(2559 S. K. m. 6) (2577 S. K. m. 45) (İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik m. 4, 6, 12, 13, 39)
İSTEMİN ÖZETİ: ……… adreste faaliyet gösteren içkili lokanta ruhsatına sahip işyerinin sahibi olan davacı tarafından, içkili lokanta işyerinde izinsiz canlı müzik yayını yapmaya devam ettiğinden 1608 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 1.maddesi gereği işyerinin 7 gün Ticaret ve Sanat İcrasından men edilmesine ilişkin Tepebaşı Belediye Encümeni'nin 12.01.2017 tarih ve 71 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; işyerinin çalışma ve faaliyet konusunun ruhsatında yer alan "konu" ile sınırlı olduğu, ruhsat haricindeki konularda faaliyet göstermesinin ancak bu konuda alınacak yeni bir ruhsatla mümkün olduğu, ruhsatta yer almayan konularda faaliyette bulunulması ve/veya mevzuat hükümlerine aykırı bir şekilde işyerinin işletilmesi halinde ise 2559 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 1608 sayılı Kanun uyarınca "işyerinin 7 gün süreyle ticaret ve sanat icrasından men edilmesi" yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı öte yandan, canlı müzik ile ilgili izin belgesi olmadan canlı müzik yapılamayacağı, canlı müzik izin belgesi olmadığı halde canlı müzik yapılmasının, 2559 sayılı Kanunun 8. maddesinde tahdidi olarak sayılan ve işyerinin geçici süreyle faaliyetten men'ine karar verilebilecek hâller arasında bulunmadığından, 6. maddenin (d) bendinde belirtilen "mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletilen" işyeri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla sadece idari para cezası yaptırımına konu edilebileceği sonucuna ulaşılmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/05/2017 gün ve E: 2017/139, K: 2017/454sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 9. İdari Dava Dairesi'nce 2577 sayılı Yasa'nın değişik 45. maddesi uyarınca dosya incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, ….. adreste faaliyet gösteren içkili lokanta ruhsatına sahip işyerinin sahibi olan davacı tarafından, içkili lokanta işyerinde izinsiz canlı müzik yayını yapmaya devam ettiğinden 1608 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 1.maddesi gereği işyerinin 7 gün Ticaret ve Sanat İcrasından men edilmesine ilişkin Tepebaşı Belediye Encümeni'nin 12.01.2017 tarih ve 71 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 4/g maddesinde; "Umuma açık istirahat ve eğlence yeri, Kişilerin tek tek veya toplu olarak benzeri konaklama yerleri, gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler, sinema, kahvehane ve kıraathaneler; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu, elektronik oyun yerleri, internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerleri" ifade eder denilmektedir.
10.08.2005 gün ve 25902 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6. maddesinde; “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır.” hükmü, 12. maddesinde; "Sıhhî işyeri açmak isteyen gerçek ve tüzel kişiler, işyerlerini bu Yönetmeliğe uygun olarak tanzim ettikten sonra Örnek 1'de yer alan başvuru ve beyan formuyla yetkili idareye müracaat eder. Başvurunun Yönetmelikte öngörülen kriterlere uygun olduğunun tespiti halinde başkaca bir işleme gerek kalmaksızın işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenerek ilgiliye aynı gün içinde verilir...İlgilinin beyanına göre tanzim edilen ruhsat müktesep hak doğurmaz." hükmü, 13. maddesinde; "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri, yetkili idareler tarafından ruhsatın verildiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde kontrol edilir. İşyerinin bu süre içinde kontrol edilmemesi halinde ruhsat kesinleşir. Kontrol görevini yerine getirmeyen yetkili idare görevlileri hakkında kanunî işlem yapılır.
İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların tespiti halinde, işyerine bu noksanlık ve hatalarını gidermesi için bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir.
Verilen süre içinde tespit edilen noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, ruhsat iptal edilerek işyeri kapatılır. Ayrıca ilgililerin yalan, yanlış ve yanıltıcı beyanı varsa haklarında kanunî işlem yapılır." hükmüne yer verilmiş; İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 37 nci maddesinde ise; "Kolluk, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini genel güvenlik ve asayiş yönünden denetler. Denetimler sırasında tespit edilen mevzuata aykırı hususlar, yetkili idarelere gereği yapılmak üzere bildirilir" hükmüne yer verilmiş, 38. maddesinde, ''Lokantalara, içkili yerlere ve meskûn mahal dışında bulunan çay bahçelerine, halkın huzur ve sükûnu ile kamu istirahatı açısından sakınca bulunmaması kaydıyla yapılacak ölçüm ve kontrolü müteakip, yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği kişinin kararıyla canlı müzik izni verilir. Canlı müzik izni ruhsata işlenmez. Ancak görevliler sorduğu zaman gösterilebilecek şekilde işyerinde bulundurulur. Canlı müzik izni verilen yerlerde, belirlenen saatler dışında ve ilgili mevzuatta belirtilen ses seviyelerinin üstünde halkın huzur ve sükûnunu bozacak şekilde yayın yapılması durumunda izin iptal edilir. Bu hususlar, canlı müzik izni verilirken işletme sorumlusuna tebliğ edilir. İşletme sorumluları, canlı olarak veya elektronik cihazlarla yapılan müzik yayınının tespit edilen saatleri aşmamasını ve gerekli ikaz levhalarının asılmasını sağlar.'' hükmüne yer verilmiştir.39.maddesinde de 2559 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde sayılan hususların tespiti halinde belirtilen işyerleri otuz günü geçmemek üzere, mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından geçici süreyle faaliyetten men edilir. Faaliyetten men’e ilişkin onay uygulanmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare en geç üç işgünü içinde faaliyetten men’e ilişkin kararı işyerini mühürlemek suretiyle uygulayarak buna ilişkin tutanağın bir suretini ilgili mülkî makama gönderir, kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 8.maddesinde (01.12.2004 tarih ve 25657 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5259 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değişen şekli.) Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;
A. Kumar oynanan umumi ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmi kurum ve kuruluşlara ait lokaller,
B. Mevzuata aykırı bir şekilde uyuşturucu madde imal edilen, satılan, kullanılan, bulundurulan yerler,
C. Mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler,
D. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasal düzenine, genel güvenliğe ve genel ahlâka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil verilen, film veya video bant gösterilen yerler ile internet üzerinden yapılan yayınlara izin verilen yerler,
E. Derneklere, sendikalara, loca ve kulüplere, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile benzeri kurum ve kuruluşlara ait ve yalnız üyelerinin yararlanması için açılan lokallerden, birden fazla denetim sonunda ve yazılı ihtara rağmen, iç yönetmeliğine aykırı faaliyet göstererek umuma açık yer durumuna geldiği tespit edilenler,
Mahallin en büyük mülki amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.
Bu maddede yazılı fiiller sebebiyle bir yıl içinde üç defa faaliyetten men edilen işyerlerinde, bu fiiller tekrar işlendiği takdirde, işyeri açma ve çalışma ruhsatları, mahallin en büyük mülki amirinin bildirimi üzerine, belediye veya il özel idaresi tarafından beş iş günü içinde iptal edilir, kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, ……….. adreste faaliyet gösteren içkili lokanta ruhsatına sahip işyerinin sahibi olan davacı tarafından, içkili lokanta işyerinde izinsiz canlı müzik yayını yapmaya devam ettiğinden 1608 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 1.maddesi gereği işyerinin 7 gün Ticaret ve Sanat İcrasından men edilmesine ilişkin Tepebaşı Belediye Encümeni'nin 12.01.2017 tarih ve 71 sayılı kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Hangi fiillerin idari yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma başvurulması gerekmektedir.
Yukarıda mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden 2559 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde sayılan hususların tespiti halinde belirtilen işyerlerinin otuz günü geçmemek üzere, mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından geçici süreyle faaliyetten men edileceği, faaliyetten men'e ilişkin onayın uygulanmak üzere belediyeye bildirileceği, belediye tarafından başka herhangi bir merciden onay alınmadan ( encümende görüşülmeden) en geç üç iş günü içinde faaliyetten men'e ilişkin karar işyerinin mühürlenmesi suretiyle uygulanarak tutanağın bir suretinin ilgili mülki makama gönderileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda; kolluk tarafından yapılan denetimler sonucu, davacının iş yerinde canlı müzik belgesi olmamasına rağmen canlı müzik yapıldığından bahisle tutanak tutulduğu, bu tutanağın gereği yapılmak üzere Tepebaşı İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından Tepebaşı Belediye Başkanlığı'na gönderildiği, Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Encümeni'nin 12.01.2017 tarih ve 71 sayılı kararı ile davacının izinsiz canlı müzik yayını yaptığı gerekçesiyle 1608 sayılı yasanın 1. maddesi uyarınca 7 gün Ticaret ve Sanat icrasından men kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Oysa, 3572 Sayılı Kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin yukarıda metnine yer verilen hükümlerine bakıldığında canlı müzik izni ruhsata tabi bir faaliyet olarak sayılmamıştır.
Dolayısıyla, uyuşmazlık konusu olayda mevzuata aykırı bu durumun tespiti halinde uygulanacak olan yaptırımın hangi mevzuat hükümleri esas alınarak belirleneceği önem arzetmektedir.
Zira, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğe aykırılık söz konusu ise Yönetmeliğin 13. maddesi uyarınca mevzuata aykırı hususların giderilmesi için yönetmelikte belirtildiği şekilde bir süre verilmesi ve verilen süre sonunda giderilmediğinin tespit edilmesi halinde maddede belirtilen yaptırımın uygulanması gerektiği ancak canlı müzik izin belgesinin bulunmaması maddede belirtilen noksanlıklar arasında sayılan bir belge olmadığından yönetmeliğin 13.madde hükmünün uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Öte yandan dava konusu işlemin yönetmeliğin 39. maddesi uyarınca tesis edildiği kabul edildiğinde yönetmeliğin 39. maddesinde 2559 sayılı Yasanın 8. maddesinde belirtilen aykırılıkların tespiti halinde mülki idare amirine geçici olarak faaliyetten men yetkisinin verildiği ve belediyenin faaliyetten mene ilişkin kararı işyerinin mühürlenmek suretiyle onaylayacağı öngörülmekle birlikte 2559 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde izinsiz canlı müzik yayını yapılması faaliyetten men yaptırımını gerektiren eylemler arasında sayılmadığından İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin 39. Maddesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır.
Buna göre ruhsata işlenmeyen canlı müzik izin belgesinin bulunmamasının ruhsat dışı faaliyet olarak kabul edilmek suretiyle ruhsat dışı faaliyetini giderinceye kadar faaliyetten men edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenle, mahkemenin ruhsat haricindeki konularda faaliyet göstermenin ancak bu konuda (canlı müzik) alınacak yeni bir ruhsatla mümkün olduğu bu halde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı yolundaki gerekçesi yerinde görülmemiştir.
Bu durumda, yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde izinsiz canlı müzik yayını yapılmasının yalnızca idari para cezası yaptırımını gerektiren eylemler arasında bulunması faaliyetten men yaptırımını gerektiren eylemler arasında bulunmaması sebebiyle canlı müzik izin belgesi olmaksızın canlı müzik yayını yapıldığından bahisle davacının işletmekte olduğu lokantasının Anayasal bir hak olan çalışma hakkını engelleyecek şekilde faaliyetten men edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, gerekçesi yukarıda anılan Eskişehir 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/05/2017 gün ve E: 2017/139, K: 2017/454 sayılı kararı aynı gerekçe ve nedenlerle Mahkememizce de uygun görülmüş olup, istinaf istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığından istinaf isteminin belirtilen gerekçe ile reddine, aşağıda dökümü yapılan 149,00-TL yargılama giderinin başvuruda bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın ve 31,40 TL harcın istenilmesi halinde başvuruda bulunana iadesine, 2577 sayılı Yasa'nın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olmak üzere, 19/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)