(2709 S. K. m. 36, 125) (213 S. K. m. 20, 34, 344, 366)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, R.. Boya Yapı Kim.Ve Mad.Yağ. Limited Şirketinin 2010 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporuna istinaden, anılan şirketin kaçak akaryakıt organizasyonu kapsamında gerçek dışı alış ve satış kayıtları yapmak suretiyle sahte fatura düzenlediği/kullandığı ve alış faturalarında yer alan katma değer vergilerini haksız yere indirim konusu yaptığından ve davacının da anılan fiile iştirak ettiğinden bahisle şirket adına 2010/1 dönemine ilişkin olarak tarh edilen katma değer vergisi üzerinden adına kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açtığı davanın; davacının, R.. Boya Yapı Kim.Ve Mad.Yağ. Limited Şirketinin kaçak akaryakıt organizasyonu kapsamında gerçek dışı alış ve satış kayıtları yapmak suretiyle sahte fatura düzenlediği/kullandığı ve alış faturalarında yer alan katma değer vergilerini haksız yere indirim konusu yapılması fiiline iştirak ettiği ve buna ilişkin somut tespit bulunduğu ve iştirakin Yasada öngörülen koşullarının oluştuğu anlaşıldığından anılan şirketin işlediği vergi ziyaı suçuna iştirak ettiğinin kabulü suretiyle şirket adına tarh edilen katma değer vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Adana 1. Vergi Mahkemesince verilen 09.11.2015 gün ve E:2014/1248, K: 2015/1559 sayılı kararın, idarece yeterli inceleme yapılmadığı, iddiaların somut delillere dayanmadığı, dolayısıyla davaya konu cezanın hukuka aykırı olduğu iddia edilerek bozulması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Dava konusu vergi ziyaı cezasının hukuka uygun olduğu, dolayısıyla itirazın reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesince duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı adına 2010/1 dönemine ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36'ncı maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir." kuralı yer almış; 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 20'nci maddesinde verginin tarhının, vergi alacağını kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak bu alacağı miktar itibarıyla tespit eden idari muamele olduğu; 21'inci maddesinde tebliğin, vergilendirmeyi ilgilendiren ve hüküm ifade eden hususların yetkili makamlar tarafından mükellefe veya ceza muhatabına yazı ile bildirilmesi olduğu; 34'üncü maddesinde; ikmalen ve resen tarhedilen vergilerin "ihbarname" ile ilgililere tebliğ olunacağı, 35'inci maddesinin ikinci fıkrasında, takdir komisyonu kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği, yine aynı Kanun'un 366'ıncı maddesinin son fıkrasında ise cezayı gerektiren olayın tesbitine dair tutanak sureti ile inceleme raporunun birer örneğinin ihbarnameye bağlanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeye göre; mükelleflerin uzlaşma, dava açma ve savunma gibi yasal haklarını kullanabilmeleri için tarhiyatın dayanağı olan ve tarhiyatın yapılma nedeni ile matrah farkının tespitine ilişkin hesaplamaların nasıl yapıldığına dair açıklamaları içeren takdir komisyonu kararının, vergi inceleme raporunun veya tarhiyata dayanak alınan mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesinin gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Bu niteleme karşısında takdir komisyonu kararının, inceleme raporunun veya mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmemesinin, anılan Kanunun 108'inci maddesinde belirtilen basit şekil noksanlığı olarak mütalaa edilmesine de olanak bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Riga Boya Yapı Kimya ve Madeni Yağ İthalat İhracat İnşaat Taahhüt Limited Şirketi'nin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen 20.12.2013 tarih ve 2013-B-502/4, 2013-B-551/1, 2013-B-552/1, 2013-B-666/3 sayılı vergi tekniği raporu ve bu rapor dayanak alınarak 2010 yılı hesap ve işlemlerinin katma değer vergisi yönünden incelenmesi neticesinde düzenlenen 31.12.2013 tarih ve 2013-B-502/57, 2013-B-551/54, 2013-B-552/54, 2013-B-666/56 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden, davacı hakkında anılan şirket tarafından akaryakıt kaçakçılığı organizasyonu kapsamında gerçekte bir emtia alımı ve üretimi olmamasına rağmen gerçek bir alış- satış yapmış gibi sahte fatura düzenlediği ve kullandığının tespit edildiğinden bahisle adı geçen şirket tarafından 2010/1 dönemine ilişkin olarak ziyaa uğratılan KDV tutarının bir katı tutarında vergi ziyaı cezasının 213 sayılı Kanunun 344. maddesi uyarınca davacı adına kesilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacı adına sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiği gerekçesiyle 2010 yılı için kesilen vergi ziyaı cezasının dayanağı olan, sahte fatura düzenleme fiilini bizzat işleyen Riga Boya Yapı Kimya ve Madeni Yağ İthalat İhracat İnşaat Taahhüt Limited Şirketi adına düzenlenmiş bulunan ve dolayısıyla davacının da hukukunu etkiler mahiyetteki 20.12.2013 tarih ve 2013-B-502/4, 2013-B-551/1, 2013-B-552/1, 2013-B-666/3 sayılı vergi tekniği raporunun vergi/ceza ihbarnamesi ekinde davacıya tebliğ edilmediği görülmüş olup; bu durumda, davacının kendisine isnat edilen ihlalleri öğrenme ve buna göre dava açma ve savunma yapma hakkı elinden alındığı gibi kendisine ait bilgilerin verilmemesi, 213 sayılı Kanunun "Vergi Mahremiyeti" başlıklı 5'inci maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden, söz konusu vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesinin, davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasını hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu sonucuna varıldığından, davacı adına kesilen dava konusu vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı itirazının kabulüne, itiraza konu Adana 1. Vergi Mahkemesince verilen 09.11.2015 gün ve E:2014/1248, K:2015/1559 sayılı kararın bozulmasına, dava konusu vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.100,00 TL vekalet ücretinin ve aşağıda dökümü yapılan 323,20.-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin karar kesinleştikten sonra davacıya iadesine, yersiz alınan 42,40-TL harcın istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesi'ne karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.07.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 35. maddesinin ikinci fıkrasında, ihbarnameye ekleneceği belirtilen Takdir Komisyonu kararı ve İnceleme Raporu, tarh edilen verginin birinci derecede dayanağı olan takdir komisyonu kararı ve inceleme raporudur.
Olayda; tarh edilen verginin birinci derece dayanağı olan vergi inceleme raporudur. Vergi tekniği raporu, tarh edilen verginin 35. maddede belirtilen anlamda birinci derecede dayanağı olan bir rapor değildir.
Bu itibarla, Vergi Usul Kanunu'nun 35. maddesinde belirtilen anlamda tarhiyatın birinci derecede dayanağı olmayan vergi tekniği raporunun, vergi inceleme raporunun yanında mükellefe tebliğinin yasal zorunluluğu bulunmamaktadır.
Sonuç olarak davacının sahte fatura düzenleme fiiline iştirak edip etmediği yönünden değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle itiraz talebinin reddiyle, mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum. (¤¤)