(2709 S. K. m. 38) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, 09.09.2014 tarih ve 0127551- 552- 553- 554- 555- 556- 557- 558- 559- 560- 601- 602- 603- 604- 605- 606- 607- 608- 609- 610 sayılı tutanaklar ile adisyon fişi düzenlemediği hususunun tespit edildiğinden bahisle 03.11.2014 tarih ve 20141103135050000001-02- 03- 04- 05- 06- 07- 08- 09- 10- 11- 12- 13- 14- 15- 16- 17- 18- 19- 20 sayılı vergi ceza ihbarnamesi ile kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 1. Vergi Mahkemesi'nce davacının, ''..adisyon fişi düzenlenmemesi halinin özel usulsüzlük cezası fiillini oluşturacağı yolundaki idari tasarrufa dayanılarak kesilen özel usulsüzlük cezasının Anayasanın 38. maddesiyle öngörülen “suçun kanunla belirlenmesi” ve “ idari kararla suç ihdası mümkün bulunmadığı” yolundaki kurala aykırı bulunduğu ve kanunun tayin ettiği suç unsurlarının Maliye Bakanlığınca değiştirilmesinin mümkün olamayacağından, davacı adına adisyon fişinin usulüne uygun düzenlenmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uyarlık görülmediği..'' gerekçesiyle kabulü yönünde verilen 22/10/2015 tarih ve E:2015/176, K:2015/2048 sayılı kararına davalı idare vekili tarafından, yükümlünün fiilinin tutanakla sabit bulunduğu, tutanağın ve kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, itiraz edilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
Hüküm veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci Vergi Dava Dairesi'nce; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa 6545 sayılı Yasa ile eklenen geçici 8. maddenin 1. fıkrasının istinaf mahkemelerinin faaliyete başladığı tarihten önce verilen kararlar yönünden saklı tuttuğu kanun yolu hakkı sebebiyle 20/07/2016 tarihinden önce verildiği görülen başvuruya konu kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümler çerçevesinde yapılan itiraz başvurusu hakkında 2577 sayılı Yasanın (6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki haliyle) 45.maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:
İtiraz, davacı tarafından, 09.09.2014 tarih ve 0127551-552-553- 554-555-556-557- 558-559-560-601-602-603-604-605-606-607-608-609-610 sayılı tutanaklar ile adisyon fişi düzenlemediği hususunun tespit edildiğinden bahisle 03.11.2014 tarih ve 20141103135050000001-02- 03- 04- 05- 06- 07- 08- 09- 10- 11- 12- 13- 14- 15- 16- 17- 18- 19- 20 sayılı vergi ceza ihbarnamesi ile kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle açılan davaya kabul kararı veren Mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların itiraz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde öngörülen ''görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerine uyulmamış olması'' nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinde, Maliye Bakanlığının, mükellef ve meslek grupları itibarıyla muhasebe usul ve esaslarını tespit etmeye, bu Kanuna göre tutulmakta olan defter ve belgeler ile bunlara ilaveten tutulmasını veya düzenlenmesini uygun gördüğü defter ve belgelerin mahiyet, şekil ve ihtiva etmesi zorunlu bilgileri belirlemeye, bunlarda değişiklik yapmaya; bedeli karşılığında basıp dağıtmaya veya üçüncü kişilere bastırıp dağıtmaya veya dağıttırmaya, bunların kayıtlarını tutturmaya, bu defter ve belgelere tasdik, muhafaza ve ibraz zorunluluğu getirmeye veya kaldırmaya, bu Kanuna göre tutulacak defter ve düzenlenecek belgelerin tutulması ve düzenlenmesi zorunluluğunu kaldırmaya yetkili olduğu; 353/2. maddesinde, perakende satış fişi, ödeme kaydedici cihazla verilen fiş, giriş ve yolcu taşıma bileti, sevk irsaliyesi, taşıma irsaliyesi, yolcu listesi, günlük müşteri listesi ile Maliye Bakanlığınca düzenlenme zorunluluğu getirilen belgelerin; düzenlenmediğinin, kullanılmadığının, bulundurulmadığının, düzenlenen belgelerin aslı ile örneğinde farklı meblağlara yer verildiğinin veya gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğinin tespiti halinde, her bir belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmış; Maliye Bakanlığınca, 298 ve 299 Sıra Numaralı VUK Genel Tebliğleriyle, bir kısım mükellef hakkında, adisyon düzenleme zorunluluğu getirilmiştir.
Vergi Usul Kanununun söz konusu 353. maddesinin ikinci fıkrasına göre, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için madde hükmünde sayılan belgelerin verilmediğinin, alınmadığının veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verildiğinin usulüne uygun olarak tespit edilmesi gerekmektedir. Zira cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi karşısında, varsayım ya da kıyas yoluyla ceza kesilmesi mümkün bulunmamaktadır. Kaldı ki, Kanun koyucunun söz konusu eylemleri cezai yaptırıma bağlanmaktaki amacı, belge düzenini yerleştirmektir. Ayrıca madde de her bir belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği şeklinde yapılan düzenleme halinde tespit sayısının esas alınması gerekmektedir.
Bu düzenlemeler ışığında, Maliye Bakanlığının, 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak, mükellefler hakkında, Kanunla düzenleme zorunluluğu getirilmemiş belgeler için de düzenleme zorunluluğu getirmeye yetkili olduğu, bu suretle belirlenen zorunluluğun Kanuni dayanağının mevcut olduğu, aynı Kanun'un 353. maddesinde, Maliye Bakanlığınca düzenlenme zorunluluğu getirilen belgelerin düzenlenmemesi eyleminin de vergi suçu olarak kabul edildiği, dolayısıyla, anılan vergi suçunun da yasal dayanağı bulunduğunun açık olduğu sonucuna varılmakla, davacı adına, adisyon fişi düzenlenmemesi nedeniyle kesilen cezalara ilişkin Mahkeme kararının, aksi yöndeki gerekçesi yerinde görülmemiştir.
Yine 213 sayılı Kanunun 127. maddesinin 1. fıkrasında, yoklamadan maksadın, mükelleflerin ve mükellefiyetle ilgili maddi olayları, kayıtları ve mevzuları araştırmak ve tespit etmek olduğu kurala bağlandıktan sonra 131. maddesinde de, yoklama neticelerinin tutanak mahiyetinde olan “yoklama fişine” geçirileceği, bu fişlerin yoklama yerinde bulunursa mükellef nezdinde veya yetkili adamına imza ettirilmesinin esas olduğu, bunlar bulunmaz veya imzadan çekinirlerse keyfiyetin fişe yazılıp yoklama fişinin polis, jandarma muhtar ve ihtiyar meclisi üyelerinden birine imzalatılacağı öngörülmüştür.
Dava dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, 09.09.2014 tarih ve 0127551-552-553- 554-555-556-557- 558-559-560-601-602-603-604-605-606-607-608-609-610 sayılı tutanakların herbiri ile ayrı ayrı olmak üzere 3'er müşteriye adisyon fişi düzenlemediği hususunun tespit edildiğinden bahisle 03.11.2014 tarih ve 20141103135050000001-02-03-04-05-06 -07-08-09-10-11-12- 13-14-15-16-17- 18-19-20 sayılı vergi ceza ihbarnamesi ile kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, toplamda on ayrı müşteriye belge düzenlenmediğinin tespitine ilişkin 127551-552-553-554-555-556-557-558-559-560-601-602-603-604-605-606-607-608-609-610 nolu tutanakların 9.9.2014 tarihinde aynı zaman dilimi içerisinde birbiri ardına (saat 12:00-14:00 aralığında) yoklama memurları ......., ......., ....... ve ....... tarafından dönüşümlü olarak tanzim olunduğunun görülmesiyle tespitler aralarındaki illiyetin devam ettiği, dolayısıyla 20 ayrı tutanak tanzim edilmiş olsa da ortada aynı nitelikte birden fazla belgenin düzenlenmemesine ilişkin tek bir tespitin bulunduğu sonucuna varılmış, tespit sayısı esas alınarak sadece bir kat özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerekirken, düzenlenmeyen belge sayısı dikkate alınarak özel usulsüzlük cezası kesilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idare itirazının kısmen kabulüne, İstanbul 1. Vergi Mahkemesi'nce verilen 22/10/2015 tarih ve E:2015/176, K:2015/2048 sayılı kararının toplamda 19.000,00-TL tutarında kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezalarının (tek kata isabet eden) 190,00-TL'ye isabet eden kısmı yönünden BOZULMASINA, bu kısma yönelik olarak davanın REDDİNE, davalı idare itirazının, toplamda 19.000,00-TL tutarında kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezalarının (tek kata isabet eden) 190,00-TL'yi aşan kısmı yönünden yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, ilk dava aşamasında davacı tarafından karşılanan ve aşağıda dökümü yapılan 74,70-TL yargılama giderinin 67,20-TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 7,50-TL'nin ise davacı üzerinde bırakılmasına, A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 1.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idare tarafından yapılan 32,00-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, 31,40-TL'den az olmamak üzere reddedilen tutar üzerinden hesaplanacak binde 4,55 oranında nispi karar harcı ile 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca, itiraz aşamasında harçtan muaf olması nedeniyle davalı idareden aranmayan 84,50-TL itiraz başvuru harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, posta gideri avansından artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra mahkemesince yatıran tarafa iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ilgili Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa 6545 sayılı Yasa ile eklenen geçici 8. maddenin 1. fıkrasının istinaf mahkemelerinin faaliyete başladığı 20/07/2016 tarihinden önce verilen kararlar yönünden saklı tuttuğu kanun yolu hakkı sebebiyle bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Dairemizde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/03/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)