(213 S. K. m. 3, 134, 141) (3065 S. K. m. 1, 4, 5, 8, 24) (5520 S. K. m. 13)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirketin "Ortaklardan Alacaklar Hesabı"nı kullanmak suretiyle ortaklarına borç para verdiği, ancak bu alacaklar üzerinden faiz hesaplamadığı, dolayısıyla transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak adına 2011/12. dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı açılan davayı; olayda, Vergi Denetim Kurulunun hazırladığı 03/05/2013 tarih ve 2013-B-626/14,2013-B-789/11 Sayılı rapor uyarınca davacı şirketin beyannamelerinin ve ekinde bulunan bilanço bilgilerinin tetkik edilmesi sonucunda "131-Ortaklardan Alacaklar Hesabı"nda borç bakiyesinin bulunduğu hususunun tespit edilmesi üzerine davacı şirketin ilgili dönem matrahının takdiri için sevk edilmesi sonucu takdir komisyonu tarafından ortaklar hesabında bulunan miktar esas alınarak matrahın belirlendiği ve davacı adına söz konusu matraha göre cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, ortaklarına büyük miktarda ödünç para verdiği halde karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyen davacı şirketin belirtilen tutardaki parayı ortakların hesabına geçirmesi ve faiz almaması nedeniyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığı, öte yandan, davacı tarafından söz konusu meblağın şirket işleri için veya emtia alımında kullanıldığına ilişkin bir iddiada da bulunmaması nedeniyle söz konusu paraların ortaklar tarafından şahsi menfaat sağlamaya yönelik olarak kullanıldığı sonucuna varıldığı, buna göre, davacı şirketin defter kayıtlarında Ortaklardan Alacaklar Hesabına kaydedilen para miktarlarının aidatlandırılması sonucu bulunan borçlu adat bakiyesine ilgili dönemde reeskont işlemlerinde uygulamış olduğu faiz oranlarının uygulanması sonucu hesaplanan matrah üzerinden tarh olunan dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Ankara 5. Vergi Mahkemesi'nin 03/11/2015 gün ve E:2015/710, K:2015/2222 Sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu, vergi dairesinin düzenlediği teftiş raporunun şirkete tebliğ edilmediği ve şirket yetkilisinin de ifadesinin alınmadığı, dolayısıyla savunma haklarının kısıtlandığı, herhangi bir gelir getirici faaliyetlerinin ve sermaye artışlarının bulunmadığı, 2009, 2010 ve 2011 yıllarında sürekli zarar eden şirketin ortaklarına yaklaşık 625.000-TL'yi borç vermesinin mümkün olmadığı, takdir komisyonunca şirketlerinin yevmiye kayıtlarının ve muavin hesaplarının dikkate alınmadığı ileri sürülerek bozulması ve davanın kabul edilerek, cezalı tarhiyatın kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
KARAR: Davacı şirketin "Ortaklardan Alacaklar Hesabı"nı kullanmak suretiyle ortaklarına borç para verdiği, ancak bu alacaklar üzerinden faiz hesaplamadığı, dolayısıyla transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak adına 2011/12. dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararına itiraz edilmiştir.
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği hükmüne yer verilmiş; 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu; 141. maddesinin birinci fıkrasında da, inceleme esnasında lüzum görülen hallerde, vergilendirme ile ilgili olaylar ve hesap durumlarının ayrıca tutanaklar ile tevsik ve tespit olunabileceği, ilgililerin itiraz ve mülahazaları varsa bunların da tutanağa geçirileceği bu süreçte düzenlenen tutanakların birer nüshasının mükellefe veya nezdinde inceleme yapılan kimseye bırakılmasının mecbur olduğu hükme bağlanmıştır.
3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasının 1. bendinde; Türkiye'de ticari faaliyet çerçevesinde yapılan her türlü teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu; 4. maddesinin 1. fıkrasında, hizmetin, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler olduğu; 5. maddesinde, vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin ve diğer şahısların karşılıksız yararlandırılmasının hizmet sayılacağı; 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanların katma değer vergisinin mükellefi olduğu hükmüne yer verilmiş; aynı Kanunun 24. maddesinin (c) bendinde, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzer adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler matraha dahil unsurlar olarak öngörülmüştür.
5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunması halinde, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemlerinin, ödünç para alınması ve verilmesinin, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.
Örtülü kazanç dağıtımı, kurumlar vergisi mükellefi olan bir şirketin vergilendirilmemiş kazancının yasal kazanç dağıtımı ya da sermayenin geri ödenmesi söz konusu olmadan ortaklara veya ortakların yakınlarına aktarılmasıyla gerçekleşmektedir. Örtülü kazanç dağıtımına ilişkin yasal düzenlemelerin amacı kuruma ait kazancın tamamen ya da kısmen vergiye tabi tutulmaksızın kurum dışına çıkarılmasını önlemektir. Örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmek için doğrudan ya da dolaylı bir ortaklık ilişkisinin ve menfaat aktarımının ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyasının incelenmesinden; vergi müfettişleri tarafından vergi dairelerinin denetlenmesi sonucu hazırlanan 03/05/2013 tarih ve 2013-B-626/14, 2013-B-789/11 Sayılı Cevaplı Raporda davacı şirketin "Ortaklardan Alacaklar Hesabı"nı kullanmak suretiyle ortaklarına borç para verdiği, ancak bu alacaklar üzerinden faiz hesaplamadığının tespit edildiğinden bahisle sevk edildiği takdir komisyonunca 11/09/2014 tarih ve 14561 Sayılı karar ile (11/09/2014 tarih ve 14559 Sayılı kurumlar vergisine ilişkin takdir komisyonu kararına atıf yapılmak suretiyle) takdir edilen matrah üzerinden uyuşmazlığa konu cezalı tarhiyatın re'sen yapıldığı anlaşılmıştır. Anılan takdir komisyonu kararında; yevmiye kayıtlarıyla para hareketlerinin tespiti bulunmamakla birlikte, takdiri istenilen dönemden önceki dönem sonu bilançodaki "Ortaklardan Alacaklar Hesabı"ndaki 625.662,03-TL'nin, takdiri istenen dönem sonunda 622.057,66-TL olduğunun tartışmasız olduğu, bu durumda önceki dönem sonu bilançosunda yer alan 625.662,03-TL'nin, 3.604,37-TL'sinin dönem içinde ödendiği, ancak hangi tarihte ve tutarlarda işletmeye ödendiğinin tespitinin mümkün olmamasından dolayı mükellef lehine hareketle dönem başında ödendiğinin kabul edilerek hesaplama dışında bırakıldığı, takdiri istenilen dönem sonunda kalan 622.057,66-TL'nin de 365 gün ortaklar üzerinde kaldığının kabulüyle 2011 yılı için kanuni faiz (%9) oranıyla, T.C. Merkez Bankasınca belirlenen reeskont (%14) oranı ve avans işlemlerinde uygulanan (%15) oranının ortalamasının alınarak bulunan (%12,66) faiz oranının uygulanması suretiyle emsal ücretin (faiz olarak) 78.752,49-TL hesaplandığı, söz konusu tutardan, 2010 dönemi için düzenlenen 11/09/2014 tarihli takdir komisyonu kararı ile tespit edilen 31.110,74-TL zarar ve 2011 dönem zararının (2.272,95-TL) düşülmesi sonucu kalan 45.368,80-TL'nin dönem matrahı olarak takdir edildiğinin açıklandığı görülmüştür. Söz konusu takdir komisyonun kararına dayanılarak da davacı adına yapılan uyuşmazlığa konu cezalı tarhiyatın kaldırılması istemiyle açılan davanın, vergi mahkemesince, yukarıda istemin özeti kısmında açıklanan gerekçeyle reddine karar verildiği görülmüştür.
Uyuşmazlıkta, gerek takdir komisyonunca ve gerekse davalı idarece söz konusu para hareketlerinin gerçek mahiyetinin araştırılmadığı, şirket ortaklarına hangi tarihlerde, ne miktarda ve ne kadar süre ile para kullandırıldığı konusunda yasal defterler üzerinde bir inceleme yapılmadığı, bu konularda şirket yetkilisinin bilgisine başvurulmadığı gibi, paraların ortaklar tarafından şahsi menfaat sağlamaya yönelik kullanıldığı hususunda da bir tespitte bulunulmadığı, sadece cevaplı raporda muhtelif şirketler hakkında belirtilen genel ifadeler üzerine, davacı tarafından verilen ilgili yıl kurumlar vergisi ve eki bilançolarda yer alan bilgilerden hareketle "Ortaklardan Alacaklar Hesabı"ndaki tutarlar dikkate alınarak ortaklara faizsiz para kullandırıldığı sonucuna ulaşıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda, takdir komisyonunca takdir edilen matrahın, 213 Sayılı Kanun'un 134. maddesinde öngörülen ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırma ve tespit etme amacına uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu bakımdan, şirket kaynaklarının ortaklara örtülü olarak dağıtıldığı açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmediğinden eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta ve davayı reddeden Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, davacı itirazının kabulüne, Ankara 5. Vergi Mahkemesi'nin 03/11/2015 gün ve E:2015/710, K:2015/2222 Sayılı kararının bozulmasına; 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın kabulüne, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılmasına, davacı tarafından Mahkeme ve itiraz aşamasında yapılan aşağıda dökümü gösterilen toplam 215,90-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili için takdir olunan 990-TL vekalet ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine, posta gideri avansından varsa artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra istenilmesi halinde Mahkemesince itiraz edene iadesine, 2577 Sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi gereği uygulanmasına devam olunan mülga 54. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)