunu,dava konusu paraların müvekkili tarafından davacı şirketin borçlarının ödenmesinde kullanıldığını, kime ne kadar ödeme yapıldığının belirli olduğunu, davacı şirketin ticari defterleri incelendiğinde;...un bilgisi ve talimatı dahilinde çekilen paraların davacı şirketin borçlarının ödenmesi için kullanıldığının tespit edileceğini, bu ödemelerin kayıt dışı olduğunu, ödemelerin 2012 yılı kasım ayında yapılmış olmasına rağmen 2013 mart ayının tarihini ihtiva eden makbuzların sunulduğunu, davacı şirkette 1996 yılından Aralık 2012 tarihine kadar hizmet akdi ile davacı şirkette çalıştığını, hizmet akdinden kaynaklanan hiçbir alacağının kendisine verilmediğini, davacıdan kıdem, ihbar tazminatı ücret alacağı, yıllık izin ücretleri, yol ve yemek parası , fazla mesai alacakları dini ve milli bayramlardaki çalışma ücreti alacağı bulunduğunu, aylık 10.000-TL ücreti varken iş akdine son verildiğini ücret alacağının da ödenmediğini, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla iş sözleşmesinin haksız suretle sona erdirilmesinden kaynaklanan kıdem ihbar tazminatı ücret alacağı, yıllık izin ücretleri, yol ve yemek parası , fazla mesai alacakları dini ve milli bayramlardaki çalışma ücreti alacağının uzman bir bilirkişiye hesaplatılarak faizleri ile birlikte davacıdan tahsili için karşı dava açtıklarını, karşı davalarının kabulü ile asıl davanın reddine, davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, davacının davalıdan dava tarihi itibariyle 175.567,42-TL asıl alacak, 661,38-TL işlemiş faiz alacağı bulunduğundan asıl davada itirazın kısmen iptaline, takibin 176.228,08-TL üzerinden devamına, asıl alacak 175.567,42-TL'na dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen toplam alacak miktarı üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline;
...'in şirketin ortağı ve müdürü olup işçi olarak değil şirket organı olarak faaliyet göstermesi sebebiyle işçilik hakkından doğan alacakları talep edemeyeceği, şirketten ücret almadığı, elde edilen kârın %30'unu da diğer ortak ...'a verdiği, karşılık davacı ...'in ücret alacağı da bulunmadığı gerekçesiyle karşılık davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :İstinaf yoluna başvuran davalı-karşı davacı vekilinin istinaf sebelleri:
1-...'la yazılı değil sözlü anlaşma yapıldığını, anlaşma gereği alacaklı 3.kişilere ödemeleri yaptığını,davacı-karşı davalıya sadece bu sözlü anlaşmanın ispatı için yemin teklif ettiklerini, 21.11.2016 tarihli duruşmada yemin teklifinin kabul edilmemesi nedeniyle sözlü anlaşmanın yemin deliliyle ispatlamalarına rağmen, mahkemenin ara kararından rücu edip kendilerinden yemin metni sunmasını istemesi ve bu şekilde yapılan yemin doğrultusunda karar vermesinin doğru olmadığı,
2-Müvekkilinin davacının bilgisi ve onayı ile bankadan 70.000,-TL ve 123.680 USD çektiğinin sabit olduğunu, mahkemece BK. 100 maddesi gereği yapılan düşümün hatalı olduğunu, davanın itirazın iptali davası olduğunu ve sözkonusu ödemelerin davadan önce yapıldığına göre, davacının bu kısmı işbu davada talep etmede hukuki yararının olmadığı,bu nedenle takipten sonra dava tarihinden önce yapılan toplam 59.394,58 TL ödemeninde hesaplanan asıl alacaktan düşülerek hüküm kurulması gerekirken bu hususun gözetilmemesi,
3- Bilirkişi raporunda 3.şahıs ...Triko'ya yapılan 16.634 USD ödemenin hesaptan düşülmesi gerektiği belirtilmesine rağmen mahkemenin bu ödemeyi dikkate almadığını, halbuki ... Triko'nun işbu bedeli aldığına dair yazılı beyanı ve davacı defterlerinde borç kaydının mevcut olduğunu,
4- Yine dosyada 3.kişi ... Tekstilin ödemeyi müvekkilinden aldığının yazılı beyanla sabit olup davacının yoğun baskıları sonucu değiştirilen beyana itibar edilemeyeceğini, ,bu ödemeninde düşülerek hüküm kurulması gerektiğini,
5-Ortaklıktan ayrılma ve hisse devrinde müvekkiline ödendiği beyan edilen fakat ödenmeyen devir bedeli 40.000,-TL nin de asıl alacaktan takas-mahsup edilmesi gerektiğini,
6-Alacak likit olmadığından aleyhlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığı, Davacının da icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini;
7- karşı dava yönünden bilirkişi incelemesi ile müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatı alacağının tespit edildiğini, tümden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, şirket müdürünün kıdem tazminatı alamayacağına dair herhangi bir mevzuat hükmü olmadığını, belirterek mahkeme kararının kaldırılarak , yeniden yargılama yapılarak yada düzeltilerek hüküm kurulmasını talep etmiştir.
Davacı - karşı davalı vekilinin İstinaf sebepleri:
1- Asıl davanın tamamının kabulüne karar verilmesi gerekirken, kısmen kabul kararı verilmesinin, yeminin kesin delil olması ilkesine ve yeminin bölünmezliği ilkesine aykırı olduğunu,
2- Davalının üçüncü şahıslara elden nakden ödeme yaptığına dair iddiasının çürütüldüğünü, davalının şirket borcunu ödeyeceğine dair taraflar arasında bir anlaşma olmadığını, bankadan makbuz karşılığı çekilen paraların, ödendiği iddiasını davalının kesin delillerle ispatlamak zorunda olduğunu, makbuzların HMK 189 gereği hukuka aykırı yollardan elde edilen delil hükmünde olduğunu, mahkeme kararının usulüne uygun tutulmuş ticari defter ve belgelerin aksinin senet veya kesin delillerle ispatlanmaması kuralına ve ikrarın kesin delil olma kuralına da aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile davanın esası hakkında düzeltilerek yeniden davanın esası hakkında karar verilmesini, mahkeme kararının kaldırılarak asıl davanın tamamının kabulüne, itirazın tümden iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :Taraflar arasındaki asıl dava,eski ortak ve şirket müdürü olan davalının ortaklıktan ve müdürlükten ayrıldıktan sonra haksız ve hukuka aykırı olarak davacı şirkete ait hesaplardan çekip iade etmediği iddia olunan para alacağına ilişkin takibe itirazın iptali davası( İİK.nun 67 maddesi ),karşı dava ise,davalı-karşı davacının işçi alacaklarının tahsili davasıdır.
Yerel mahkemece,itirazın iptali davasının kısmen kabul,kısmen reddine,davacı-karşı davalı lehine icra inkar tazminatı hükmedilmesine,karşı davanında reddine karar verilmiş,bu karara karşı heriki tarafta yukarıda açıklanan sebeplerle,istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Dairemizce inceleme,HMK.nun 355 maddesi kapsamında,tarafların istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmış,yargılamada kamu düzenine aykılık tespit edilmemiştir.
Davalı -karşı davacının,taraflar arasındaki sözlü anlaşmanın ispatı için teklif ettikleri yeminin karşı taraf vekilince duruşmada kabul edilmemesi nedeniyle bu hususu ispat ettikleri için,yeniden kendilerine yemin metni sunmak için süre verilmesine ve davacı-karşı davalı şirket temsilcisine yemin teklifinin tebliğine ve akabinde yapılan yemine göre karar vermesinin doğru olmadığına ilişkin istinaf sebenin yerinde olmadığı,zira yemin teklifini kabul özel yetkisi bulunmayan vekil yerine HMK.nun 74,225 vd maddelerine uygun olarak,yemin metni sunulması için davalı-karşı davacı vekiline süre verilmesi,akabinde sunulan yemin metni ve teklifinin, davacı-karşı davalı tüzel kişinin temsilcisine usulüne uygun meşruhatlı davetiye ile tebliğ edilip,duruşmada usulüne uygun yaptırılan yemin doğrultusunda hüküm kurulmasında,usul hukukuna aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Davalı - karşı davacının ,takip tarihinden sonra,dava tarihinden önce yapılan ödemeler nedeniyle, bu ödemelerin TBK.nun 100 maddesine düşümleri yapılarak dava tarihi itibarıyla alacak miktarının belirlenmesine yönelik istinaf sebebide yerinde değildir.İtirazın iptali davasında,borçlu,ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın ,bütün itiiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden mahkemenin,borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak,ödemenin takip konusu alacamla ilgili olduğunu belirlemesi halinde,alacaklının dava tarihi itibarıyla talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. Mahkemede, bu esaslar doğrultusunda,alacak miktarını dava tarihi itibarıyla belirlemiştir.(Yargıtay HGK nun 23.05.2018 tarih ve 2017/19-910 E, 2018/1111K sayılı ilamı da bu yöndedir.
Davalı-karşı davacının istinaf sebeplerinin 3,4,5 nolu bentlerinde ileri sürdüğü,...Trikoya, ... Tekstile yaptığı ödemelerin ve almadığı hisse devir bedelinin borcundan düşülmesine yönelik istinaf sebepleri bakımından; ,yerel mahkeme gerekçesinde de vurgulandığı üzere,davalı-karşı davacı tarafından ödeme belgesi ile... Triko cari hesap dökümlerinin uyuşmadığı,bu sebeple ... Triko carisine ilişkin döküme itiibar edilmesi gerektiği,bu dökümlerde de ... tarafından ödendiği iddia edilen 07.11.2012 tarihli 16.634 USD bedelli çekin avans çeki olarak ... Trikoya verildiğinin ve iadesi ile borcun kapatıldığının yazılı olduğu,...in çek bedelini ödediğini ispat edememesi nedeniyle bu çek bedelinin borçtan düşülmemesinde ve yine ... firmasından temin edilip sunulan makbuzun , aynı firmaca daha sonra hatıra binaen verildiğini bildirmesi karşısında,afaki olarak düzenlenen bu makbuza itibar edilmemesinde,noterlik belgesinde hisse devir bedelinin nakten ve tamamen alındığının yazılı olup, Davacı şirket temsilcisi ...n da yemininde elden 40.000 TL para almadığını bildirmesi karşısında bu bedelinde hesaplanan borçtan düşülmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığından,bu istinaf sebepleride yerinde değildir.
Bankadan çekilip iadesi istenen para alacağı takip tarihi itibarıyla belli olup, likit olan bu alacak nedeniyle davacı-karşı davalı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından,yine davacı şirketin ortağı ve temsilci müdürü olarak organ konumundaki Davalı-karşı davacının işçi alacakları ve ispat edilemeyen ücret alacağına ilişkin karşı davanın reddedilmesinde de bir isabetsizlik bulunmadığından,davalı -karşı davacının bu yönlere ilişen istinaf sebepleri de yerinde değildir.
Davacı-karşı davalının asıl davanın tamamen kabul edilmesi,kesin delil olan yeminin bölünemeyeceği,ödeme iddialarının kesin delillerle ispat etmesi gerektiğine yönelik istinaf sebepleri de yerinde değildir. Mahkemece, taraflarında kabulünde olup uyuşmazlık konusu olmayan,ortaklıktan çıkıp müdür sıfatı kalktıktan sonra davalı-karşı davacı ... tarafından davacı şirketin banka hesabından çekilip iade edilmeyen tutardan,davalının sunduğu banka dekontu,makbuz ve ödeme belgeleri ve davacı şirketin lehe delil vasfı olmayıp aleyhe delil niteliği bulunan ticari defter ve kayıtları değerlendirilerek,... tarafından davacı şirket adına davadışı üçüncü gerçek ve tüzel kişilere yapılan ve davacı şirketin borcunu azaltan işlemler olarak değerlendirilen,dosya kapsamına göre kuşku içermeyen ödeme belgesi ve makbuzlardaki ödeme tutarlarının düşülerek belirlenen alacak miktarı üzerinden kısmen kabul yönünde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi,yemin sözlü anlaşma ve hisse devir bedeli konusunda yaptırılmış olup yemin doğrultusunda ispatlanamayan bu vakıalar sabit görülmeyerek alacak miktarı belirlendiğinden,yeminin bölünmesi söz konusu olmadığından,sunulan ödeme makbuz ve belgelerinin sıhhati tartışılıp hukuka aykırı olmayanlar delil olarak değerlendirildiğinden,HMK 189 maddesine aykırılık bulunmadığından, davacı -karşı davalının tüm istinaf sebepleri yerinde değildir. Açıklanan gerekçelerle tarafların istinaf sebepleri yerinde olmadığından,heriki tarafında istinaf başvurusunun HMK.nun 353/1-b-1 maddesi gereği reddine yönelik aşağıdaki gibi karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekillerinin istinaf başvurularının HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
Asıl dava yönünden; Alınması gereken 12.038,14 -TL istinaf karar harcından davalı-karşı davacı ... tarafından peşin yatırılan 3.009,53- TL harcın mahsubu ile bakiye 9.028,61- TL'nin davalı-karşı davacı ...'den alınarak hazineye gelir kaydına,
Alınması gereken 35,90 TL istinaf karar harcından davacı-karşı davalı ... Tic. Ltd. Şti. tarafından yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL'nin davacı-karşı davalı ... Tic. Ltd. Şti.'den alınarak hazineye gelir kaydına,
Karşı dava yönünden; Alınması gereken 35,90- TL istinaf karar harcından davalı-karşı davacı ... tarafından peşin yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50- TL'nin davalı-karşı davacı ...'den alınarak hazineye gelir kaydına,
İstinaf yoluna başvuranlar tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,
Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,
HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.20/09/2018