(5510 S. K. m. 3, 4, 8, 9, 59, 86, 102) (2577 S. K. m. 45, 54) (6098 S. K. m. 393) (4857 S. K. m. 2)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacıya ait işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti üzerine işçinin işe giriş bildirgesi, 2014/1. dönem aylık prim hizmet belgesi ve işten ayrılış bildirgesinin Kuruma yasal süresi içinde verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Yasanın 102. Maddesi uyarınca toplam 4.391 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 19/01/2015 gün ve 727 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacının yanında çalıştırdığı işçisine ilişkin bildirimleri yapmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik olarak verilen 23.10.2015 tarih, E:2015/188, K:2015/658 sayılı Aydın 2. İdare Mahkemesi Hakimliği kararına yapılan davacı itirazının reddine ve kararın onanmasına ilişkin Aydın Bölge İdare Mahkemesinin (kapatılan) 01.06.2016 tarih, E:2016/679, K:2016/1320 sayılı kararının; dayanak inceleme raporunun gerçeği yansıtmadığı, işçisi olduğu ileri sürülen kişinin serbest çalıştığı ve işyerinde bu kapsamda yüklendiği işi yaptığı ileri sürülerek, işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki kararda hukuksal isabet bulunmadığı, düzeltilerek ilk derece mahkemesi kararının bozulması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "kararın düzeltilmesi" başlıklı 54. maddesinde, "Danıştay dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurullarının temyiz üzerine verdikleri kararlar ile bölge idare mahkemelerinin itiraz üzerine verdikleri kararlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde taraflarca;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması,
b) Bir kararda birbirine aykırı hükümler bulunması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,
d) Hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması, hallerinde kararın düzeltilmesi istenebilir.
2. Danıştay dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları ile bölge idare mahkemeleri, kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen sebeplerle bağlıdırlar..." kuralına yer verilmiştir.
Karar düzeltme istemine konu itiraz ve ilk derece mahkemesi kararının verildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "itiraz" başlıklı 45. maddesinin 4. bendinde; "Bölge idare mahkemesi evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeter görürse veya itiraz sadece hukuki noktalara ilişkin ise veya itiraz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir..." kuralına yer verilmiştir.
Dava, davacıya ait işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti üzerine işçinin işe giriş bildirgesi, 2014/1. dönem aylık prim hizmet belgesi ve işten ayrılış bildirgesinin Kuruma yasal süresi içinde verilmemesi nedeniyle toplam 4.391 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 19/01/2015 gün ve 727 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun "tanımlar" başlıklı 3. raddesinde, "Sigortalı: Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişi, ..., hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdi" olarak tanımlanmış; "sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinde; " Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, ... sigortalı sayılırlar"; "sigortalılığın başlangıcı" başlıklı 7. maddesinde, "Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;
a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, mesleki eğitime, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten, ... başlayacağı"; "Sigortalı bildirimi ve tescili" başlıklı 8. maddesinde, "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür...
Bu maddenin ikinci ve beşinci fıkraları hariç olmak üzere, diğer fıkralarında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen ilgililer hakkında, 102 nci madde hükümlerine göre idari para cezası uygulanır."; "sigortalılığın sona ermesi" başlıklı 9. maddesinde; "Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;
a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten, ... itibaren sona erer...
Birinci fıkranın (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalılığı sona erenlerin durumları işverenleri tarafından, ... en geç on gün içinde Kuruma bildirilir."; "kurumun denetleme ve kontrol yetkisi" başlıklı 59. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür...
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflâs idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler. Kurunum denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar."; "prim belgeleri ve işyeri kayıtları" başlıklı 86. maddesinde, " Bu Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddesine tabi sigortalılar ile sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalılar için işverenlerce Kuruma verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, verilme süresi ve diğer hususlar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir...
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu lamım ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kuramca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir...
Bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, 102 nci maddeye göre işlem yapılır."; "kurumca verilecek idari para cezaları" başlıklı 102. maddesinde 1 fıkrasının a) bendinin 2. alt bendinde, "Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda aşağıda belirtilen fiiller için idari para cezası öngörülmüş olsa dahi ayrıca bu Kanunun;
a) 2) 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.; aynı fıkranın e) bendinin 4. alt bendinde, "e) 86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usulde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;...4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında", J) bendinde ise, "9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin ... bildirimi, süresi içinde ya da Kuramca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kuramca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeydiler hakkında, bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır.". 4. fıkrasında ise. "İdari para cezaları ilgiliye tebliğ ile tahakkuk eder. Tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma ya da Kurumun ilgili hesaplarına yatırılır veya aynı süre içinde Kuruma itiraz edilebilir. İtiraz takibi durdurur. Kuramca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde, idari para cezası kesinleşir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda anılan yasa kuralları ile bir işveren nezdinde hizmet akdi ile çalıştırılanların zorunlu olarak sigortalı sayılacağının kurala bağlandığı, bu biçimde çalıştırılanların bulunduğu işyerlerinin bildirim yükümlülüklerinin sayıldığı ve yasa ile işveren için getirilen yükümlülüklerin gereği gibi yerine getirilmemesinin karşılığı idari para cezalarının belirlendiği açıktır. Ancak, işverenin anılan yasadan kaynaklanan yükümlülüklerinin başlaması ve bunların yerine getirilmemesi durumunda idari para cezası yaptırımına uğraması için, temel koşulun işyerinde çalıştırılan kişinin Yasanın 4/a maddesi uyarınca sigortalı sayılacak olan "hizmet akdi" ile çalıştırılan kişi olması gerekmektedir.
Bu durumda; işveren ile çalışan kişi arasındaki ilişkinin "hizmet akdine" dayalı bir ilişki olup olmadığının, Yasada yapılan tanımın bir gereği olarak; ilgili yasalarda yapılan tanımlamanın getirdiği "koşullara" göre değerlendirilmesi, idarece bu yönde yapılan inceleme ve denetimlerde bu koşulların varlığının idarece dayanak rapor ve tutanaklarda maddi gerçeğe uygun olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Bu çerçevede; anılan Yasanın 3. maddesindeki hizmet akdi tanımında gönderme yaptığı yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Genel Hükümler başlıklı kısmının Hizmet Sözleşmeleri başlıklı Altıncı Bölümünde yer alan Genel Hizmet Sözleşmeleri ayrımının "tanım" başlıklı 393. maddesinde, "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir...."; "Kurulması" başlıklı 394. maddesinde, "Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.
Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır." kuralına yer verilmiş, izleyen maddelerde işçinin bizzat çalışma, özen ve sadakat, teslim ve hesap verme, fazla çalışma, düzenleme ve talimatlara uyma borcuna; işverenin ise ücret ödeme, iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlama, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcamaları yapma, işçinin kişiliğinin korunması gibi yükümlülüklerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş; yine 4857 sayılı İş Kanununun "tanımlar" başlıklı 2. maddesinde de; "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir..." kuralına yer verilmiştir.
Bu kapsamda; 5510 sayılı Yasanın 3. maddesinde yapılan sigortalı tanımı ve göndermede bulunduğu yasalarda hizmet akdinin nitelik ve unsurları birlikte değerlendirildiğinde; bir kişinin 5510 saydı Yasanın 4/a bendi uyarınca sigortalı sayılması için bir işverene "bağımlı" olarak, "iş görme" borcu altına, işverenin de karşılığında "ücret" ödeme borcu altına girmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede; davalı idarece yapılan denetimlerde işyerinde bulunan kişiler ile işyerinin sahibi olan işveren arasındaki ilişkinin "hizmet akdine" dayalı bir ilişki olduğunun 5510 sayılı Yasanın 59. maddesinin denetim personeline verdiği yetkiler kullanılarak yemin hariç her türlü maddi kanıt, ifade ile ortaya konulması, yerinde düzenlenen tutanakta yada hazırlanan inceleme raporunda çalışanın işverene bağımlı olarak onun işyerinde iş gördüğü, işverenin de karşılığında çalışana ücret ödediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Diğer yandan, işveren yönünden yasa ile getirilmiş yükümlülüklerini yerine getirmediği ileri sürülüp, kabahatli sayılarak uygulanan idari yaptırımların dayanağı olan denetim tutanakları ile inceleme raporlarının ve/veya dayanak alınan bilgi ve belgelerin işyerinde bulunan kişilerin hizmet akdiyle çalıştıklarının kabul edilmesini gerektirecek belirlemeleri içermesi; ceza hukukunun kabahat hukukunda da geçerli olan yasallık, lehe yorum, şüpheden sanık yararlanır gibi üstün hukuk ilkelerinin de bir gereği olarak kabul edilmelidir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının mermercilik faaliyetinde bulunduğu işyerinde iş kazası yaşayan M. D.'ın sigortasız çalıştırıldığı yolunda yakınması üzerine idare ajanları tarafından işyerinde 17.11.2014 tarihinde tespit yapıldığı, düzenlenen tespit tutanağında işyerinde çalışan ve bildirimleri yapılan işçilere ilişkin belirlemelere yer verildiği, tutanakta yakınma ile ilgili bir belirleme bulunmadığı, incelemeci tarafından işyerinin "idari işler sorumlusu" olan çalışanının yakınma konusu kaza ve çalışmaya ilişkin olarak ifadesinin alındığı, ifadede yakınıcıyı daha önce çalıştıkları işyerinden tanıdığını, daha sonra kendi nam ve hesabına çalıştığını bildiği yakınıcıya işyerinde yapılacak ofis yapımının kendisine verildiğini, işvereni ile bağımlı çalışma içinde olmadığı, kendi olanaklarıyla işyerine gidip geldiği, ofis inşaatının yapımına ilişkin çalışmaları işyerinin faaliyette bulunmadığı tarihlerde yaptığı, işin karşılığında belirlenen tutarının kendisine "harcama makbuzu" karşılığında ödendiği, ödemelerin işyeri kayıtlarına geçirildiği, kazanın 28.01.2014 tarihinde gerçekleştiğinin anlatıldığı, ifade ekinde bu duruma ilişkin bir yazışmaya yer verildiği, ifade ile uyumlu olarak yakınıcının sigortalılık bilgileri çıkarıldığı, tespit sonrası hazırlanan ve dava konusu işlemin de dayanağı olan inceleme rapora ile alınan ifade, yakınıcının işyerinde 18.01.2014 tarihinde işe başladığı, 28.01.2014 tarihinde iş kazası geçirdiği yolundaki ifadeler, yakınıcının 17.09.2013 tarihinden sonra yapılmış hizmet bildirimi yada mükellefiyet kaydı bulunmaması yolundaki belirlemelere dayanılarak yakınıcı M. D.'ın 5510 sayılı Yasanın 4/a bendi uyarınca sigortalı sayılması gerektiği değerlendirildiği, işe giriş bildirgesinin verilmemiş olması nedeniyle 5510 sayılı Yasanın 102/1 -a/2 bendi uyarınca, verilmeyen aylık prim hizmet belgesi nedeniyle 102/1-c/4 bendi uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmasının önerildiği, idarece işe giriş bildirgesinin süresi içinde verilmemiş olması nedeniyle asgari ücretin iki katı, işten ayrılış bildirgesinin verilmemiş olması nedeniyle asgari ücretin 1/10’u oranında ve 2014/1. ay ek prim belgesi verilmemesi nedeniyle asgari ücretin iki katı tutarında toplanı 4.391,00 TL idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; her ne kadar M. D. davacının mermercilik faaliyetinde bulunduğu işyerinde bir kaza geçirmesi üzerine sigortasız çalıştırıldığını ileri sürmekte ise de; 2013 yılından itibaren davalı idareye herhangi bir sigortalılık bildirimi ve herhangi bir vergi mükellefiyeti bulunmayan yakınıcının, bu durumunun tek başına davacı ile aralarındaki çalışına ilişkisinin hizmet akdine dayalı bir iş ilişkisi olduğuna karine alınamayacağı, salt işin işyerinde yapılıyor olmasının da doğaldan bu sonucu doğurmayacağı; davacının işin götürü olarak kendi nam ve hesabına çalışan yakınıcıya verildiğine ve götürü belirlenen tutarın ödeme makbuzlarıyla ödendiğini, yakınıcı için bu sürede puantaj düzenlenmediğinin ileri sürmesi ve olayın oluşunu belgelerle ortaya koyması karşısında; bu durumun aksi belirlemeler yapılmaksızın salt fiili durumla yetinilerek yakınıcının hizmet akdi ile işçi olarak çalıştığı kabul edilerek sigortalı sayılması ve davacının bu nedenle 5510 sayılı Yasanın 8, 9 ve 86. maddelerinden kaynaklanan bildirim yükümlülüklerini yerine getirilmemiş olması nedeniyle 102. maddesi uyarınca idari para cezaları ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde; "konu ve neden" yönünden hukuka uyarlık, aksi yöndeki itiraza konu mahkeme kararında ve bu karara yapılan itiraz reddedilerek, kararın onanmasına ilişkin Aydın Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuksal isabet bulunmadığından; Aydın Bölge İdare Mahkemesi (kapatılan) kararının kaldırılması, ilk derece mahkemesi kararının bozulması; hukuka aykırı dava konusu işlemin ise iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davacının karar düzeltme isteminin kabulüne, davanın reddine ilişkin 23.10.2015 tarih, E:2015/188, K:2015/658 sayılı sayılı Aydın 2. İdare Mahkemesi Hakimliği kararının onanmasına ilişkin Aydın Bölge İdare Mahkemesinin (kapatılan) 01.06.2016 tarih, E:2016/679, K:2016/1320 sayılı kararının kaldırılmasına, Aydın 2. İdare Malikanesi Hakimliğinin 23.10.2015 tarih, E:2015/188, K:2015/658 sayılı kararının bozulmasına; dava konusu işlemin iptaline, aşağıda ayrıntısı gösterilen 312,10 TL yargılama giderinin ve davacı vekili için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.000,00 TL avukatlık ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine; davacıdan itiraz aşamasında yersiz alman 29,20 TL karar harcı ile karar düzeltme aşamasında yersiz alınan 60,80 TL toplamı 90,00 TL harcın istemesi durumunda, davacıdan peşin alınan posta gideri avansının artan tutarının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi uyarınca resen mahkemesince davacıya geri verilmesine, 06.12.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
(KAYNAK Av. Yenal ÖZSÜER)