(2577 S. K. m. 54, Geç. m. 8) (6098 S. K. m. 353, 469) (5510 S. K. m. 4, 8, 102, Ek m. 9)
İSTEMİN ÖZETİ: Ankara 18. İdare Mahkemesi'nce verilen ve davanın reddine ilişkin bulunan 24.03.2015 tarih ve E:2014/1160; K.2015/287 Sayılı kararın onanmasına dair Ankara Bölge İdare Mahkemesi'nin (Kapatılan) 4. Kurul'unun 02.03.2016 tarih ve E:2015/9657; K:2016/1165 Sayılı kararının; 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun mülga 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11.İdari Dava Dairesince, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi gereğince uygulanmasına devam olunan mülga 54. maddesi uyarınca, davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle, Ankara Bölge İdare Mahkemesi (Kapatılan) 4. Kurulu'nun 02.03.2016 tarih ve E:2015/9657; K:2016/1165 Sayılı kararı kaldırılarak, dosya incelenip, işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava, çalışanının sigortalı işe giriş bildirgesini ve aylık prim hizmet belgelerini vermediğinden bahisle davacı hakkında 18.936,60.-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin 21.05.2014 tarih ve 7560226 Sayılı işleme karşı yapılan itirazın reddine yönelik 30.06.2014 tarih ve 2014/141 Sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İş ve çalışma hayatına ilişkin hukuk sistemimizde ev hizmetlerinde çalışanların durumu; 6098 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 353-469. maddeleri arasındaki Hizmet sözleşmesinin "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlandığı hizmet sözleşmesi ile düzenlenmiş olup; 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa, ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı başlığıyla 6552 Sayılı Kanun'un 55. maddesiyle eklenen Ek Madde 9'da düzenlenmiştir.
Anılan madde hükmünde; "Ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olan sigortalılar hakkında Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin hükümler uygulanır. Bunların bildirimi, işverenler tarafından örneği Kurumca hazırlanan belgeyle en geç çalışmanın geçtiği ayın sonuna kadar yapılır. Süresinde yapılmayan bildirim için işverene 102. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi hükmü uygulanır.
Ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olanlar için ise, çalıştırıldıkları süreyle orantılı olarak çalıştıranlarca 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının %2'si oranında iş kazası ve meslek hastalığı sigortası primi ödenir. Bu şekilde çalışanların sigortalılık tescili, çalışan ve çalıştıran imzalarını da ihtiva eden ve en geç çalışmanın geçtiği ayın sonuna kadar Kuruma verilmesi gereken örneği Kurumca hazırlanacak belgenin Kuruma verilmesi ile sağlanır. Sigortalılık başlangıcında bu belge üzerinde çalışma başlangıcına dair kayıtlı en eski tarih esas alınır. Bunlar hakkında hastalık sigortası hükümleri uygulanmaz. Bu fıkra kapsamına girenler, adlarına ödenen priminin ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar aynı kazancın otuz katının %32,5 oranında prim ödeyebilir. Bunun %20'si malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, %12,5'i genel sağlık sigortası primidir. Bu süre içinde ödenmeyen primin ödenme hakkı düşer. Ödenen primler 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.
İkinci fıkra kapsamındakileri çalıştıranlar bu Kanun uygulamasında işveren sayılmaz. Sigortalının iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kollarından sağlanan yardımlardan yararlanabilmesi için iş kazasının olduğu tarihten en az on gün önce tescil edilmiş olması ve sigortalılığının sona ermemiş olması, bu Kanuna göre iş kazası veya meslek hastalığından dolayı geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesi veya sürekli iş göremezlik geliri ya da malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından aylık bağlanabilmesi için prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şarttır. Bu sigortalılar ile ilgili iş kazası ve meslek hastalığı olaylarında Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Bu maddenin ikinci fıkrasındaki sigortalılar hakkında Kanunun 67. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamındaki sigortalılarla ilgili olarak prim oranları ve uygulanacak sigorta kolları hariç olmak üzere, Kanundaki işveren yükümlülüklerini yeniden belirlemeye, Kuruma verilmesi gereken bildirge ve belgeleri birleştirmeye, yapılacak bildirimlerin ve primlerin ödenmesine ilişkin usul ve esasları tespite Kurum yetkilidir. Bu madde kapsamındaki sigortalılarla ilgili olarak bu maddede aksine hüküm bulunmaması kaydıyla bu Kanunun ilgili hükümleri uygulanır." kuralı yer almıştır.
5510 Sayılı Kanuna dayalı olarak çıkarılan ve 01.04.2015 tarih ve 29313 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ev Hizmetlerinde 5510 Sayılı Kanun'un Ek 9. maddesi kapsamında Sigortalı Çalıştırılması Hakkında Tebliğin, "Tanımlar" başlıklı 1. maddesinin 3. fıkrasında "Çalıştıran: 5510 Sayılı Kanun'un ek 9. maddesi kapsamında ev hizmetlerinde ay içinde 10 günden az süreyle sigortalı çalıştıran ve işveren sayılmayan gerçek kişiyi, Ev: Aralarında aile bağı olup olmadığına bakılmaksızın bireylerin içinde yaşadığı yapı ile bu yapının garaj, depo, bahçe ve benzeri bölüm ve eklentilerini,
Ev hizmeti: Ev içerisinde yaşayan aile bireyleri tarafından yapılabilecek temizlik, yemek yapma, çamaşır, ütü, alışveriş, bahçe işleri gibi gündelik işler ile çocuk, yaşlı veya özel bakıma ihtiyacı olan kişilerin bakım işlerinin aile bireyleri dışındaki kişiler tarafından yapılmasını, İşveren: 5510 Sayılı Kanun'un ek 9. maddesi kapsamında ev hizmetlerinde ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla süreyle sigortalı çalıştıran gerçek kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir.
Tebliğin 2. maddesinde "Ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı, Kanunun 1/4/2015 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek 9. maddesiyle bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olanlar ile aynı veya farklı gerçek kişi yanında 10 günden az çalışanlar şeklinde ikiye ayrılmıştır. Kanunun ek 9. maddesine tabi sigortalılar 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacaktır.
Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile aynı konutta birlikte yaşayan ve üçüncü derece dahil bu dereceye kadar hısımlar arasında ve aralarına dışardan başka kimse katılmaksızın, yaşadıkları konut içinde yapılan işlerde çalışanlar sigortalı sayılmadıklarından, aynı evde oturan üçüncü derece dahil bu dereceye kadar hısımlar tarafından ev hizmeti işlerini yapanlar ek 9. madde kapsamında sigortalı sayılmayacaktır. Ancak, üçüncü dereceye kadar olan akrabalar dışından olup ev hizmeti nedeniyle işe alınan, aynı evde yaşayanlar ek 9. madde kapsamında sigortalı sayılacaktır.
Kanun'un ek 9. maddesinden evinde sigortalı çalıştıran gerçek kişiler yararlanacak olup, tüzel kişilik adına bu madde kapsamında sigortalı çalıştırılması talepleri kabul edilmeyecektir."
3-) Ev Hizmetlerinde İşveren Yanında 10 Gün ve Daha Fazla Süre İle Çalışanların Sigortalılığı, Bildirimi, Tescili ve Primlerin Ödenmesi,
3.1 – Ev hizmetlerinde işveren yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar
Ev hizmetlerinde işveren yanında 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar, Kanunun ek 9. maddesinin birinci fıkrası gereğince 1/4/2015 tarihinden itibaren ücretle ve sürekli çalışma şartı aranmadan Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalılara sağlanan haklardan aynı şekilde yararlanacaktır. Bu sigortalılar hakkında Kanunun uzun ve kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve 4447 Sayılı Kanun'un 46. maddesine göre işsizlik sigortası hükümleri uygulanacaktır.
3.2 – Sigortalılık başlangıç tarihi ve bildirimi
Ev hizmetlerinde 10 gün ve daha fazla süre ile çalışanların bildirimi “Ev Hizmetlerinde 10 Gün ve Daha Fazla Çalıştırılacaklara İlişkin Bildirge” (Ek 1) ile yapılır. Bildirgedeki işe giriş tarihi sigortalılık başlangıç tarihidir. İşverenlerin bu bildirgeyi çalışmanın başladığı ayın sonuna kadar ikamet ettikleri yere en yakın üniteye vermeleri zorunludur. “Ev Hizmetlerinde 10 Gün ve Daha Fazla Çalıştırılacaklara İlişkin Bildirge” dışında yapılan bildirimler Kurumca geçerli sayılmayacaktır.
3.3.2 – İdari para cezası
“Ev Hizmetlerinde 10 Gün ve Daha Fazla Çalıştırılacaklara İlişkin Bildirge”nin işverence çalışmanın başladığı ayın sonuna kadar Kurum ünitelerine verilmesi gerekmektedir. Bildirgenin yasal süresinde verilmemesi halinde işverene her bir sigortalı için Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamında asgari ücret tutarında,
İşverenlerin yasal süresi dışında “Ev Hizmetlerinde 10 Gün ve Daha Fazla Çalıştırılacaklara İlişkin Bildirge”yi ünitelere vermeleri halinde Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları aracılığı ile gerekli inceleme yapıldıktan sonra işleme alınması gerektiğine karar verilenler hakkında, sigortalı çalıştırılan her ay ve her bir sigortalı için ayrı ayrı olmak ve aylık asgari ücretin iki katını geçmemek üzere, işveren hakkında ayrıca Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca asgari ücretin beşte biri, ev hizmetinde sigortalı çalıştıran işverenin çalıştırdığı sigortalıya ilave olarak çalıştırdığı sigortalı/sigortalılar için verildiğinin anlaşılması halinde ise (2) numaralı alt bendi uyarınca, her ay ve her bir sigortalı için ayrı ayrı olmak ve aylık asgari ücretin iki katını geçmemek üzere, asgari ücretin sekizde biri tutarında,
İşverence herhangi bir bildirimde bulunulmaksızın, Kanunun ek 9. maddesinin birinci fıkrası kapsamında sigortalı çalıştırıldığının mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden tespit edilmesi, hizmetlerin veya kazançların Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiğinin anlaşılması halinde ise işverene Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca asgari ücretin iki katı tutarında,
Ev hizmetlerinde 10 gün ve daha fazla süre ile çalıştırılan sigortalının işten ayrılması halinde “Ev Hizmetlerinde 10 Gün ve Daha Fazla Çalıştırılacaklara İlişkin Bildirge”nin bu Tebliğin “3.4.6- Sigortalılığı Sona Ermesi” başlıklı bölümünde belirtilen sürede verilmemesi halinde Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi uyarınca asgari ücretin onda biri tutarında, idari para cezası uygulanacaktır" kuralına yer verilmiştir.
Tebliğin Ev Hizmetlerinde Çalıştıkları Kişi Yanında 10 Günden Az Çalışanların Sigortalılığı, Bildirimi, Tescili ve Primlerin Ödenmesi başlıklı 4. maddesinde;
4.1 – Ev hizmetlerinde ay içinde 10 günden az çalışanlar
Kanunun ek 9. maddesi kapsamında ev hizmetlerinde 10 günden az sigortalı olarak çalışanlar iş kazası ve meslek hastalığı sigortası kapsamında sigortalı sayılacaktır. Bu şekilde sigortalı çalıştıranlar 10 güne (10 hariç) kadar çalıştırdıkları sigortalılar nedeniyle işveren sayılmayacaklar, bu kapsamda sigortalı çalıştırdıkları her gün için sigortalı çalıştıranlar prime esas günlük kazanç alt sınırının % 2'si oranında iş kazası ve meslek hastalığı primi ödeyeceklerdir.
10 günden az sigortalı çalıştıranlardan işyeri bildirgesi, sigortalı işe giriş bildirgesi ile aylık prim ve hizmet belgesi, işten ayrılış bildirgesi düzenlenmesi istenmeyecektir.
10 günden az çalışmanın tespitinde günlük 7,5 saatin altındaki çalışmalar 1 gün olarak kabul edilecektir. 10 günden az çalışılan süreler birbirini takip eden günler olabileceği gibi ayın farklı günleri de olabilecektir" hükmü yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 17.02.2014 tarihinde davalı idare denetim elemanınca tutulan tutanakla davacının ev hizmetlerinde sigortasız işçi çalıştırdığının tespit edilmesi üzerine, davacı tarafından çalışanının sigortalı işe giriş bildirgesini ve aylık prim hizmet belgelerini verilmediğinden bahisle hakkında 18.963,60-TL idari para cezasının uygulandığı, bu işleme karşı davacı tarafından yapılan itirazın reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5510 Sayılı Kanun'un ek 9. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, ev hizmetlerinde çalışanlardan yalnızca bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olan sigortalılar hakkında Kanunun 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılar hakkında hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre, 5510 Sayılı Kanun'un sigortalı bildirimi ve tescili başlıklı 8. maddesinde yer alan (17/4/2008-5754/6 md.) İşverenler, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür, yolundaki düzenleme uyarınca ev hizmetlerinde 1 ayda 10 günden fazla sigortalı çalıştıranların Yasada belirtilen gerekli bildirimleri yapma yükümlülükleri bulunmaktadır. 5510 Sayılı Kanun'un ek 9uncu maddesinin 2. fıkrası kapsamında olan yani ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan sigortalıları çalıştıranlar ise 5510 Sayılı Kanun uygulamasında işveren sayılmamışlardır.
Uyuşmazlık konusu olayda davalı idare denetim elemanınca, denetimin davacının anne ve babasına ait evde yapıldığı, söz konusu denetim tutanağında davacının ifadesine başvurulmadığı, denetim yapılan evde .... isimli çalışanın 22 yıldır belirtilen adreste haftanın 5 işgünü çalıştığının davacının annesi ve çalışanın imzalarıyla kabul edildiği, tutanakta evin mülkiyet durumunun belirtildiği hanede davacının ismine yer verildiği ve tutanak sonucuna göre sosyal güvenlik denetmeni tarafından düzenlenen 31.03.2014 tarihli inceleme raporuyla çalışan (....) adına 17.02.2013 işe başlama tarihli işe giriş bildirgesinin süresinde verilmediğinden, işverenden sigortalı işe giriş bildirgesinin istenilmesinin verilmemesi halinde re'sen düzenlenmesinin ve yasal sürenin içerisinde verilmemesi nedeniyle 5510 Sayılı Kanun'un 102. maddesinin (a-2) fıkrası gereğince idari para cezası uygulanması gerektiği hususunun önerildiği, davalı idarece bu doğrultuda yapılan işlemler neticesinde davacı hakkında dava konusu idari para cezasının uygulandığı anlaşılmaktadır.
Sigortalılığın belirlenmesinde öncelikle çalışan olduğu belirtilen kişinin çalışmasının somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir. Çalışma olgusunun varlığından bahsedilmek için de öncelikle çalıştığı belirtilen evde yaşayanların tek tek kimlerden oluştuğunun ve bu evde yaşayan tüm aile fertlerinin ifadelerine başvurulmak suretiyle o evde 5510 Sayılı Kanun'un Ek 9. maddesi kapsamında 1 ay içerisinde 10 günden az mı yoksa kesintisiz bir şekilde 10 günden fazla mı çalışmasının olduğunun ve toplam çalışma süresinin ne kadar olduğunun her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Dava konusu işleme esas alınan tutanağa bakıldığında ise, bu yönde bir tespite yer verilmediği, tutanakta davacının belirtilen adreste ikamet edip etmediğine yönelik bir tespitin yapılmadığı görülmektedir. Davacı tarafından dava dosyasına eklenen bilgi ve belgelerden ise, kendisinin anne ve babasından ayrı bir adreste ikamet ettiği anlaşılmaktadır. Zira, .... isimli çalışan tarafından aynı zamanda tespitin yapıldığı adreste ikamet eden Mümtaz Sütlaç isimli şahsa karşı (davacının babasına) 1990 yılından itibaren haftanın 6(altı) günü olmak üzere ev hizmetlerinde çalıştığına dair Ankara 5. İş Mahkemesi'nin 2015/854 Esasına kayıtlı olarak sigortalılığın tespiti davası açtığı ve söz konusu dava dilekçesinde davacıya da haftada 1(bir)kez temizliğe gittiği ifadesinin bulunması karşısında, davacının anne ve babasından ayrı bir adreste ikamet ettiğinin sabit olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, dava konusu işleme dayanak teşkil eden tutanağın, .... isimli çalışanın haftanın 5 (beş) işgünü davacının yanında çalıştığına esas kabul edilmesi mümkün olmadığından, söz konusu tutanağa dayalı olarak davacı adına düzenlenen dava konusu idari para cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Zira, yukarıda metnine yer verilen tebliğ hükmüne göre ev hizmetlerinde 10 gün ve daha fazla süre ile çalışanların 5510 Sayılı Kanun'un ek 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ücretli ve sürekli çalışma şartı aranmadan Kanunun 4. maddesinin birinci maddesinin (a) bendine tabi sigortalılara sağlanan haklardan aynı şekilde yararlanacaklarından dolayı beyan edilen işe giriş tarihine göre sigortalı tescili yapılacağından, yapılan denetimin içeriği de önem arz etmektedir. ....'in yukarıda bahsolunan dilekçesinde belirtildiği şekilde davacının yanında haftanın 1(bir) iş günü çalışması hali 1(bir) ayda 10 günden az çalışmayı kapsayacağından ve ev hizmetlerinde bu şekilde sigortalı çalıştıranlar işveren sayılmayacaklarından, işyeri bildirgesi sigortalı işe giriş bildirgesi ile aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenmesi gibi bir yükümlülüklerin bulunmaması karşısında, dava konusu işlemle belirtildiği şekilde idari para cezası yaptırımı uygulanması da mümkün değildir.
Bu durumda, .... isimli çalışanın yukarıda 5510 salılı Yasanın ek 9.maddesinde belirtildiği şekilde 1(bir) ayda 10 günden fazla davacının yanında çalıştığının somut bir şekilde ortaya konulmaması karşısında, eksik inceleme raporuna dayalı olarak davacı adına uygulanan idari para cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme başvurusunun KABULÜNE, Ankara Bölge İdare Mahkemesi (Kapatılan) 4. Kurul'unun 02.03.2016 tarih ve E:2015/9657, K:2016/1165 Sayılı kararın KALDIRILMASINA, Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin 24.03.2015 tarih ve Esas No: 2014/1160, Karar No: 2015/287 Sayılı kararının BOZULMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan Mahkeme, itiraz ve karar düzeltme aşamasında davacı tarafından karşılanan toplam 315,20-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davacıdan itiraz ve karar düzeltme aşamasında fazladan alınan 88,50-TL harç ile posta gideri avansından varsa artan miktarın istemi halinde davacıya iadesine, 02.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)