(2709 S. K. m. 36) (1136 S. K. m. 164, 169) (2577 S. K. m. 31)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır İli, Kayapınar İlçesi, …… adresinde bulunan ve davacının 25/09/2009 tarihinde işletmeye başladığı "….." isimli işyeri hakkındaki ruhsat başvurusunun eşitliğe ve ayrımcılık yasağına aykırı bir şekilde davalı idare tarafından uzun süre kabul edilmeyerek "işyeri açma ve çalışma ruhsatı" verilmediği ve bu nedenle işyerini kapatmak zorunda kaldığı ve işyerine ait demirbaş eşyayı satmak durumunda bırakıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 10.000 TL maddi, 10.000 TL manevi olmak üzere toplam 20.000 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle Kayapınar Belediye Başkanlığı'na karşı açılan davada; Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 23/11/2015 gün ve E: 2015/197, K: 2015/1202 sayılı "davanın reddine" ilişkin kararın; davacı vekili tarafından; mahkemece müvekkilin ruhsat başvurusu araştırılmaksızın, ilgili davalı idareden herhangi bir evrak kayıt defteri istenilmeksizin eksik araştırma sonucunda hüküm kurulduğu, bir başkasına aynı yer için ruhsat verildiği ileri sürülerek itirazen incelenerek bozulması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacı tarafından uğradığı ileri sürülen zararlara yol açıcı nitelikte açık ve kesin şekilde ortaya konulabilecek bir idari eylem ve işlem olmadığından hareketle davanın reddine yönelik olarak verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek itirazın reddedilerek mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; Diyarbakır İli, Kayapınar İlçesi, ......... adresinde bulunan ve davacının 25/09/2009 tarihinde işletmeye başladığı "……." isimli işyeri hakkındaki ruhsat başvurusunun eşitliğe ve ayrımcılık yasağına aykırı bir şekilde davalı idare tarafından uzun süre kabul edilmeyerek "işyeri açma ve çalışma ruhsatı" verilmediği ve bu nedenle işyerini kapatmak zorunda kaldığı ve işyerine ait demirbaş eşyayı satmak durumunda bırakıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülene 10.000 TL maddi, 10.000 TL manevi olmak üzere toplam 20.000 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının itirazen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
İtirazen incelenen kararın, reddedilen maddi tazminat için davalı idare lehine nispi vekalet
ücretine hükmedilmesi dışındaki kısmı, usul ve hukuka uygun olup, itiraz dilekçesinde ileri sürülen itiraz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemektedir.
İdare Mahkemesi kararının, davalı idare lehine hükmedilen nisbi vekalet ücreti yönünden incelenmesi;
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." hükmü bulunmaktadır.
Öte yandan, bir tam yargı davasında davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen 7.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararına atıfla; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi tutulabileceği, bununla birlikte getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılmaları gerektiği belirtilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde de, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinde; yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren bir tarifenin hazırlanacağı, 169. Maddesinde; yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretini, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı belirtilmiştir.
Alıntısı yapılan düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin amacı, avukatların mesleklerini icra ederken hak edecekleri ücret için belli bir asgari sınır getirmektir. Bir başka ifadeyle yapılan hukuki yardımın niteliği veya niceliği ne olursa olsun avukatın verdiği hukuki hizmetin maddi karşılığının belli bir miktarın altına düşmesini engellemektir.
Öte yandan, yargının kurucu unsurlarından olan savunmayı temsil eden avukatın, Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde öngörüldüğü üzere, emek ve mesaisinin dikkate alınmasının yanı sıra, kişilerin hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte düzenlemelere Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yer verilmemesi gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Yasada hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama Giderleri" başlıklı 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda yasa gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış, 332. maddesinde, yargılama giderlerine, mahkemece kendiliğinden hükmedileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde;
"(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.
(2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.
(3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.
(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir."
Anılan "Tarifenin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 12. maddesinde ise;
"(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.
(2) Şu kadar ki asıl alacak miktarı 3.666,66 TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez" düzenlemelerine yer verilmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. maddesinde; manevi tazminat istemlerinde hükmolunacak avukatlık ücretine ilişkin özel düzenleme yapılmış olup, manevi tazminat isteminin kısmen reddi durumunda, reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyecek ve manevi tazminat isteminin tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunacaktır.
Söz konusu Tarifede, maddi tazminat davalarında hükmolunacak avukatlık ücretine ilişkin manevi tazminat davalarında olduğu gibi özel ve ayrık bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.
Ancak, maddi ve manevi tazminat davaları için Tarifede öngörülen vekalet ücreti sistematiğinin, avukatın harcadığı çaba, gayret ve emeği ile hak arama özgürlüğünün kısıtlanması açısından değerlendirilmesi ve bu kavramların adil ve orantılı olarak dengelendirilmesi amacıyla irdelenmesi gerekmektedir.
Tarifede manevi tazminat isteminin tümüyle reddedilmesi durumunda, maktu vekalet ücretine hükmedileceği belirtilirken, maddi tazminat isteminin tümüyle reddi halinde bu yönde bir özel düzenlemeye yer verilmemiştir.
Yine, manevi tazminat isteminin kısmen reddedilmesi durumunda, karşı taraf vekili yararına hükmedilecek nisbi vekalet ücretinin, davacı vekili lehine belirlenen nisbi vekalet ücretini geçemeyeceği belirtilirken, maddi tazminat isteminin kısmen reddi halinde bu şekilde ayrık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
Tazminat isteminin tamamının veya bir kısmının reddedildiği hallerde düzenleme açısından durum bu şekilde ikili bir ayrıma tabi tutulmakta ise de; aynı maddi olaydan kaynaklanan ve tek bir dava dosyası kapsamında ele alınan maddi ve manevi tazminat istemlerinden birinin diğerine göre daha farklı ve daha fazla çaba, gayret ve emek sarf edilmesine gerek göstermemesine karşın, maddi ve manevi tazminat istemleri açısından vekalet ücretlerinin farklı şekilde belirlenmesi, avukatın harcadığı çaba, gayret ve emeği ile alınacak vekalet ücreti arasında orantısızlık yaratacağı sonucuna varıldığından, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde tanımlanan avukatlık ücreti kavramı ile bağdaşmamaktadır.
Bu durumda; dava konusu uyuşmazlığın mahkemeye erişim hakkı ve yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararı ışığında değerlendirilmesinden, idare mahkemesince davalı idare lehine maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulduğundan Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının yaptığı itirazın kısmen kabulüne, Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 23/11/2015 gün ve E: 2015/197, K: 2015/1202 sayılı kararın maddi tazminat yönünden davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yönünden bozulmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, itiraz isteminin kısmen reddine, davanın reddi ile manevi tazminat isteminin reddi nedeniyle verilen nispi vekalet ücreti yönünden kararın onanmasına, 132,90 TL itiraz yargılama giderinin yarısı olan 66,45 TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan 66,45 TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra mahkemesince ilgilisine resen iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen (15) gün içinde Dairemize karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/12/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)