İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, 2012 yılında ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan ve bu faaliyeti nedeniyle elde ettiği gelirleri beyan etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden tarh edilen 2012/1-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davanın; "2012 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden; davacının sistemden edinilen işlem tutarlarının yüksekliği, bazı mükelleflerden hem mal alıp hem de mal sattığı, pos cihazında kredi kartı ile işlem yapan şahıslardan üçünün tefeciliği doğrular nitelikte beyanlarının bulunduğu dikkate alınarak inceleme yapılıp gerçek faaliyetinin yanında tefecilik faaliyetini de mutad meslek haline getirdiğinden bahsedilmekteyse de; defter ve belge isteme yazısının VUK. 102. maddesine aykırı olarak mahalle muhtarına tebliğ edildiği, bu haliyle tebligatın usulsüz olduğu, raporda davacının gerçek faaliyetinin yanında tefecilik yaptığı tespiti yer almasına rağmen kredi kartı ile yapılan satışların ne kadarının gerçek satış ne kadarının pos tefecilik faaliyeti kapsamında işlem olduğu tespit edilmeden, kredi kartı satışlarının tamamının pos tefecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmiş olması, bazı mükelleflere hem mal satış hem de mal alışından bahsedilmekte ise de, alınan ve satılan malların neler olduğu, aynı tür mallar olup olmadığının tespit edilmediği, kredi kartıyla işlem yapan şahıslardan örnekleme yoluyla ifadesi alınan beş kişiden üçünün nakit ihtiyacı nedeniyle komisyon karşılığı çekim yaptığına dair beyanlarının, kredi kartı ile yapılan satışların tamamının sahte olduğu sonucuna varmak için yetersiz olduğu nazara alınarak, yetersiz ve eksik incelemeyle, varsayıma dayalı olarak davacı adına yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuki ve yasal isabet bulunmadığı, 2012 yılı için VUK 353/1. maddesine göre kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden; özel usulsüzlük cezası kesilmesine dayanak alınan vergi inceleme raporunda yer alan tespitlerin tarafların veya hizmeti veren veya hizmetten yararlananların hazır olduğu bir sırada yapılmadığı, Kanunda öngörülen koşullar oluşmadığından, ceza gerektiren eylemin ve eylemle fail arasındaki bağlantı açıklıkla saptanmayıp, usulsüzlük eylemi bütün unsurlarıyla ortaya konulmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasının yasaya uygun olduğunun kabulü mümkün olmadığı" gerekçesiyle kabulüne ilişkin Hatay 1.Vergi Mahkemesi'nin 27/02/2017 gün ve E:2016/1499, K:2017/254 sayılı kararının; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacının yasa dışı tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve bu faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini deyan dışı bıraktığının tespit edildiği, vergi inceleme raporuna dayanak olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ile kesilen özel usulsüzlük cezasının onanması gerektiği ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
İstinaf istemine konu Vergi Mahkemesi kararının özel usulsüzlük cezası yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi Dairemizce de uygun görülmüş olup, davalı tarafından istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın değinilen hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarece; Mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin kısmına ilişkin istinaf istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği kurala bağlandıktan sonra; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve olağan olmayan bir durumun iddia olunması halinde iddia eden taraf, bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü kılınmıştır.
Aynı Yasanın30. maddesinde re’sen vergi tarhı tanımlanarak, maddenin 2.fıkrasının 4. bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tesbitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısiyle ihticaca salih bulunmaması hali re'sen takdir nedenleri arasında sayılmış; aynı Yasanın 134. maddesinde de, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerinin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı tarafından hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporuna istinaden ikrazatçılık faaliyetinde bulunmak suretiyle elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle, tespit edilen matrah üzerinden resen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan 22.3.2016 tarih ve 2016-A-3715/10 sayılı vergi tekniği raporunda özetle, davacı tarafından ilgili dönemde çiçeklerin, bitkilerin, diğer tarımsal hammaddelerin ve yarı mamul malların toptan satışı faaliyeti ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettirildiği, mükellefin işletme hesabı esasında vergilendirildiği için ba-bs bildirim formu vermediği, mal alışı-satışı yaptığı mükelleflerin verdikleri ba-bs bildirim formlarında ise mükellefin mal aldığı kişilere aynı zamanda mal sattığının tespit edildiği, mükellefin mal aldığı kişi veya kurumlara tekrar mal satmasının ticari hayatın gerçekleriyle bağdaşmadığı, mükellef tarafından 2012 takvim yılında 15.927.708,63-TL tutarında kredi kartı ile satış yapıldığı, kiralık bir dükkanda Kırıkhan gibi küçük bir bölgede, ayrıca yaklaşık 11 ay gibi kısa bir süre faal kalan bir mükellefin böyle bir satış potansiyeline ulaşmasının mükellefin ticari kapasitesi de göz önünde bulundurulduğundan iktisadi, ticari ve teknik icaplara uygun olmadığı, öte yandan, 2012 takvim yılına ilişkin bilgisine başvurmak üzere örnekleme yoluyla bilgisine başvurulan 3 adet kredi kartı sahibinin mükelleften nakit ihtiyacını karşılamak ve kredi kartı borçlarını ötelemek amacıyla para aldığını beyan ve ifade ettikleri tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının faaliyetinin niteliği iş ve kapasitesi itibariyle beyanlarında görünen çok yüksek tutardaki hasılatı elde etmesinin ticari hayatın olağan icaplarına uygun olmaması, bilgisine başvurulan kredi kartı sahiplerinin ifadeleri ve rapordaki diğer tespitler beraber değerlendirildiğinde, davacının kredi kartları ile çekim yapmak suretiyle ikrazatçılık yaptığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacının ikrazatçılık yaptığının somut bir biçimde tespit edilmediği gerekçesiyle verilen istinafa konu mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığından istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması gerekmektedir.
Buna göre yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca davacının ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği geliri gizlediği sabit olduğundan dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuku aykırılık görülmemiştir.
Vergi ziyaı cezasının tekerrür hükmü uygulanarak artırılan kısmına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde; vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kuralı yer almaktadır.
Yukarıda hükmüne yer verilen yasa maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle cezanın artırılarak uygulanabilmesi için öncelikle kesilen ve kesinleşen bir ceza olmalı, sonrasında ise kesinleşmeyi takip eden yılbaşından itibaren beş yıl içinde tekrar ceza kesilmesi gerekmektedir.
Olayda, dava konusu vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükmü uygulanmasının dayanağı olarak davalı idarece davacı adına 2012/1-12 dönemi için kesilen ve 2016 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası gösterilmiş olup, 2012 yılında yukarıda anılan kanun hükmünde aranılan tekerrür şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, ihtilaflı dönem için tekerrür hükmü nedeniyle artırılan vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin istinaf isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, Hatay 1. Vergi Mahkemesi'nin istinafa konu kararının, 2012/1-12 dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin kısmının kaldırılmasına, yeniden yapılan yargılama neticesinde bu kısım yönünden davanın reddine, 2012/1-12 dönemine ilişkin özel usulsüzlük cezasına ve vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmının terkinine ilişkin istinaf isteminin reddine, aşağıda dökümü yapılan 141,90-TL yargılama giderinin davada haklılık oranının ödedikleri rakamlara yakın olması nedeniyle taraflar üzerinde bırakılmasına, A.A.Ü.T uyarınca takdir edilen 1.100,0 TL vekalet ücretinin her iki tarafa takdir edilmesine 31,40 TL'den az olmamak üzere reddine hükmedilen tutarın binde 4,55'i oranında hesaplanacak nisbi karar harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, posta avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra Mahkemesi'nce ilgili tarafa iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz (30)gün içerisinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere 3/7/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)