T.C.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1647 Esas
KARAR NO: 2018/1101
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ...(KAPATILAN) 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/12/2016
NUMARASI: 2014/247 E. - 2016/245 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07/05/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkilinin Beta ibaresini tek başına ya da asli unsur olarak içeren çok sayıda marka tescilleri bulunduğunu, 1992 yılından beri aktif olarak bu markayı kullandıklarını gıda sektörünün bulunduğu 16, 29, 30, 31, 32, 33 ve 43.sınıflar ile bu sınıflardaki ürünlerin tüketiciye sunulduğu 35.sınıfta tanınmış olduklarını, ... markasının tanınmış marka statüsünde olduğunu, davalının 29, 30, 31, 32, 33 ve 35.sınıflarda... ibareli ...no'lu başvurusuna itiraz ettiklerini ancak bu itirazın TPE tarafından reddedildiğini, oysa davalı markanın ayırd edilemeyecek kadar benzer olduğunu, E harfinin çıkarılması ile oluşturulduğunu, müvekkilinin markasından türetildiğini, görsel ve işitsel iltibasa meydan verdiğini, müvekkilinin bir alt markası olarak algılanacağını ve müvekkilinin verdiği lisansta kullanıldığını düşünüleceğini, müvekkilinin markasının tanımışlığından haksız yararlanılmaya çalışıldığını, seri marka izlenimi verdiğini, benzer ihtilaflarda karıştırma ihtimalinin TPE OHİM ve Yargıtay'ca sabit görüldüğünü" iddia ile davalı adına tescilli... no'lu ... ibareli markanın 29,30,31,32,33 ve 35.sınıflarda hükümsüzlüğünü, sicilden terkinini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davaya cevabında, "TPE sicilinde ... ibareli çok sayıda marka tescili bulunduğu ve ...markalı ile müvekkilinin ... markası arasında benzerlik bulunmadığını,...markasının müvekkili şirketi oluşturan ...... ve ...e bağlı şirketlerce bu 3 grubun baş harflerinden oluşturulduğunu, müvekkilinin 2000 yılından beri özellikle havalimanlarında yemek-yiyecek hizmeti, yiyecek-içecek üretimi gibi alanlarda başta İstanbul, Ankara, İzmir, Antalya havaalanları olmak üzere Türkiye'de yurt dışında çok sayıda havaalınında hizmet verdiklerini, TPE nezdinde ... ibaresini içeren 43.sınıfta bta ibareli ...7 no'lu, 29 ve 43.snıflarda ...&...ibareli ... no'lu 43.sınıfta ... no'lu "eat'n ...+ şekil" ibareli, 43.sınıfta kanr bta ibareli... no'lu, 43.sınıfta... no'lu, "... + şekil"ibareli, ... + şekil ibareli ve ... no'lu, ... no'lu ... ibareli marka tescillerinin bulunduğunu, müvekkilinin 2000'li yıllardan beri ... markasını kullandığını ve ayırd ederlik kazandırdığını, davacı iddialarının doğru olmadığını, müvekkilinin markası ile davacı markası arasında bir benzerlik bulunmadığını, iltibasın söz konusu olmadığını, OHİM'e göre kısa markalarda bir harfin dahi müşteri olgusunu değiştirdiğine dair kararları bulunduğunu, davacının çay üretimi sektöründe sektöründe faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin ise bardakta çay da dahil çok çeşitli ürün gamını işlettiğini, kafelerde satışa sunduğu" savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece alınan 11.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda, "davacının ... ibareli marlalarıyla, davalının ... markasının işitsel yönden benzer oldukları, aynı / benzer sınıflarda tescilli bulundukları, markalar arasındaki işaretsel ve sınıfsal benzerlik / nedeniyle karıştırılma ihtimalinin gündeme gelebileceği, ancak davalının, dava konusu markayı uzun yıllardan beri yoğun olarak kullandığı, bu kullanımın ticaret ünvanının ek kısmının öne çıktığı, ancak hizmet markalarında ticaret markalarının aksine, ünvan/tacir ile markanın özdeşleşmiş olabileceği, somut davada da bu durumun söz konusu olduğu, davalının uzun yıllardan beri ...markasını kullanımı nedeniyle bir iltibas ihtimalinin bulunmadığı" görüşü açıklanmış, davacı tarafça ibraz edilen ve Prof. ... tarafından hazırlanmış olan özel mütalaada ise "markalar arasında iltibas bulunduğu, davalının eskiye dayalı bir kullanımı olsa ve ihtilaf çıkmamış olsa bile davalının bu kullanımının 43.sınıfa ait olduğunu, marka tescilinin ise farklı sınıflarda olduğunu, 43.sınıf yönünden dava markasının davalının ... no'lu markanın serisi olarak görülebileceği, ancak diğer sınıflar bakımından seri marka olarak kabul edilemeyeceği" görüşü açıklandığı anlaşılmaktadır.
Öğretide ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.05.2016 tarih ve 2014/11-697 E,2016/697 K sayılı kararı başta olmak üzere, Yüksek Mahkemenin yargısal içtihatlarında da benimsendiği üzere, dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan ve bu nedenle somut davada uygulanması gereken mülga 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesine göre nisbi ret sebeplerinden ikincisi olan “tescil için başvurusu yapılan markanın tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olması ve her iki markanın da aynı veya benzer mal veya hizmeti kapsaması sebebi” birden çok durumu içermektedir. Buna göre tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile tescili talep olunan bir marka arasında kapsadıkları mal veya hizmetler de dahil ayniyet bulunması, bu markalar arasında kapsadıkları mal veya hizmetler de dahil benzerlik bulunması, markalar arasında ayniyetin, kapsadıkları mal veya hizmetler arasında ise benzerliğin bulunması ve markalar arasında benzerliğin, kapsadıkları mal veya hizmetler arasında ise ayniyetin bulunması hallerinden birisinin mevcudiyeti karıştırma ihtimali için yeterli olduğu gibi, ortalama tüketici kitlesinin her iki marka arasında işletmesel, organik bir bağlantı kurması durumundu da karıştırma ihtimalinden söz edilebilir. Malın veya hizmetin hitap ettiği müşteri kitlesinin toplumsal düzeyi ve durumu, bir işaretin marka olarak tescilinde etki eden unsurlardır. Öncelik ilkesi gereğince, bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka diğerine tercih olunur. Korunacak markanın mutlaka önceden tescil olunması gerekmeyip, hakkında önceden tescil başvurusu yapılmış olması yeterlidir. Ayrıca karıştırma ihtimali incelemesi, önce sınıfsal benzerlik ya da ayniyetin bulunup bulunmadığı, daha sonra ise markalar arasında görsel, işitsel ya da kavramsal bir benzerliğin bulunup bulunmadığı, tüketicilerin her iki taraf arasında işletmesel bir bağ kurup kurmayacakları hususları da gözetilmek suretiyle, tüm faktörler birlikte dikkate alınarak ve markaların bıraktıkları bütünsel izlenime göre yapılmalıdır. Tarafların markalarının kapsadıkları sınıfların ayniyeti ya da aralarındaki benzerlik ile markalar arasında görsel, işitsel ya da kavramsal benzerlik bazı hallerde birbirlerini dengeleyebilir. Böylece bazı hallerde sınıfsal ayniyet ya da yüksek oranda sınıfsal benzerlik, nispeten daha az görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunmasına rağmen karıştırma ihtimali için yeterli olabileceği gibi. Bazı hallerde de markalar arasında yüksek oranda benzerlik yahut markaların aynı olması, daha zayıf sınıfsal benzerliğe rağmen karıştırma ihtimaline yol açabilir.
Somut olayda her ne kadar mahkemece davalı markasındaki yarım ay unsurunun markaya kısmen farklılık kazandırdığı ve tarafların markalarının telaffuzlarının farklı olduğu fonetik benzerliğin bulunmadığı ve davalının 2004 yılından beri kullandığı markaların esas unsuru olan ... ibaresine davalı tarafından ayırd edicilik kazandırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davacının markasının ...biçiminde olduğu ve bu ibareyi asli unsur olarak içeren 29, 30, 31, 32 ve 33. sınıflarda tescillerinin bulunduğu, davalı tarafın... ibareli ya da bu ibareyi asli unsur olarak içeren marka tescillerinin ise ağırlık olarak 29 ve 43.sınıfları kapsadığı, davalı tescillerinden.... no'lu ...&... ibareli tescilin 29. sınıfta yer alan balık etleri ve hazır yemekler ibaresini içerdiği, davalının 2000'li yılların başından beri ticari faaliyetinin de 43.sınıftaki yiyecek-içecek hizmetlerine ilişkin olduğu, böylece davalının yıllardır fiili kullanıma dayalı bir hak elde etmesi söz konusu ise bunun sadece 43.sınıftaki yiyecek-içecek hizmetlerini içerdiği, davacının ibraz ettiği delillerinde bunu doğruladığı, 43.sınıf hizmetler dışında davalının fiili kullanım yoluyla bir hak elde etmediği, davalı tescillerinden sadece ... no'lu tescil nedeniyle 43.sınıf dışında balık ve et ürünleri, hazır yemekler, hazır çorbalar ve bulyonlar, kümes hayvanları etleri, emtiaları için davalının hak sahibi olduğunun kabul edilebileceği, dolayısıyla davalı markasında yer alan bu emtia için hükümsüzlük talebinin yerinde olmadığı, öte yandan davacının tescillerinin 33.sınıfı içermemesi nedeniyle bu sınıf yönünden de hükümsüzlük kaarı verilemeyeceği, davalı marka tescil belgesinde yer alan ve yukarıda yazılı 29.sınıftaki balık etleri, hazır yemekler, hazır çorbalar ve bulyanlar dışında kalan diğer 29. vd.emtiaları ile 33.sınıftaki alkollü içecekler dışında kalan emtia yönünden davacı markalar ile davalı markaları arasında sınıfsal ayniyet-benzerlik bulunduğu, ... markası ile davalının ... markası arasında mahkemenin değerlendirmesinin aksine yüksek oranda işitsel benzerlik bulunduğu, bu işitsel benzerliğin davalı markasındaki yarım ay şekli ile giderilemeyeceği, davalı markanın şirketi oluşturan şirketlerin baş harflerinden esinlenerek oluşturulmuş olması da telaffuzunun, davacı markasının ayırd edilemeyecek derecede benzer olduğu, bu derece işitsel benzerlik-ayniyet sonucunda ortalama tüketici kitlesinin bu iki marka arasında bir bağ kurabileceği ve karıştırma ihtimalini ortadan kaldıramayacağı, böylece yukarıda belirtilen 29.sınıftaki bir kısım emtia ve 33.sınıftaki alkollü içecekler dışındaki emtialar yönünden karıştırma ihtimali bulunduğundan dava konusu .... no'lu ... + şekil markanın kısmen hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerekirken, davanın tümden reddinin yerinde olmadığı sonucunu varılmakla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve aşağıdaki biçimde yeniden karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
-Davacı tarafın istinaf isteminin kısmen kabulü ile 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 3.Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/247 Esas, 2016/245 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
-Davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli ... no'lu ... + şekil markasının, 29.sınıftaki et, balık, kümes ve ev hayvanlarının etleri, bulyanlar, hazır çorbalar emtiası dışında kalan bu sınıftaki diğer emtia yönünden ve 30, 31 ve 32.sınıftaki tüm emtia yönünden HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, TPMK sicilinden terkinine, 29.sınıftaki yukarıda yazılı emtia ile 33.sınıftaki emtia yönünden ise hükümsüzlük talebinin REDDİNE,
-Alınması gereken 35,90 TL harçtan, peşin yatırılan 25,20 TL'nin mahsubu ile bakiye 10,70 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
-Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 3.145,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan: 25,20 TL başvurma harcı, 25,20 peşin harç, 3,80 TL vekalet harcı, 2.200,00 TL bilirkişi ücreti, 100 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 2.354,20 TL'nin, davanın kısmen kabul edilmiş olması nedeniyle, 1.177,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan, 46,00TL posta giderinin, davanın kısmen kabul edilmiş olması nedeniyle, 23,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 54,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 69,85 TL'nin, davanın kısmen kabul edilmiş olması nedeniyle, 139,70 TL'nin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 07/05/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.