(2709 S. K. m. 36, 90, 148) (MESUTOĞLU - TÜRKİYE DAVASI)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından; 23.11.2010 tarihinde bel fıtığı sebebiyle Sivas Numune Hastanesinde ameliyat esnasında ilgili doktor tarafından ince bağırsağının iki yerden delindiğinden ve hizmet kusuru olduğundan bahisle fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla uğranıldığı ileri sürülen zararın karşılığı 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Mahkemelerince davacıya yapılan tedavide tıp kurallarına uygunluk açısından hizmet kusuru bulunup bulunmadığı ve var ise oranının tespiti amacıyla dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine dava dosyasının Adli Tıp Kurumuna gönderildiği, 17.08.2016 tarihinde Mahkemeleri kaydına giren bilirkişi raporunda özetle; bel fıtığı ameliyatları esnasında batın içi organ ve damar yaralanmalarının nadir de olsa görülebildiğinin tıbben bilindiği, kişide bel fıtığı ameliyatı esnasında oluşan bağırsak delinmesi tablosunun her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen "komplikasyon" olarak nitelendirildiği, kişiye konulan tanı, tanı doğrultusunda uygulanan tedavi ve oluşan komplikasyonun yönetiminin tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğunun belirtildiği, bilirkişi raporuna yapılan itiraz yerinde görülmeyerek bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olduğu sonucuna varıldığı, bu durumda, 23.11.2010 tarihinde yapılan ameliyat sırasında davacının ince bağırsağının delinmesi olayının tıbbi litaretürde kompilikasyon, yani her türlü özene rağmen oluşabilecek bir durum olarak değerlendirilmesi gerektiği ve idarenin hizmetin verilişinde herhangi bir tazmin sorumluluğunun doğmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Sivas İdare Mahkemesi'nce verilen 29/09/2016 gün ve E: 2014/1100, K: 2016/1184 sayılı kararın, davacı vekili tarafından, gerek ameliyat sırasında gerçekleştirilen iki bağırsak kesiği şeklinde oluşan olayda, gerek bu kesiklerin fark edilmeyerek ameliyat yerinin kapatılmasının ve gerekse tedavinin devamının doktor tarafından reddedilerek hastanın taburcu edilmesinin malpraktis mi yoksa komplikasyon mu olduğu konusunda rapor aldırılması ve bu raporun sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, bu nedenle, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.
SAĞLIK BAKANLIĞI SAVUNMASININ ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından, hastaya müdahale ve sonrasındaki eylemleriyle gerekli özen ve dikkati gösteren doktorun söz konusu ameliyatta herhangi bir kusurunun olmadığı; gerçekleşen bağırsak kesisinin her türlü özen ve dikkate rağmen önlenmesi, öngörülmesi mümkün olmayan bir komplikasyon olduğunun sabit olduğu, bu nedenle, mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRKİYE KAMU HASTANELERİ KURUMU SAVUNMASININ ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından, dava konusu işlemin konu ile alakalı bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde usule ve hukuka uygun olarak tesis edildiği, davacının iddialarının ise davaya karşı sunulan savunmada ve istinaf konusu İdare Mahkemesi kararında teferruatlı olarak karşılandığı, bu nedenle, mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DAVALI YANINDA MÜDAHİL SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı tarafından, 23.11.2010 tarihinde bel fıtığı sebebiyle Sivas Numune Hastanesinde ameliyat esnasında ilgili doktor tarafından ince bağırsağının iki yerden delindiğinden ve hizmet kusuru olduğundan bahisle fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla uğranıldığı ileri sürülen zararın karşılığı 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; Sivas İdare Mahkemesi'nin 29/09/2016 gün ve E:2014/1100, K:2016/1184 sayılı kararı ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu'nun 16.05.2016 tarih ve 3074 sayılı raporuna dayalı olarak 23.11.2010 tarihinde yapılan ameliyat sırasında davacının ince bağırsağının delinmesi olayının tıbbi litaretürde kompilikasyon yani her türlü özene rağmen oluşabilecek bir durum olarak değerlendirilmesi gerektiği ve idarenin hizmetin verilişinde herhangi bir tazmin sorumluluğunun doğmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Sivas İdare Mahkemesi'nce verilen 29/09/2016 gün ve E:2014/1100, K:2016/1184 sayılı kararın reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi dışındaki kısımlarında hukuka ve usule aykırı bir yön bulunmadığından, bu kısımlara yönelik davacı vekili taraflından ileri sürülen istinaf başvurusu nedenleri kararın bu kısımlarının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Anılan İdare Mahkemesi kararının, reddedilen maddi tazminat istemi bakımından ödenmesine karar verilen nispi vekalet ücretine ilişkin kısmına gelince;
Vekalet ücretinin, davanın maddi tazminata ilişkin kısmı nedeniyle nispi olarak hesaplanıp hükmedilen 1.200,00 TL.lik kısmı yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine dayanılarak verilmiş ise de, bu hususun maddi ve hukuki veriler, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ve Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine, Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir.” hükmü yer almıştır.
Benzer başka bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 7.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı ...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39)
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
(...) Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu - Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan şekilde davacının, kullandığı Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olması, bu durumun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36553/04 başvuru numaralı Mesutoğlu - Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması ile istenilen tazminat miktarına yönelik değerlendirme yapılmayan somut olayın koşulları bir arada değerlendirildiğinde, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı aleyhine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı istinaf isteminin kısmen REDDİNE, kısmen KABULÜNE, Sivas İdare Mahkemesi'nce verilen 29/09/2016 gün ve E:2014/1100, K:2016/1184 sayılı kararın, maddi ve manevi tazminatın reddine, yargılama giderlerine ve reddedilen manevi tazminat üzerinden davalı idare lehine hükmedilen 1.000,00 TL vekalet ücreti takdir edilmesine ilişkin kısımlarının ONANMASINA, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idareler lehine nispi olarak hükmedilen vekalet ücreti kısmının KALDIRILMASINA, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun değişik 45/4. maddesi uyarınca reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden belirlenen 1.000,00 TL maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, davadaki haklılık oranına göre yargılama giderleri ile ilgili yükümlülük değişmediğinden aşağıda dökümü yapılan, istinaf safhasına ilişkin toplam 185,90 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istinaf başvurusunda bulunan davacıya iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak 29/03/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)