İSTEMİN ÖZETİ: Malatya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığınca açık ihale usulü ile 28.02.2018 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen 2018/16377 ihale kayıt numaralı "Malatya ili, Doğanşar ilçesi 15 Derslikli İmam Hatip Ortaokulu Yapım İşi" ihalesine katılan (teklif sunan) ....& .... iş ortaklığının özel ortağı olan davacının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/(g), 17/(e) ve 58. maddelerinde yer alan düzenlemeler uyarınca, İçişleri Bakanlığı Makamının 09.05.2018 tarihli 71225620-800.E-2809 sayılı Olurlarına istinaden (1) bir yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 15/05/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılan davada; iş bu dava ve bu uyuşmazlıkla bağlantısı nedeniyle Mahkemelerinin 2018/2509 sayılı esas dosyası birlikte değerlendirildiğinde; Muş İl OHAL Bürosunca Malatya Valiliği İl OHAL Bürosuna gönderilen Muş İl Emniyet Müdürlüğünün 14.03.2018 tarih ve 541 sayılı yazısı ekinde; davacının "FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisaklı olduğunun değerlendirildiği"ne ilişkin yazıda, davacı hakkında söz konusu tespite yer verilmesine karşın, söz konusu yazıya dayanak başkaca hususların bulunup bulunmadığı, yasal düzenleme uyarınca, davacı hakkında Emniyet birimleri (Emniyet Genel Müdürlüğü) tarafından yapılmış farklı inceleme, takip veya araştırma sonucu elde edilmiş bilgi, tespit veya bu yönde güvenlik güçlerince yürütülen bir çalışmanın bulunup bulunmadığı hususlarının Emniyet Genel Müdürlüğü ve Muş Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünden sorulması üzerine, gönderilen ara kararı cevabında; adı geçen şahıs hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması talebinin bulunmadığı, şahsın ikamet adresindeki Muş Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Soruşturma Büro Amirliği görevlisi tarafından davacı şahısla ilgili herhangi bir kurumdan güvenlik soruşturma talebi olmadığı bilgisinin verildiği,15.07.2016 günü askeri darbe girişimi sırasında Ankara Emniyet Müdürlüğüne yapılan saldırı sonrasında TEM Şube Müdürlüğü Belge Yönetim Büro Amirliğinin ağır hasar görmesi üzerine bu tarihten önce arşivdeki bilgi ve belgelere geçici olarak ulaşılamadığı, ancak 15.07.2016 tarihinden itibaren geçen süre içerisindeki ilgili birimlerin dijital ortamda yaptıkları koordineli araştırmalar sonucunda .... hakkında herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığının, yine Muş Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından; şahısla ilgili güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının şube müdürlüklerince yapılmadığının ve ilgili hakkında Muş Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü D projesi ve arşiv kayıtlarına intikal eden bilgi ve belgeye rastlanılmadığının bildirildiği, bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 11/(g) maddesi uyarınca Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından davacı hakkında arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yapılmadığı gibi, 09.08.2018 ve 17.01.2019 tarihli ara kararlar ile terör örgütleri ile irtibat ve iltisak durumunun olup olmadığının sorulmasına rağmen, bu duruma ilişkin somut bir bilgi ve belge sunulamadığı ve ilgili hakkında terörle mücadele kapsamında bilgi/belge bulunmadığı anlaşıldığından, terör örgütleri ile bağlantılı/iltisaklı olduğundan bahisle ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca 1 yıl süre ile tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak, Ankara 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 14/06/2019 tarih ve E:2018/1556, K:2019/1165 sayılı kararın; hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü :
Dava, Malatya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığınca açık ihale usulü ile 28.02.2018 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen 2018/16377 ihale kayıt numaralı "Malatya ili, Doğanşar ilçesi 15 Derslikli İmam Hatip Ortaokulu Yapım İşi" ihalesine katılan (teklif sunan) ....& .... iş ortaklığının özel ortağı olan davacının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/(g), 17/(e) ve 58. maddelerinde yer alan düzenlemeler uyarınca, İçişleri Bakanlığı Makamının 09.05.2018 tarihli 71225620-800.E -2809 sayılı Olurlarına istinaden (1) bir yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 15/05/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: (...) g) bendinde; (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.", Son fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." hükmü getirilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen "g" bendinin, Anayasa Mahkemesine; kamu ihalelerine katılmanın engellenmesiyle kişilerin diledikleri alanda çalışma ve sözleşme yapamayacakları, gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılmasının yasaklanmasının sözleşme özgürlüğüne müdahale oluşturduğu, iltisak ve irtibat kavramlarının içeriğinin belirsiz ve öngörülemez olduğu, hangi somut eylemlerin bu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koyan hiçbir düzenlemenin ya da açıklığın bulunmadığı, kanunla düzenlenmesi gereken hususların alt düzenlemelere bırakılmasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 13., ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali için yapılan başvuru sonucu, Anayasaya aykırılık sorunu değerlendirilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile;
"32. Dava konusu kural terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmektedir.
33. Kural, olağanüstü hâlin ikanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmakla birlikte olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu nedenle kurala ilişkin incelemenin Anayasa'nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.
34. Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir" denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan çalışma ve sözleşme hürriyetin güvence altına alınmıştır.
35. Kural, terör örgütlerine iltisakı yahut irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmek suretiyle çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaktadır.
36. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" denilmiştir. Buna göre çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa'da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması ve ölçülü olması gerekir.
37. Anayasa'nın anılan maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüş ise de bu, düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların mutlak olduğu ve bunların hiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamını taşımamaktadır. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin sınırını oluşturur. Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa'nın bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir.
38. Anayasa'nın 5. maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle millî güvenliğin sağlanması amacıyla ve sözleşme hürriyetine sınırlama getirilmesi mümkündür.
39. Kaldı ki kamu ihalelerine katılım, işin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olabilir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve idari faaliyetlerin yürütülmesi bakımından büyük önem arz eden kamu ihalelerinin belirli şartlar ve buna uygun usuller ile gerçekleştirilmesi bir zorunluluktur. Bu kapsamda ihalelere katılacak kişiler için malî, teknik, mesleki yeterlik yanında güvenlik koşullarının da belirlenmesi kaçınılmazdır.
40. Millî güvenlik kuşkusuz kamu ihalelerine katılım yönünden işin doğasından kaynaklanan bir sınırlama sebebi olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda terör örgütleri ile irtibat ve iltisakı tespit edilenlerin kamu ihalelerine katılmamasını öngören kuralın millî güvenlik amacı ile öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Belirtilen amaca yönelik olarak kanun koyucu tarafından idari önlemler öngörülebileceği açıktır.
41. Öte yandan Anayasa'nın 13. maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
42. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koyucu önlem içermesi gerekir (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 04/05/2017, § 153). Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 04/05/2017, § 154). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
43. Kuralla terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacakları öngörülmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle bunların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
44. Anayasa'nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
45. Millî güvenlik bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilen kamu ihalelerine katılamamalarını düzenleyen kural kanun koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliğindedir. Bu çerçevede millî güvenliğin sağlanması amacıyla kuralda öngörülen sınırlamaların elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.
46. Bununla birlikte idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımamaktadır. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olma bakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması halinde kişilerin otomatik olarak kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışı bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetim yetkisi verdiği anlaşılmaktadır.
47. Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbarî nitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle kamu ihalelerini gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayama zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun'da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfilikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir.
48. Belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamu ihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda belirtilen sonuçları dikkate alındığında çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır.
49. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa'ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
50. Kural Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 2. ve 7. maddeleri yönünden incelenmemiştir." gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir.
Bu durumda, sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ankara 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 14/06/2019 tarih ve E:2018/1556, K:2019/1165 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından, davalı tarafın İSTİNAF BAŞVURUSUNUN yukarıda belirtilen gerekçeyle REDDİNE, yargılama giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde ilgili tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 11/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)