T.C.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1577
KARAR NO: 2020/227
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME... : ... 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ ... : 16/03/2018
DOSYA NUMARASI : 2016/219 Esas - 2018/259 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 20/02/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Müvekkili Banka’ nın Sefaköy Beşyol Şubesi tarafından ...Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş. lehine, davalı-borçlu ...’ün müşterek ve müteselsil kefaletiyle kredi hesapları açıldığını ve kullandırıldığını , davalı - borçlulara verilen teminat mektubunun tazmin olunduğunu ve tazmin tutarları ödemelerinin yapılmaması nedeniyle kredi hesaplarının Kadıköy ...Noterliğinin 30.07.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi ile 29.07.2015 tarihinde kat edilerek borcun ödenmesinin talep edildiğini, borç ödenmediğinden borçlular hakkında İstanbul ... icra Müdürlüğü' nün ... Esas nolu dosyasıyla ilamsız icra takibine geçildiğini, ancak davalı borçlu tarafından icra takibine itiraz edilmekle, iş bu itirazın iptali istemiyle Sayın Mahkemeye başvurma zorunluluğun doğduğunu ve diğer hukuki gerekçelerini beyanla, işbu arz ve izah edilen nedenlerle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile; davalı borçlunun haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazlarının iptali ile İstanbul .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas nolu dosyasına konu takibin borçlu yönünden devamına, davalı borçlunun sorumlu olduğu tutar üzerinden % 20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı bankanın keşide etmiş olduğu hesap kat ihtarnamesinin davalı şirkete hiçbir zaman tebliğ edilmediğini, 3207.2015 tarihli ihtarnamenın TBK yürürlük döneminde olduğundan ve 6101 sayılı TBK kanunun 1 maddesine göre temerrüdün artık TBK hükümlerine tabi kılındığını, davacı bankanın TBK da düzenlenen koşulları gerçekleştirilmeden müteselsil kefil sıfatıyla davalı müvekkilinin sorumlluğuna başvuramayacağını, TBK Müteselsil Kefalet başlıklı 586 maddesinde müteselsil kefilin sorumluluğuna başvurulabilmesi için" borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” koşulunu düzenlediğini, ancak davacı bankanın gönderdiği ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edilmediği için ihtarın sonuçsuz kalması koşulu gerçekleşemediğinden davalı müvekkili aleyhine başlatılan takibin hukuka aykın olduğunu ve diğer hukuki gerekçelerini, beyanla, haksız itirazın iptali davasının reddine, davacı tarafın dava değerinin % 20' sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücreti masraflarının karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi 16/03/2018 tarih ve 2016/219 Esas - 2018/259 Karar sayılı kararı ile;
" ... Davacı banka ile davalı ..... Hiz. ve Dış Tic. A.Ş. arasında diğer davalının müteselsil kefil olarak imzaladığı genel kredi sözleşmesi imzalandığı,
Davacı banka şubesince davalı .... ve Dış Tic. A.Ş. lehine açılmış bulunan teminat mektubu kredisine istinaden TCDD' ye hitaben verilen 22/07/2004 tarihli teminat mektubunun muhatabın talebi üzerine 20/04/2015 tarihinde nakde dönüştüğü, bilirkişice hesaplanan davacı banka alacağının takipte talep edilen miktardan fazla olduğu, taleple bağlılık ilkesi gereğince takipte talep edilen miktara itibar edilmesi gerektiği,
Taraflar arasında akdedilen Gayrinakit kredilerle ilgili Nakit Depo ve/veya Teminat Talep Hakkı; ile ilgili 35. madde hükmü ve 3167 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanun’ un lO. maddesindeki hüküm gereği, davacı bankanın, çek karnesi kullanan ve yukarıdaki bölümde dökümü yapılan 11 adet karşılıksız çıkan çek yapraklarından dolayı; Her bir çek yaprağı için kanun hükmüne göre 2015 yılı için 1.200,00TL sorumlu olan davacı bankanın ; 1.200,00 x 5 adet çek yaprağı = 6.000,00TL tutarın faiz getirmeyen bir hesapta bloke edilmesi hakkının doğduğu , ancak davacı bankanın talebinin 3.500,00TL olması ve taleple bağlılık ilkesi nedeni ile davacı banka talebi olan 3.500,00TL nin dikkate alınması gerektiği, 29.07.2015 kat ihtar tarihi itibariyle blokesi talep edilen 5 adet çek yaprağı karşılığında 3.500,00TL tutarın , dava tarihine kadar çek lehtarları tarafından herhangi bir talebin olmadığı ve davacı bankaca herhangi bir ödemenin yapılmadığı hususu tespit edilmiş olmakla birlikte; davacı banka ile davalının kefil sıfatı ile akd edilen Genel kredi ve teminat sözleşmesinin, Gayrinakit kredilerle ilgili Nakit Depo ve/veya Teminat Talep Hakkı ile ilgili 35. maddesi hükmü ve 3167 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 10. maddesindeki hükmü ve Merkez Bankasının 17.01.2007 tarihli 26406 sayılı resmi gazetede yayımlanan 2006/1 sayılı TCMB tebliğinin 1. maddesi gereği ve davacı bankanın talebinin 3.500,00TL olması ve taleple bağlılık ilkesi nedeni ile davacı banka talebi olan 3.500,00TL nin dikkate alınması gerektiği hususu tespit edildiğinden davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptali ile 32.857,14 TL asıl alacak, % 72 temerrüt faizi oranı üzerinden hesaplanan 8.805,71 TL işlemiş faiz, bunun %5 BSMV 'si 440,28 TL, % 48 akdi faiz oranından hesaplanan 319,20 TL akdi faiz, bunun 15,96 TL BSMV 'si, 184,29 TL masraf olmak üzere toplam 42.622,58 TL üzerinden davalı ...ı A.Ş.' ne karşı davalı ... için aynı alacaktan dolayı 30.000,00.TL asıl alacaktan sorumlu olmak üzere tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile icra takibinin aynı koşullar ile devamına, gayri nakdi krediler ile ilgili nakit depo talep hakkından dolayı 6 adet çek yaprağı karşılığı toplam 3.500,00 TL' nin nakdi teminat olarak depo edilmek üzere icra takibinin aynı şartlar ile devamına, alacak likit olmadığından İcra inkar tazminatı talebinin reddine ... " karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile;
" 1-Davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün .... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptali ile 32.857,14 TL asıl alacak, %72 temerrüt faizi oranı üzerinden hesaplanan 8.805,71 TL işlemiş faiz, bunun %5 BSMV'si, 440,28 TL, %48 akdi faiz oranından hesaplanan 319,20 TL akdi faiz, bunun 15,96 TL BSMV'si, 184,29 TL masraf olmak üzere toplam 42.622,58 TL üzerinden davalı ...ı A.Ş.' ne karşı davalı ... için aynı alacaktan dolayı 30.000,00 TL asıl alacaktan sorumlu olmak üzere tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile icra takibinin aynı koşullar ile devamına,
2-Gayri nakdi krediler ile ilgili nakit depo talep hakkından dolayı 6 adet çek yaprağı karşılığı toplam 3.500,00 TL' nin nakdi teminat olarak depo edilmek üzere icra takibinin aynı şartlar ile devamına,
3-İcra inkar tazminatı talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı ... Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş. tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı ... istinaf dilekçesi ile; Davalı ...'ün, banka ile davalı şirket arasında imzalanan 23/04/2004 tarihli genel kredi sözleşmesinde, bilirkişi raporunda ve iddialarda ifade edildiği gibi müşterek ve müteselsil kefil olmadığını ve Genel Kredi Sözleşmesi'ni " müşterek ve müteselsil kefil " sıfatı ile imzalamadığını, Davacı bankanın, davalı şirkete gönderdiği Kadıköy ... Noterliği' nin 30/07/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile davalı şirkete verdiği teminat mektubunu tazmin ettiğini ve borcun ödenmesini talep ettiğinin iddia ettiğini, ancak ihtarnamenin tebliğ şerhindeki "... çıkış mercine 03/08/2015 tarihinde iade edildi " kaydından anlaşıldığı üzere, bu ihtarnamenin davalı şirkete hiçbir zaman tebliğ edilmediğini, ancak davacının iddialarda ve anlaşılmayan bir sebeple bilirkişi raporunda bu tebliğin yapıldığına yer verildiğini, oysa tebligatın alındığına dair dosyaya herhangi bir kanıt konulmadığını, Davacı banka tarafından davalı şirkete, temerrüde düşürmek amacı ile gönderilen 30/07/2015 tarihli ihtarnamenin TBK yürürlük döneminde olduğundan ve 6101 sayılı TBK' nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 1. maddesine göre temerrüdün artık TBK hükümlerine tabi kılındığından, davacı bankanın TBK'da düzenlenen koşulları gerçekleştirmemesine rağmen müteselsil kefil sıfatıyla haksız olarak davalı müvekkilin sorumluluğuna başvurduğunu, TBK Müteselsil Kefalet başlıklı 586. maddesinde, müteselsil kefilin sorumluluğuna başvurulabilmesi için " ... borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir " koşulunun düzenlendiğini, ancak davacı bankanın gönderdiği ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edilemediği için, ihtarın sonuçsuz kalması koşulu gerçekleşmediğinden, davalı müvekkil aleyhine verilen kararın kaldırılması gerektiğini, Davalı ...' ün şirketin yetkilisi olarak bankadan kredi kullanmadığını ve krediye kefil olmadığını, bankaca verilen teminat mektubunun karşılığı olarak kendi hesabındaki paranın bloke edilmesi karşılığı şirket adına teminat mektubu verilmesine müsaade verdiğini, yani nakit para karşılığı teminat mektubu verildiğini, oysa tüm iddialarda ve bilirkişi raporunda ...'ün kefaleti ile kredi kullandırılmıştır şekline yer verildiğini ve Yerel Mahkemenin yanıltıldığını, ayrıca dava dosyasında kanıt olarak kredi kullandırıldığına dair bir sözleşme örneği bulunmadığını,
...'ün hiçbir haberi olmadan kendi hesabındaki bloke paradan kullanılarak teminat mektubunun hukuksuz olarak suç işlenerek tanzim edildiğini, bu durumların istinaf mahkemesi tarafından incelenmesi gerektiğini, davalı ...'ün bankaya şirketin yetkilisi olarak verdiği imzaların haricinde hiçbir şekilde kefil sıfatı ile imza vermediğini, ancak Yerel Mahkemenin bilirkişi raporu ve iddialarda ...' ün kefil olarak kabul edilmesi yönünde oldu bittiye getirildiğini, Dava dosyasındaki hiçbir delilin, davalı ...' ün ödeme zorunluluğunu ispat edememiş olmasına rağmen teminat mektubu karşılığı olan bedelin ...'ün şahsi hesabından karşılandığını,
Mahkeme kararının söz edilen bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda, gerçeğe aykırı olduğunu beyanla;
İstinaf incelemesi neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılarak davalının talebi doğrultusunda yeniden karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş.' yi temsilen davalı ... tarafından sunulan istinaf dilekçesi ile, Yukarıda davalı ... adına verilen dilekçede belirtilen hususları aynen tekrar ederek, İstinaf incelemesi neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılarak davalının talebi doğrultusunda yeniden karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re' sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.
Davacı, davalı ...'ün müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, diğer davalı ...Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A. Ş. ile imzalanan 23/02/2004 tarihli genel kredi sözleşmesine dayalı olarak teminat mektubu düzenlendiğini, teminat mektubunun nakde çevrilmesi üzerine kredi hesabının kat edilerek borcun ödenmesi için asıl borçlu şirkete ihtarname gönderildiğini, ayrıca davalı şirketin iade edilmemiş 5 adet çek yaprağından dolayı gayrı nakdi kredi riski bulunduğunu, bu çek sorumluluk bedellerinin de depo edilmesinin istendiğini, buna rağmen borcun ödenmediğini, davalılar hakkında takip yapıldığını, takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne, davalıların itirazlarının kısmen iptali ile takibin devamına karar verilmiş, karara karşı davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalılar ... ve ... Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş. ayrı ayrı istinaf dilekçesi vermişlerse de her iki dilekçede dilekçe altında yazılı isim (birinde ... ismi diğerinde ...Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş. ismi yazılıdır) haricinde birbirinin aynısıdır. Davalı ...ı Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş. adına istinaf dilekçesi verilmiş ise de, istinaf dilekçesinde sadece davalı ... yönünden istinaf sebepleri belirtilmiş, davalı şirket yönünden her hangi bir istinaf sebebi belirtilmemiş ayrıca bu davalı yönünden istinaf başvuru ve karar harcı yatırılmamıştır. Buna göre davalı ... Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş. yönünden usulüne uygun yapılmış ve harçlandırılmış istinaf başvurusu bulunmadığından esas hakkında değerlendirme yapılmamış ve HMK.nun 352.maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmiştir. Davalı ... istinaf dilekçesinde; 23/02/2004 tarihli genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak imzasının olmadığını ileri sürmüş ve incelenen genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil bölümünde isim yazılmadan sadece imza bulunmakta ise de bu davalının vekili tarafından verilen 28/03/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde söz konusu genel kredi sözleşmesini müvekkili ...' ün müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı kabul edilmiştir. Bu nedenle davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Kredi hesabının kat edildiği tarihte yürürlükte bulunan TBK' nın 586/1. maddesinde "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir"
590/1. maddesinde "Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapılamaz" hükmü düzenlenmiştir. Davacı alacaklı kredi hesabını 29/07/2015 tarihinde kat etmiş, 30/07/2015 tarihinde asıl borçluya borcun ödenmesi için ihtarname gönderilmiştir. Ancak söz konusu ihtarname asıl borçlu şirketin genel kredi sözleşmesinde belirtilen adresinden farklı bir adrese tebliğe çıkarılmıştır. İhtarnamenin tebliğe çıkarıldığı adres borçlu şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresi de değildir. Söz konusu ihtarname adreste tanınmadığından bahisle bila tebliğ iade edilmiştir. Buna göre borcun ödenmesine ilişkin ihtarname asıl borçluya tebliğ edilememiştir. Davacı alacaklı tarafından ihtarname ile borcun ödenmesi için, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 24 saat süre verilmiştir. Söz konusu ihtarname tebliğ edilemediği için takip tarihi itibarıyla asıl borçluya tanınan 24 saatlik vade dolmamıştır. Dolaysıyla TBK' nın 586/1. Maddesindeki kefili takip koşulu somut olayda gerçekleşmemiştir. Bu nedenle davalı müteselsil kefilin takibe itirazı haklıdır. Buna rağmen mahkemece vadenin dolmadığı dikkate alınmadan davalı müteselsil kefilin takibe itirazının kısmen haksız olduğundan bahisle bu davalı hakkında davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenle, davalı ... Yapı Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş. hakkında verilen karar usule uygun istinaf edilmediinden bu davalının istinaf başvurusunun usulden reddine, davalı ... yönünden verilen karar usul ve yasaya aykırı olup, bu davalının ihtarnamenin asıl borçluya tebliğ edilmediğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmakla istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının davalı ... yönünden kaldırılmasına, ... hakkında açılan itirazın iptali davasının reddine hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı ... Taahhüt Hizmetleri ve Dış Tic. A.Ş.' nin istinaf başvurusunun usulden REDDİNE,
2-Davalı ... yönünden istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 16/03/2018 tarih ve 2016/219 Esas - 2018/259 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA ve dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak;
a) Davalı/ kefil ... yönünden davanın ESASTAN REDDİNE,
b)Davalı/ kefil ...' ün kötü niyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine,
c)Davalı ... Yapı A.Ş. yönünden;
Davanın KISMEN KABULÜ ile; bu davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile 32.857,14 TL asıl alacak, %72 temerrüt faizi oranı üzerinden hesaplanan 8.805,71 TL işlemiş faiz, bunun %5 BSMV 'si 440,28 TL, %48 akdi faiz oranından hesaplanan 319,20 TL akdi faiz, bunun 15,96 TL bsmv 'si, 184,29 TL masraf olmak üzere toplam 42.622,58 TL üzerinden devamına,
3-Gayri nakdi krediler ile ilgili nakit depo talep hakkından dolayı 6 adet çek yaprağı karşılığı toplam 3.500,00 TL' nin nakdi teminat olarak depo edilmek üzere icra takibinin aynı şartlar ile devamına,
4-İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
5-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
İLK DERECE YÖNÜNDEN:
6-Alınması gerekli 3.150,63 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 456,56 TL' nin düşümü ile eksik kalan 2.694,07 TL eksik harcın davalı ...ı A.Ş.' den tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
7-Davacı tarafça yatırılan 456,56 TL peşin harcın davalı davalı ... A.Ş.' den alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen toplam miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 5.423,48 TL vekalet ücretinin davalı davalı .. Teknik Yapı A.Ş.' den alınarak davacıya verilmesine,
9- İlk Derece Mahkemesi' nde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edilen (33,50 TL ilk masrafı+ 204,00 TL posta masrafı+ 750,00 TL bilirkişi ücreti =)987,50 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına ( %99,68 kabul ) nazaran 984,34 TL' sinin davalı ... Yapı A.Ş.' den alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
10-İlk Derece Mahkemesi' nde yapılan yargılama sırasında davalılar tarafından yargılama gideri sarf edilmediğinden; bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:
11-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı ... tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 487,68 TL istinaf karar harcının talep halinde davalı ...' e iadesine,
12-Davalı ... tarafından sarf edilen 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 14,00 TL tebligat gideri ve 31,50TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri olmak üzere; toplam 143,6 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ...' e verilmesine,
13-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine,
14-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 20/02/2020 tarihinde HMK' nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.