(2709 S. K. m. 125) (4250 S. K. m. 9) (2577 S. K. m. 16) (İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik m. 34)
İSTEMİN ÖZETİ: ….. adresinde yer alan "…" unvanlı işyeri için işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 25.10.2013 tarihli işlemin, İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 16.02.2015 tarih ve E:2013/2384, K:2015/238 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle, anılan işlem nedeniyle işyerinin faaliyete geçmesinin gecikmesi nedeniyle 21 aylık gelir kaybından kaynaklandığı ileri sürülen 1.000-TL maddi zararın yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; "...Davacı tarafından oluştuğu ileri sürülen ve tazmini istenilen maddi zarar, yargı kararı ile iptaline karar verilen işlem nedeniyle işyerinin faaliyete geçmesinin gecikmesi sonucu 21 aylık gelir kaybı olarak açıklanmış ise de, ileri sürülen bu kayıp elde edilmesi kesin olan bir gelire dayanmadığı gibi belli bir miktar olarak ortaya konulması da hukuken mümkün değildir. Bu durumda, ortada kesin olarak ortaya çıkmış, hesaplanabilir ve tazmini gereken bir zararın varlığından söz etmeye olanak bulunmadığından ve idari yargıda muhtemel zararların tazmini mümkün olmadığından, davacının iptal edilen işlem nedeniyle oluştuğunu ileri sürdüğü zararın hukuken tazmini mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan, bir idari işlemin hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de her aykırılığın tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı da idare hukuku ilkelerindendir. Nitekim, idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir özdeşlik bulunmamaktadır. Bir işlemin herhangi bir yönden hukuka aykırı görülmesi hizmet kusurunun varlığını kabule yetmez. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup, olayda bu şartın gerçekleştiğinin kabulüne imkan bulunmamaktadır." gerekçesiyle davanın reddine yönelik İstanbul 6. İdare Mahkemesi Hâkimliğinin 31/03/2016 tarih ve E:2015/1718, K:2016/743 sayılı kararının; işyeri ruhsat talebinin reddine dair işlemin haksız, hukuka aykırı ve kusurlu olduğunun yargı kararı ile ortaya konulduğu, talep edilen tazminat miktarının, hayali ve muhtemel bir zarar olmadığı, hesap edilebilir bir zarar olduğu, ruhsat alamadığı dönemde gelir elde edemediği, kira ödemek zorunda kaldığı, bu sebeple zararının muhtemel değil hesap edilebilir bir zarar olduğu, mahkemece eksik ve hatalı incelemeyle karar verildiği, idarenin yaptığı 90 metrelik hesap hatasının önemsenmeyecek ufak bir hata olmadığı, dava konusu hizmet kusurunun tazminatı gerektirecek düzeyde büyük bir hata olduğu iddialarıyla itiraz yoluyla incelenerek bozulması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Açılmak istenen işyeri ile caminin, aynı güzergah istikametinde değil birbirine karşılıklı olduğu, birbirlerinin görüş açısı ve etki alanı içerisine girdiği, işyeri ile ibadethane arasındaki doğrudan ilintili olma durumunun engellenmesi amacının, gerek mesafe gerekse karşılıklı olmaları sebebiyle gerçekleşmediğinden davacının ruhsat talebinin karşılanamadığı, ruhsat talebinin reddine ilişkin işlemin mahkeme kararı ile iptal edilmesi üzerine 30 günlük yasal süre içerisinde ruhsatın düzenlendiği, söz konusu mahkeme kararının temyiz edildiği ve kesinleşmediği, mahkeme kararının gereği yerine getirildiğinden tazminat istemine esas teşkil edecek işlem ve eylemin bulunmadığı, yerinde ve hukuka uygun olduğu belirtilen mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, davacı tarafından, …….adresinde yer alan "….." unvanlı işyeri için işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 25.10.2013 tarihli işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine anılan işlem nedeniyle işyerinin 21 ay faaliyete geçememesinden dolayı uğradığı 1.000,00-TL(ıslah edilmiş haliyle 84.775,32-TL) maddi zararın ruhsat talebinin reddedildiği 05.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi isteminden kaynaklanmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya eksiklik şeklinde tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının ….. adresinde yer alan "…." unvanlı işyeri için 05.07.2013 tarihli dilekçesi ile işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi için müracaatta bulunduğu, anılan müracaatı üzerine idare elamanlarınca yapılan incelemelerde talebe konu işyerinin, Yenişehir Ulu Camisine olan mesafesinin 100 metrenin altında olduğunun tespit edildiğinden bahisle talebin reddine karar verildiği ve işletmenin mühürlenerek kapatıldığı, bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle davacı tarafından İstanbul 4. İdare Mahkemesi'nin E:2013/2384 sayılı dosyasında dava açıldığı, Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde verilen 16.02.2015 tarih ve K:2015/238 sayılı karar ile; yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi ile talebe konu işyeri ile cami arasındaki mesafenin 100 metrenin üzerinde olduğunun anlaşıldığından bahisle işlemin iptaline karar verildiği, karar üzerine 27.03.2015 tarih ve 133 sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenerek davacıya verildiği, davacı tarafından anılan işlem nedeniyle ruhsat talebinin reddedildiği 05.07.2013 tarihinden yargı kararı üzerine ruhsat düzenlendiği 27.03.2015 tarihine kadar yaklaşık 21 aylık dönemde yoksun kalınan kazanç ve ödemek zorunda kaldığı kira tutarlarının tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının ruhsat başvurusu üzerine işyerinin dini tesis alanına(camiye) yakın olması nedeniyle 4250 sayılı Kanunun 9. maddesi ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 34. maddesinde yer verilen mesafe koşulunun sağlanıp sağlanmadığı ile ilgili olarak davalı idare personelince düzenlenen tutanakta, işyerinin dini tesis alanı girişine en yakın mesafesinin 86 metre olduğunun tespit edildiği, bu tespit üzerine de mesafenin 100 metrenin altında olduğundan bahisle ruhsat talebinin reddedildiği, bu işleme karşı açılan davada mahkemece olay mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda ise, işyerinin camiye en yakın mesafesinin 176 metre olduğu tespit edildiğinin görüldüğü, davalı idarenin mesafe ölçümü ile bilirkişiler tarafından yapılan ölçüm arasında büyük farkın (90 metre) olduğu ve davalı idare tarafından yapılan ölçümün mevzuatın öngördüğü şekilde gerçekleştirilmediği gibi ilgili mevzuatın şart koşmadığı "karşılıklı konumda olması ve arada yapılaşma olmaması nedeniyle etki alanının ayrıştırılamadığından doğrudan ilinti olma durumunun engellenemediği" şeklinde şartların aranarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı talebinin reddedilmesine ilişkin işlemin kuruluşunda davalı idarenin ağır hizmeti kusuru bulunduğu sonucuna varıldığından, bu kusurlu hizmeti nedeniyle davacının uğradığı zararın tazmini gerekmektedir.
Ruhsat talebinin reddine dair işlem nedeniyle davacının zararının bulunup bulunmadığının belirlenmesine gelince;
Tazmin sorumluluğu gereğince ödenecek tazminat, idarenin belli bir eylem veya işleminden dolayı kişilerin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi önlemeye yöneliktir. İdare ancak kendi işlem ve eylemlerinden doğan gerçek zararı tazmin etmekle yükümlü tutulabileceğinden, kişilerin gerçek zararlarının hangi unsurlardan oluştuğu dikkate alınmak suretiyle tazminat miktarı belirlenmelidir.
Dava dilekçesinde davacının uğradığı zarar kalemleri, 21 aylık dönemde çalışamaması nedeniyle gelir kaybı ve yine aynı dönemde ödemek zorunda kaldığı kira bedeli olarak belirtildiği, işyerinin ilk kez açılıyor olması, daha önce faaliyette olmaması nedeniyle gelir kaybının somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı ve kesin olarak hesaplanabilme olanağı da bulunmadığından gelir kaybına yönelik tazminat isteminin karşılanmasına olanak bulunmamaktadır. Öte yandan, davacının aynı dönemde kira ödemelerinde bulunduğu, kira bedeli ve kira bedeline bağlı olarak yaptığı ödemelerin işyerinin faaliyette bulunmadığı halde ödemek zorunda kalması nedeniyle davacının malvarlığında meydana gelen bu eksilmenin de davalı idarece karşılanması gerekmektedir.
Ayrıca, dava dilekçesinde "fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1000,00-TL zararın tazmini istemiyle" bakılan davanın açıldığı, Dairemizin 31.01.2017 tarihli ara kararı ile davacıya 2577 sayılı Kanunun 16/4. maddesi uyarınca tazminat miktarını artırma talebinde bulunup bulunmadığının sorulduğu, davacının 15.02.2017 tarihinde kayıtlara giren dilekçesi ile 21 aylık dönem içinde kira bedeli olarak 65.700,00-TL, kira bedeline bağlı olarak yaptığı %20 stopaj ve %2 damga vergisi için 14.454,00-TL ve aidatlar için de 4.621,32-TL ödendiğinden bahisle tazminat miktarının 83.775,32-TL artırılarak toplam tazminat istemine konu miktarın 84.775,32-TL olarak ıslah edilmesi talebinde bulunulduğu, ıslah dilekçesinin davalı idareye gönderildiği ve süresi içerisinde davalı idare tarafından cevap verilmediği görülmekle birlikte ıslah talebiyle dava konusu tazminat miktarının 84.775,32-TL olduğundan, değerlendirmenin bu miktar üzerinden yapılması gerektiği açıktır.
Dava dosyasına sunulan kira kontratı ve kira ödemelerine ilişkin banka dekontlarının incelenmesinden; kiranın 01.07.2013 tarihinde başladığı, Temmuz 2013- Ekim 2014 dönemi (16 ay) için aylık 3.000,00-TL kira ödemesi yapıldığı, Kasım 2014-Mart 2015 dönemi (5 ay) için aylık 3.300,00-TL kira ödemesi yapıldığı, Temmuz 2013 dönemine ilişkin kira dekontu dosyaya sunulmadığı, bu duruma ilişkin olarak Dairemizce yapılan ara kararına davacı tarafından verilen cevapta ise, ilk kiranın elle verildiğinin belirtildiği görülmekte olup, bu hususun hayatın olağan akışına uygun olması, taraflar arasında kira kontratı bulunması ve sonraki aylara ilişkin ödemelerin de yapılması nedeniyle Temmuz 2013 kirasının da o döneme ilişkin kira bedeli üzerinden zarar hesabında dikkate alınması gerekmektedir.
Davacının Temmuz 2013-Mart 2015 döneminde ödediği toplam kira bedelinin 64.500,00-TL olduğu, ancak tazminat istemine ilişkin dönemin 05.01.2013-27.03.2015 olması nedeniyle Temmuz 2013 ve Mart 2015 kiralarının kıst dönem esasına göre hesaplanması gerektiğinden, Temmuz 2013 ayına ilişkin 4 günlük kira farkı olan 400,00-TL ile Mart 2015 ayına ilişkin 4 günlük kira farkı olan 440,00-TL'nin toplam kira bedelinden düşülmesi sonucunda 05.07.2013-27.03.2015 döneminde ödenen toplam kira bedeli 63.660,00-TL olarak hesaplanmıştır.
Davacının kira bedeline bağlı olarak stopaj ve damga vergisi beyannamelerini vererek tahakkuk ettirdiği anlaşıldığından, davacının kira bedeli üzerinden hesaplanan(%20) 12732,00-TL stopaj ve (%2)1273,20-TL damga vergisi toplamı 14.005,20-TL'nin de tazmini gerekmektedir.
Yine kiralanan işyeri için ödenen ve aylık dekontları dava dosyasına sunulan 4.621,32-TL aidat bedelinin de tazmini gerektiği açıktır.
Bu durumda, 05.07.2013-27.03.2015 döneminde davacıya ait işyerinin faaliyette bulunamamasında davalı idarenin kusurlu hizmetinin sebep olması nedeniyle anılan dönemde davacı tarafından karşılanan 63.660,00-TL kira bedeli, 14.005,20-TL stopaj tutarı ve 4.621,32-TL aidat bedeli toplamı olan 82.286,52-TL tazminat isteminin kabulü, bu miktarı aşan ve yasal dayanağı bulunmayan 2.488,80-TL tazminat isteminin ise reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının itiraz isteminin kabulüne, İstanbul 6. İdare Mahkemesi Hâkimliğinin 31/03/2016 tarih ve E:2015/1718, K:2016/743 sayılı kararının bozulmasına, tazminat isteminin kısmen kabulü ile kira, stopaj ve aidat bedeline ilişkin toplam 82.286,52 TL tazminat tutarının her bir zarar kaleminin davacı tarafından ödendiği tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 2.488,80-TL'lik tazminat istemi yönünden ise davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan (dava ve itiraz aşamasını kapsayan) 339,30-TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre takdiren 330,00-TL'si ile karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükmedilen miktara göre nisbi olarak belirlenen 8.982,92-TL vekalet ücretinin ve yine davacının haklılığına hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.620,99 TL nisbi karar harcının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesine göre maktu olarak belirlenen 990,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, hükmedilen tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.620,99-TL nispi harçtan peşin olarak alınan 1458,70-TL harç ile yargılama sırasında fazladan yatırılan 68,00-TL harcın toplamı olan 1526,70-TL'nin mahsubu sonrasında kalan 4.094,29-TL harcın mahkemesince davacıya tamamlattırılmasına, posta avansından artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben mahkemesince davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 15 gün içerisinde Dairemiz nezdinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)