İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, 2012 yılında ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan ve bu faaliyeti nedeniyle elde ettiği gelirleri beyan etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden adına 2012/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri gelir geçici vergisi üzerinden tekerrür hükmü uygulanarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davanın "davacının sistemden edinilen işlem tutarlarının yüksekliği, bazı mükelleflerden hem mal alıp hem de mal sattığı, pos cihazında kredi kartı ile işlem yapan şahıslardan üçünün tefeciliği doğrular nitelikte beyanlarının bulunduğu dikkate alınarak inceleme yapılıp gerçek faaliyetinin yanında tefecilik faaliyetini de mutad meslek haline getirdiğinden bahsedilmekteyse de; defter ve belge isteme yazısının VUK. 102. maddesine aykırı olarak mahalle muhtarına tebliğ edildiği, bu haliyle tebligatın usulsüz olduğu, raporda davacının gerçek faaliyetinin yanında tefecilik yaptığı tespiti yer almasına rağmen kredi kartı ile yapılan satışların ne kadarının gerçek satış ne kadarının pos tefecilik faaliyeti kapsamında işlem olduğu tespit edilmeden, kredi kartı satışlarının tamamının pos tefecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmiş olması, bazı mükelleflere hem mal satış hem de mal alışından bahsedilmekte ise de, alınan ve satılan malların neler olduğu, aynı tür mallar olup olmadığının tespit edilmediği, kredi kartıyla işlem yapan şahıslardan örnekleme yoluyla ifadesi alınan beş kişiden üçünün nakit ihtiyacı nedeniyle komisyon karşılığı çekim yaptığına dair beyanlarının, kredi kartı ile yapılan satışların tamamının sahte olduğu sonucuna varmak için yetersiz olduğu nazara alınarak, yetersiz ve eksik incelemeyle, varsayıma dayalı olarak davacı adına yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı geçici gelir vergisi tarhiyatında hukuki ve yasal isabet bulunmadığı sonucuna varıldığı" gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu vergi ve cezaların kaldırılmasına ilişkin Hatay 1. Vergi Mahkemesi'nin 27/02/2017 gün ve E:2016/1501, K:2017/255 sayılı kararının; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacının yasa dışı tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve bu faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini deyan dışı bıraktığının tespit edildiği, vergi inceleme raporuna dayanak olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının onanması gerektiği ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, Hatay 1. Vergi Mahkemesi'nin 27.2.2017 tarih ve E:2016/1501 K:2017/255 sayılı kararının kaldırılması istemine ilişkindir.
Hatay 1. Vergi Mahkemesi'nce istinafa konu kararda yeterli bir inceleme ve araştırma yapılmadan davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılması ve bu doğrultuda cezalı vergilendirme yapılmasında hukuki ve yasal isabet bulunmadığı yönünde karar verilmiştir.
Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan vergi tekniği raporunda özetle, davacı tarafından ilgili dönemde çiçeklerin, bitkilerin, diğer tarımsal hammaddelerin ve yarı mamul malların toptan satışı faaliyeti ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettirildiği, mükellefin işletme hesabı esasında vergilendirildiği için ba-bs bildirim formu vermediği, mal alışı-satışı yaptığı mükelleflerin verdikleri ba-bs bildirim formlarında ise mükellefin mal aldığı kişilere aynı zamanda mal sattığının tespit edildiği, mükellefin mal aldığı kişi veya kurumlara tekrar mal satmasının ticari hayatın gerçekleriyle bağdaşmadığı, mükellef tarafından 2012 takvim yılında 15.927.708,63-TL tutarında kredi kartı ile satış yapıldığı, kiralık bir dükkanda Kırıkhan gibi küçük bir bölgede, ayrıca yaklaşık 11 ay gibi kısa bir süre faal kalan bir mükellefin böyle bir satış potansiyeline ulaşmasının mükellefin ticari kapasitesi de göz önünde bulundurulduğundan iktisadi, ticari ve teknik icaplara uygun olmadığı, öte yandan, 2012 takvim yılına ilişkin bilgisine başvurmak üzere örnekleme yoluyla bilgisine başvurulan 3 adet kredi kartı sahibinin mükelleften nakit ihtiyacını karşılamak ve kredi kartı borçlarını ötelemek amacıyla para aldığını beyan ve ifade ettikleri tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının faaliyetinin niteliği iş ve kapasitesi itibariyle beyanlarında görünen çok yüksek tutardaki hasılatı elde etmesinin ticari hayatın olağan icaplarına uygun olmaması, bilgisine başvurulan kredi kartı sahiplerinin ifadeleri ve rapordaki diğer tespitler beraber değerlendirildiğinde, davacının kredi kartları ile çekim yapmak suretiyle ikrazatçılık yaptığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacının ikrazatçılık yaptığının somut bir biçimde tespit edilmediği gerekçesiyle verilen istinafa konu mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığından istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması gerekmektedir.
Buna göre yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca davacının ikrazatçılık yaptığının anlaşılması ve bu faaliyetinden elde ettiği geliri gizlediği sabit olduğundan dava konusu aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, geçici verginin peşin alınan bir vergi olması ve mahsup niteliğinin bulunması nedeniyle Danıştay'ın yerleşik içtihadı gereği hakkaniyet uyarınca tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğinden geçici vergisi aslının bir katını aşan vergi ziyaı cezasında ise hukuka uyarlık görülmemiştir.
Vergi ziyaı cezasının tekerrür hükmü uygulanarak artırılan kısmına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde; vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kuralı yer almaktadır.
Yukarıda hükmüne yer verilen yasa maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle cezanın artırılarak uygulanabilmesi için öncelikle kesilen ve kesinleşen bir ceza olmalı, sonrasında ise kesinleşmeyi takip eden yılbaşından itibaren beş yıl içinde tekrar ceza kesilmesi gerekmektedir.
Olayda, dava konusu vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükmü uygulanmasının dayanağı olarak davalı idarece davacı adına 2012/10 dönemi için kesilen ve 2016 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası gösterilmiş olup, 2012 yılında yukarıda anılan kanun hükmünde aranılan tekerrür şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, ihtilaflı dönem için tekerrür hükmü nedeniyle artırılan vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, Hatay 1. Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yapılan yargılama neticesinde, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının geçici vergi aslının bir katına isabet eden kısmı yönünden davanın reddine, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katını aşan ve tekerrüre isabet eden kısmın yönünden davanın kabulü ile bu kısmın terkinine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin tarafların ödedikleri tutarlar dikkate alınarak her tarafın ödediği yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.100,00 TL vekalet ücretinin taraflarca karşılıklı olarak birbirlerine ödenmesine, 31,40 TL'den az olmamak üzere reddine hükmedilen tutar üzerinden binde 4,55 oranında hesaplanacak karar harcı ile davalı idare muaf olduğundan tahsil edilmeyen 90,80 TL istinaf başvurma harcının haklılık oranına göre 22,50 TL'sinin davalı idare tarafından davacıdan tahsiline, artan posta avansının Mahkemesince ilgili tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasa'nın 45.maddesi uyarınca kesin olmak üzere, 30/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)