(2577 S. K. m. 17, 45, 46) (659 S. KHK m. 2, 6)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, 07/10/2005 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile gittiği Menemen Devlet Hastanesinde yapılan enjeksiyon nedeniyle siyatik sinir hasarı oluştuğu, enjeksiyonun yapıldığı tarihten beri çalışamadığı, çevresine borçlandığı, maddi ve manevi zarara uğradığı, hekim ve diğer sağlık personel tarafından mesleki bilgilerinin bütün gereklerinin yerine getirilmediği iddialarıyla 65.000,0TL maddi, 15.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacı tarafından 07.10.2005 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile gittiği Menemen Devlet Hastanesinde yapılan hatalı enjeksiyon nedeniyle siyatik sinir hasarı oluştuğu, doktor ve hemşirelerin görevlerini kötüye kullanarak sakat kalmasına neden oldukları iddiasıyla 09.11.2006 tarihinde Menemene 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi tazminat istemiyle açılan davada Mahkemenin davanın husumet nedeniyle reddi yolundaki 12.06.2013 tarih ve E:2010/322, K:2013/526 sayılı kararının Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 03.12.2013 tarih ve E:2013/15892, K:2013/19017 sayılı kararı ile onanması üzerine 08.09.2014 tarihinde Mahkemeleri kaydına giren dilekçe ile bakılmakta olan davanın açıldığının anlaşıldığı, 30.12.2015 tarihli ara kararı ile Adli Tıp Kurumundan, davacı D. K.'a 07/10/2005 tarihinde Menemen Devlet Hastanesi'nde yapılan enjeksiyon ile davacının söz konusu rahatsızlığı arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı, sağlık hizmetinin işleyişinde, yapılan teşhis, tedavi, diğer iş ve işlemlerde tıbbi hata, kusur ve ihmalin bulunup bulunmadığı, varsa hata ve kusur oranının ne olduğu hususlarının tespiti amacı ile rapor istenilmesi üzerine, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 20.05.2016 tarihli raporun sonuç kısmında "dava konusu olayda kişiye gluteal bölgeden intramuskuler enjeksiyon yapıldığının belirlendiği, yapılan enjeksiyondan sonra kişinin şikayetlerinin başladığı ve EMG'deki elektrofizyolojik bulgular da dikkate alındığında kişide tespit edilen nörolojik tablonun yapılan kas içi enjeksiyondan kaynaklandığının anlaşıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği" yolunda görüş belirtildiği, bu durumda, dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davalı idarenin herhangi bir hizmet kusuru oluşturan eylemi bulunmadığı sonucuna varılmış olup, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddi yolunda İzmir 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 07/04/2017 tarih, E: 2014/1395, K: 2017/422 sayılı kararın; incelemenin Danıştay’ca yapılması gerektiği, olayda, davalı idarenin görevli ajanlarını doğru belirleyememesinden ve hizmetin gerektiği gibi denetlenememiş olmasından kaynaklı hizmet kusurunun olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığından 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatına haiz bulunan ve bu nedenle hasım durumuna alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığının hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu hasım mevkiinden çıkarılıp Sağlık Bakanlığı hasım mevkiine alındıktan sonra davacının istinaf başvurusundaki duruşma istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca yerinde görülmeyip, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "... İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir..." kuralına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay’da temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" kaldırma nedenleri olarak sayılmıştır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; İzmir 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 07/04/2017 tarih, E: 2014/1395, K: 2017/422 sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince yatırana iadesine, 14.12.2017 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
AYRIŞIK OY
Dava, davacının hatalı yapıldığını ileri sürdüğü enjeksiyon sonucu yaşadığı uzuv kaybı nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13.maddesinde; bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi durumu hekimliğin kötü uygulanması (malpraktis) olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk "kusura dayalı genel sorumluluk"tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, dava konusu olayda davalı idarece sunulan sağlık hizmetinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından davacının yakınmaları ile tedavisi sürecinde seçilen ilaç ve uygulama biçiminin uygun olup olmadığı, davacının tedavinin risklerinden gereği gibi bilgilendirilip bilgilendirilmediği, uygulamayı yapan personelin yeterli tıbbi bilgi ve beceriye sahip olup olmadığının, komplikasyon olarak tanımlanan hadisenin tıbbi girişimde bulunan sağlık ekibinin bilgi ve beceri eksikliği sonucu ortaya çıkmayan, öngörülemeyen, öngörülse bile engellenemeyen bir durum olup olmadığının, davacı açısından istenmeyen sonucun, sinir hasarına dayalı işlev kaybının ne zaman kesinleştiğinin, komplikasyonun ortaya çıkmasından itibaren istenmeyen sonucun kesinleştiği ana kadarki süreçte sunulan sağlık hizmetlerinde herhangi eksiklik ya da kusurun bulunup bulunmadığının detaylıca incelenerek bir sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. (Anılan ilke ve değerlendirmeler için; Danıştay Onuncu Dairesinin 04.10.2017 tarih, E: 2017/871, K: 2017/5163 sayılı kararına bakılabilir.)
Bu çerçevede; başvuruya konu kararın dayanağı olan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 20.05.2016 tarihli raporunda; salt taraf iddialarına ve idarece yapılan incelemelerde alınan ifade ve bilirkişi raporlarına yer verildiği, davacının yaşadığı "nörolojik tablonun" yapılan kas içi enjeksiyondan kaynaklandığı belirtilmekle birlikte bu sonuca kullanılan ilacın doku içi yayılımı nedeniyle oluşacak sinir hasarının komplikasyonu olasılığına yer verilerek, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi delil bulunmadığı değerlendirmesi ile yetinerek idarenin hizmetini ve personelini kusurlandırmadığı görülmekle birlikte; raporda davacının siyatik siniri bakımından anatomik bir farklılığı bulunup bulunmadığı, uygulanan ilacın ne olduğu ve doku içi yayılım yoluyla sinir hasarı yapma olasılığı olan bir ilaç olup olmadığı, ilacın komplikasyonu ile oluşan sinir hasarı ile hatalı enjeksiyon nedeniyle oluşan sinir hasarının ayırıcı özelliklerinin neler olduğu ve davacının tıbbi seyrinin hangi durumla örtüştüğü yolunda bir değerlendirmeye yer verilmediği; bu durumu ile karar esas alınabilecek teknik ve bilimsel yeterlilikte bir bilirkişi raporu olarak kabulüne olanak bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda; gerek Adli Tıp Kurumundan bir ek rapor yada Yüksek Sağlık Şurasından yeni bir rapor istenerek; davacının uygulanan enjeksiyon sonrası yakınmalarının başlama zamanı, biçimi, yakınmaları üzerine yapılmış inceleme ve testler değerlendirilerek;
a) Öncelikle tazminat konusu olayın oluş biçimi ile enjeksiyon uygulamaları sonrasında "siyatik siniri dejenerasyonunun" nedeni olan;
aa) hatalı enjeksiyonun belirti, tanı ve sonuçlarının neler olduğu,
ab) enjeksiyon uygulaması hatalı olmasa dahi kullanılan ilaçlardan kaynaklandığı durumlarda, belirti, tanı ve sonuçlarının neler olduğu,
ac) her iki durumun birbirinden ayrılmasının olanaklı olup olmadığı, özellikle hatalı enjeksiyon sonrası siyatik siniri dejenerasyonu olasılığının "dışlanmasında" ayırıcı bulguların neler olduğunun ve bu durumun önümüzdeki olayda koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi;
b) (a) bendi uyarınca yapılacak belirlemeler çerçevesinde, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerde görülen yakınma, bulgu ve incelemeler ile enjeksiyonun uygulanma yeri ve uygulanan ilaçların niteliği ve içeriği de gözönünde bulundurularak; davacının yaşadığı uzuv ve işlev kaybının "hatalı enjeksiyondan mı", "uygulanan ilaçlardan mı" kaynaklandığının,
c) ilaçlardan kaynaklandığı durumda; özellikle uygulanan ilaçların seçimi ve kullanılan enjeksiyon yöntemi gözönünde bulundurularak, bu durumun öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının, bu durumun salt komplikasyon olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin, idarenin personelinin kusurlandırılıp kusurlandırılamayacağının ortaya konulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlere; bu aşamada davacının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Dairemiz kararına katılmıyorum. (¤¤)