(2577 S. K. m. 45, 46) (663 S. KHK Geç. m. 15)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacılar tarafından, Manisa Devlet Hastanesinde geçirdiği bir dizi ameliyat neticesinde yakınları ......'ın hayatını kaybettiği olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 100,000,00 TL maddi, 400.000,00TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL tazminatın 19.01.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz oranı üzerinden hesaplanarak ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; ......'ın ölümü ile Manisa Devlet Hastanesi'nde 15.01.2014 tarihinde geçirdiği ameliyat arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı hususunun tespiti amacı ile Manisa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2014/930 sayılı soruşturma dosyası kapsamında Adli Tıp Kurumu nezdinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde, Adli Tıp Kurumu İstanbul Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 23/07/2014 tarihli bilirkişi raporunda özetle: "... kişinin ölümünün, kolesistektomi ameliyatı sonrası yapılan instragastrik balon yerleştirme ameliyatı sonrasında gelişen perforasyon ve komplikasyonlarısonucu meydana gelmiş olduğu,... kişinin muayenesinin, gerekli tetkik ve konsültasyonlarının yapılmış olduğu, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu, ameliyatın uygun teknikle yapılmış olduğu, ameliyat sonrası takip ve tedavisinin düzenli olarak yapılmış olduğu ve yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle ilgili hekimlere kusur atfedilemeyeceği oybirliğiyle mütalaa olunur." şeklinde açıklamalarda bulunulduğu, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının 03.09.2014 tarihli ve 2014/930 soruşturma, 2014/6683 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Manisa Sulh Ceza Hakimliğince verilen 02.02.2014 tarihli 2014/472 değişik iş sayılı kararının, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 02.10.2014 tarihli, E:2015/2597, K:2015/12309 sayılı kararı ile kanun yararına bozulmasına karar verildiği, akabinde Manisa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan 2015/14557 sayılı soruşturma dosyasında ......'ın ameliyat sırasında duedonum yaralanmasına sebebiyet balon protezi uygulaması sırasında ve sonrasındaki komplikasyon yönetiminde tıp kurallarına aykırılık olup olmadığı, ......'ın ölümünde Op. Dr. …..'un kusurlu olup olmadığı hususlarının tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesinde, Adli Tıp Genel Kurulu tarafından düzenlenen 14.07.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle: "... A-Kişinin ölümünün kolesistektomi ameliyatı sonrası yapılan instrasgastik balon yerleştirme ameliyatı sırasında gelişen perforasyon ve komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu, B- ... kişinin muayenesinin, gerekli tetkik ve konsültasyonlarının yapılmış olduğu, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu, ameliyatın uygun teknikle yapılmış olduğu, ameliyat esnasında gelişen duedonum 1. kısım yaralanmasının zamanında tespit edilerek uygun şekilde müdahale edildiği, ameliyat sonrası takip ve tedavisinin düzenli olarak yapılmış olduğu ve yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle ilgili hekimlere atf-ı kabil kusur bulunmadığı oybirliği ile mütalaa olunur." hususlarına yer verildiği, bu durumda, sağlık hizmetlerinin riskli bir nitelik taşıdığı, davacılar yakınının hizmetten yararlanan konumunda olduğu, dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile aktarılan Adli Tıp Birinci İhtisas Kurulu ve Adli Tıp Genel Kurul raporlarıyla, kişinin ölümünün kolesistektomi ameliyatı sonrası yapılan instrasgastik balon yerleştirme ameliyatı sırasında gelişen perforasyon ve komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu, davacılar yakınının muayenesinin, gerekli tetkik ve konsültasyonlarının yapılmış olduğu, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu, ameliyatın uygun teknikle yapılmış olduğu, ameliyat sonrası takip ve tedavisinin düzenli olarak yapılmış olduğu ve yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle ilgili hekimlere kusur atfedilemeyeceği yönündeki görüşleri dikkate alındığında, öncesinde, ameliyat sırasında ve sonrasında olabilecek komplikasyonlar ve risklerin açıkça sayıldığı Gastroskopi ve İntragastrik Balon Yerleştirilmesi Ameliyatı Aydınlatılmış Onam Formunun müteveffa tarafından kabul edilerek imzalandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacıların tazminat istemlerine esas olan zararın doğmasında davalı idarenin tazmin sorumluluğunu gerektirecek nitelikte ağır ve belirgin bir hizmet kusurunun bulunmadığı bu nedenle de maddi ve tazminat istemlerinin yerinde olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda Manisa 2. İdare Mahkemesince verilen 16/03/2017 tarih, E: 2015/398, K: 2017/500sayılı kararın; davacılar tarafından, raporların çelişkili olduğu, ameliyatı gerçekleştiren doktorun bu ameliyatı yapmak için yetkisinin bulunmadığı, onama formunun ameliyattan önce acele imzalatılmış olduğu ve bu ameliyatın aciliyetinin bulunmadığı, mideye balon yerleştirilmesinin genel anestezi altında yapılmış olmasının hatalı olduğu, Adli Tıp Raporlarında karara katılanlar arasında gastroloji uzmanının bulunmadığı hususları ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Adli Tıp 1. İhtisas Dairesi ve daha sonra itiraz üzerine dosya ve deliller üzerinde yeniden değerlendirme yapan Adli Tıp Genel Kurul raporunda olayın bir komplikasyon olduğunun kabul edildiği, kararın usul ve kanuna uygun olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI YANINDA MÜDAHİL DİLEKÇESİ'NİN ÖZETİ: Cevap verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; 25/08/2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 193. maddesi ile 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 15. maddenin üçüncü fıkrası gereğince, Sağlık Bakanlığı'nın 25.09.2017 tarih ve 5812 sayılı olurları ile faaliyetleri sona erdirilen mülga Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun taraf olduğu her türlü dava ve icra takipleri Bakanlığa devredilmiş olması nedeniyle işbu davada Sağlık Bakanlığı hasım mevkiine alınarak dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "... İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir..." kuralına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay’da temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" kaldırma nedenleri olarak sayılmıştır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Manisa 2. İdare Mahkemesince verilen 16/03/2017 tarih, E:2015/398, K:2017/500 sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın Mahkemesince kararın kesinleşmesinden sonra yatırana iadesine, kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay’da temyiz yolu açık olmak üzere 05.12.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY
Dava, Manisa Devlet Hastanesinde geçirdiği bir dizi ameliyat neticesinde yakınları ......'ın hayatını kaybettiği olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 100,000,00 TL maddi, 400.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL zararın 19.01.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan; üstlenilen kamu hizmetinin niteliği ve gereklerinin de özellikle hizmet kusuru nedeniyle bireylerin uğradığı kişisel ve olağanüstü zararların tazminini gerektiren hukuksal sorumluluğun belirlenmesinde önemi olduğu da kabul edilmelidir. Özellikle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinin ileri sürüldüğü durumlarda; sağlık hizmetinin niteliğinin bir gereği olarak, hizmetin kendisinden kaynaklanan “risklerinin” bulunduğu, bu çerçevede sağlık hizmetinin idareler bakımından “sonuç” yükümlülüğü değil, “olanak” yükümlülüğü doğurduğunun, bu nedenle hizmetin yürütümünde her zaman olumlu sonuç alınmasının beklenemeyeceğinin, salt olumsuz sonuçları nedeniyle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden söz edilemeyeceğinin de kabulü gerekmektedir.
Bu çerçevede; Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13.maddesinde; bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi durumu hekimliğin kötü uygulanması (malpraktis) olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk "kusura dayalı genel sorumluluk"tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, dava konusu olayda davalı idarece sunulan sağlık hizmetinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından davacının yakınmaları ile tedavisi sürecinde seçilen ilaç ve uygulama biçiminin uygun olup olmadığı, davacının tedavinin risklerinden gereği gibi bilgilendirilip bilgilendirilmediği, uygulamayı yapan personelin yeterli tıbbi bilgi ve beceriye sahip olup olmadığının, komplikasyon olarak tanımlanan hadisenin tıbbi girişimde bulunan sağlık ekibinin bilgi ve beceri eksikliği sonucu ortaya çıkmayan, öngörülemeyen, öngörülse bile engellenemeyen bir durum olup olmadığının, davacı açısından istenmeyen sonucun sinir hasarına dayalı işlev kaybının ne zaman kesinleştiğinin, komplikasyonun ortaya çıkmasından itibaren istenmeyen sonucun kesinleştiği ana kadarki süreçte sunulan sağlık hizmetlerinde herhangi eksiklik ya da kusurun bulunup bulunmadığının detaylıca incelenerek bir sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. (Anılan ilke ve değerlendirmeler için; Danıştay Onuncu Dairesinin 04.10.2017 tarih, E: 2017/871, K: 2017/5163sayılı kararına bakılabilir.)
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, dava konusu olayda davalı idarece sunulan sağlık hizmetinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından sırası ile ameliyatın yapıldığı sağlık tesisinin bu ameliyat bakımından yeterli donanıma ve teknik kabiliyetlere sahip olup olmadığının, ameliyatı gerçekleştiren sağlık ekibinin yeterli tıbbi bilgi ve beceriye sahip olup olmadığının, komplikasyon olarak tanımlanan hadisenin tıbbi girişimde bulunan sağlık ekibinin bilgi ve beceri eksikliği sonucu ortaya çıkamayan, öngörülemeyen, öngörülse bile engellenemeyen bir durum olup olmadığının, davacı açısından istenmeyen sonucun yani görme kaybının ne zaman kesinleştiğinin, komplikasyonun ortaya çıkmasından itibaren istenmeyen sonucun kesinleştiği ana kadarki süreçte sunulan sağlık hizmetlerinde herhangi eksiklik ya da kusurun bulunup bulunmadığının detaylıca incelenerek bir sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Olayda; davacıların yakınının ölümü ile sonuçlanan süreçte davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı yolunda değerlendirmelere esas alınan Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu ile Adli Tıp Genel Kurulu tarafından hazırlanan ve davalı idarenin ajanı hekimin cezai sorumluluğu bulunup bulunmadığına yönelik değerlendirmeler içeren raporlar birlikte değerlendirildiğinde; ölenin ameliyat öncesi yakınmaları ile yapılan ameliyatlarda ve bunların birlikte yapılmasında, ameliyat sonrası takip ve tedavi de kusur bulunmadığı açık olmakla birlikte; anılan raporlarda yapılan "kolesistektomi" ameliyatı sonrasında ikinci cerrahi müdahale olan "instrasgastik balon yerleştirme" ameliyatında hekimin mide içinde yerleştirilecek balonu bağırsaklara yöneltip bağırsak yaralanmasına neden olması ile gelişen durumların "komplikasyon" olarak değerlendirilmesine ilişkin görüşlerin yukarıda yapılan değerlendirmeler karşısında hukuksal olarak kabulüne olanak bulunmadığı; ölenin bağırsaklarındaki yaralanmanın cerrahi girişimi yapan hekimin "beceri eksikliğinden" kaynaklandığı, bu durumun hizmet kusuru olarak kabulü ile davacıların tazminat istemlerinin maddi yönden yapılacak bir bilirkişi incelemesi ile belirlenmesi, manevi yönden kusurun ağırlığı ve davacıların yaşadığı elem ve acı gözönünde bulundurularak Dairemizce takdir edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlere; bu aşamada davacıların istinaf başvurusunun reddine yönelik Dairemiz kararına katılmıyorum. (¤¤)