(213 S. K. m. 353) (6100 S. K. m. 333)
BAŞVURULARIN KONUSU: Davacı adına, 26/01/2016 tarih ve 2016-A-691/3 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden 2014/Mayıs ayının 2. dönemine ilişkin olarak salınan tekerrür artırımlı bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1 maddesine istinaden aynı aya ilişkin olarak kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davada; dayanak inceleme raporunda, mükellef kurumun ilgili dönemde ithal yolu ile aldığı baz yağı ve yurt içinden ÖTV ödemeden temin ettiği katık maddeleri kullanarak 3812.30.80.00.00 GTİP numaralı aromatik sanayi yağı imal ettiği, bu ürünün ÖTV Kanununa ekli (I) sayılı Liste dışında bir ürün olduğunu belirterek iade/mahsup talep ettiği, yapılan inceleme sonucunda imalattan çıkan ürünün 3812.30.80.00.00 GTİP numaralı bir ürün olma olasılığının bulunmadığı, ürünün yine kullanılan ithal baz yağ ile aynı 2710 pozisyonda bir ürün olduğu ve liste içi üretim olduğu, ürünün ÖTV Kanununa ekli (I) sayılı Listenin (B) cetvelinde yer alan 2710.19.99.00.98 GTİP numaralı "diğer" (madeni yağ) cinsinden olduğu kanaat ve tespitine varıldığı yönünde bilgi bulunduğu, (aynı tarih ve) 2016-A-691/2 sayılı rapordaki tespitlerden hareketle incelemenin yapıldığı anlaşıldığından, 2016-A-691/2 sayılı raporun bir örneğinin Mahkemelerine ibrazının istenildiği, ibraz edilen rapordan katık madde olarak kullanılan 3824.90.35.00.00 GTİP numaralı magnum corrosion adı ürünün Hasan Tahsin Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi .......... İnşaat Nakl. Tur. Pet. Ürü. Kim. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.'den alındığının tespit edildiği, kurum yetkilisine söz konusu ürünün üretim reçetesinin ne olduğu sorulduğunda, ibraz edebilecekleri böyle bir belgelerinin ve bilgilerinin olmadığını beyan ve ifade ettiği, bu raporda bahsi geçen .......... Ltd. Şti.'nin 2014/Ocak-Nisan dönemi hesaplarının ÖTV (I) sayılı liste iade talebi nedeniyle incelendiği, yapılan inceleme sonucunda .......... Ltd. Şti. hakkında 17.08.2015 tarih ve 2015-A-3325/12 sayılı vergi inceleme raporu düzenlendiği anlaşılınca bu defa bu şirkete ait raporun istenildiği, ibraz edilen rapora ilave olarak bu şirket hakkında 2014/Ocak ve 2014/Nisan dönemlerine ait tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle %50 oranında artırılarak yapılan tek kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatlarının kaldırılması istemiyle İzmir 4. Vergi Mahkemesine açılan davada verilen 15.02.2017 tarih ve E:2015/2018;K:2017/253 sayılı kararın, keza olaya dair 30.09.2014 tarih ve 2014-A-1406/6 sayılı vergi tekniği raporu ile bu rapora dayalı olarak .......... Ltd. Şti hakkında düzenlenen 30.09.2014 2014-A-1406/8 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden 2010/3,5,6,7,8,9,10,11,12 dönemlerine ilişkin olarak yapılan tek kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davada Mahkemelerinin 10.02.2017 tarihinde verdiği E:2015/2015:K:2017/174 sayılı kararın birlikte incelenerek değerlendirildiği, tüm bu veriler ışığında, davacı mükellefin katık madde ve diğer emtianın alış satışını yaptığı mükellefler hakkındaki tespitler, üretim formülleri üzerinde Doğu Marmara Ticaret ve Bölge Müdürlüğü, Kocaeli Laboratuvar Müdürlüğünce yapılan değerlendirmeler, .......... Ltd. Şti. tarafından açılan davalarda verilen kararlar ve diğer tespitler birlikte değerlendirildiğinde; imal edilen ürünün ÖTV Kanuna ekli (I) sayılı liste dışı bir ürün olmayıp (I) sayılı liste (B) cetvelinde yer alan bir mamül olduğu tespit ve değerlendirmeleri sonucu, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden salınan tek kat vergi ziyaı cezalı ÖTV tarhiyatında yasal isabetsizlik bulunmadığı, ancak özel usulsüzlük cezası yönünden değerlendirme yapıldığında Mahkemelerince özel tüketim vergisi yönünden varılan bu olumsuz neticenin; inceleme elemanınca belgesiz ya da eksik belge düzenlenerek gerçekleştirilen satışların kime, hangi tutarlarda yapıldığı hususunda özel usulsüzlük cezasını gerektiren fiillere münhasıran yapılan somut tespit bulunmadığından, 213 sayılı Kanunda belirtilen koşulların gerçekleştiği bu suretle ortaya konulmaksızın, bulunan matrah farkından hareketle, topluca bir kısım satışlar için belge düzenlenmediğinden veya eksik düzenlendiğinden bahisle ve cezayı gerektiren fiil bütün unsurlarıyla ortaya konulamadan ceza kesilmesinin maddenin öngörülüş amacıyla örtüşmemesi nedeniyle bağlayıcı olmadığı, bu durumda kesilen özel usulsüzlük cezalarının ve ayrıca davalı idarece dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılmasına dayanak teşkil eden 2010/12 dönemine ait ihbarnamenin 14.07.2014 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiği beyanına nazaran cezanın kesinleşme tarihini izleyen 2015 yılı başından itibaren beş yıl içerisinde vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren bir eylemde bulunulması halinde tekerrür hükümler uygulanabileceği halde dava konusu dönemin 2014 yılı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, yasanın tekerrür uygulaması için öngördüğü şartlar olayda gerçekleşmediğinden vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan kısmının hukuka uygun görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu özel usulsüzlük cezasının ve vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmının kaldırılmasına, tek kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yönünden ise davanın reddine ilişkin olarak İzmir 1. Vergi Mahkemesince verilen 11/05/2017 gün ve E:2016/856; K:2017/565 sayılı kararın; davacı tarafından, kararın ayrışık oyunda belirtildiği üzere varsayımsal olduğu, hiç bir ürünlerinde bazyağı miktarının %69 oranının aşmadığı, kimyevi tahlil yapılmadığı, olaya incelemede önyargılı yaklaşıldığı, TSE standardına uygun üretim yaptıklarının gözardı edildiği, oysa gümrük idaresinin ÖTV yönünden GTİP belirleme yetkisinin bulunmadığı, alacağı kararların ancak tavsiye niteliğinde olacağının ÖTV sirkülerinde açıklandığı, vergi inceleme elemanının dahi bu yetkiyi haiz olmadığı, olaylarında Maliye Bakanlığının sonradan çıkartılan bir takım düzenlemelere dayalı olarak geçmişe yönelik olarak kendilerini mükellefiyet altına sokmayı amaçladığı, durumun hukuk devleti ilkesine aykırı düştüğü, konu hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu taraflarına ulaşmış olsa idi durumun kurgudan ibaret olduğunu ispat edebilecekleri, kaldı ki ÖTV'nin eksik hesaplanması halinde verginin yansıtmalı niteliği karşısında ödevlinin öz sermayesini artırdığının söylenmesinin de olanaklı olmadığı, inceleme elemanın kendilerinin vergi tahsil ettikleri halde üzerlerinde kaldığına dair bir tespitinin de bulunmadığı ileri sürülerek vergi aslı ve tek kat cezaya ilişkin reddedilen kısmının; davalı idare tarafından, kesilen ve tekerrür nedeniyle arttırılan cezaların yerinde olduğu ileri sürülerek kısmen kabule ilişkin kısmının kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMALARIN ÖZETİ: Taraflarca savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 3. Vergi Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Her ne kadar mükelleflerin uzlaşma, dava açma ve savunma gibi yasal haklarını kullanabilmeleri için tarhiyatın dayanağı olan ve tarhiyatın yapılma nedenine dair açıklamaları içeren vergi inceleme raporunun ve varsa dayanak alınan mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesi gerekmekte ise de; dosyanın incelenmesinden, olaya ilişkin vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenerek davacıya tebliğ edilmediği anlaşılmakla birlikte, vergi tekniği raporunun davacı adına düzenlenmediği, sınırlı bir kısmının davacıya ilişkin bulunduğu, davacıya ihbarname ekinde tebliğ edilen vergi inceleme raporunda bu kısmın da yer aldığı, davacı tarafından ihbarnamenin tebliğinden itibaren dava açma süresi içerisinde vergilendirme işlemine karşı dava açılıp uyuşmazlık yargı merciine taşınarak idarenin bütün iddia ve işlemlerine karşı itiraz etme ve savunma yapma imkanının elde edildiği dikkate alındığında, davacı adına düzenlenmemiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmemesinin, yapılan tebliği ve davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte bir şekil hatası olmadığı sonucuna varılarak işin esasına geçildi.
İzmir 1. Vergi Mahkemesince verilen 11/05/2017 gün ve E:2016/856; K:2017/565 sayılı karar usul ve yasaya uygun olup, kararın kaldırılmasını gerektiren başka bir neden de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle; istinaf başvurularının reddine, aşağıda ayrıntıları gösterilen 129,80-TL yargılama giderinin davacı, 25,00-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, 31,40-TL karar harcının davacıdan tahsiline, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın mahkemesince HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırana iadesine, kararımızın tebliğini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 26/12/2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU:
Olayda .......... İnşaat Nak. Tur. Pet. Ür. Kimyevi Mad. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi hakkındaki 30.9.2014 tarih ve 2014-A-1406/6 sayılı vergi tekniği raporu kurucu nitelikte olup davacıya tebliğ edilmediği çekişmesiz bulunduğu gibi dava dosyasına dahi davalı idarece 24.3.2017 tarihinde ara karar üzerine ibraz edilebildiği, dosyanın kararının verildiği gün 11.5.2017 tarihi olduğundan davacının savunma hakkının kısıtlandığı, buna göre ya Dairemizce veya kaldırma/iade kararı ile Mahkemesince söz konusu rapor ve eklerinin davacıya tebliği, süre verilerek iddia ve savunmaları alındıktan sonra işin esasının görüşülmesi gerekirken aksi düşünce ile verilen istinaf başvurusunun reddine dair karara katılmıyorum. (¤¤)