(213 S. K. m. 353, 376, 339) (2577 S. K. m. 17)
BAŞVURULARIN KONUSU: Davacı tarafından, yurt içinden temin edilen ve 3403 GTİP'te yer alan müstahzarların gerçekte özel tüketim vergisine tabi 2710 GTİP'te yer alan madeni yağların üretiminde kullanıldığı halde, üretilen bu ürünlerin satışı esnasında özel tüketim vergisi hesaplanmadığından bahisle, adına 2010/Ocak, Mayıs, Haziran ayları için tek kat, aynı yılın Temmuz ila Aralık ayları tekerrür nedeniyle arttırılarak bir buçuk kat vergi ziyaı cezalı olarak yapılan özel tüketim vergisi tarhiyatları ile 2010/1-12 dönemi için 213 sayılı Kanunun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle açılan davada; davacı şirketçe teslim alınan baz yağlara ilişkin yapılan tespitlerde söz konusu mamüllerin bazılarının 2710 GTİP numaralı mallar olduğu, alınan mallarla üretilen "aromatik sanayi yağı" adlı ürünün özelliklerine uygun üretilmediği, "diğer madeni yağlar" tarifesine dahil 2710 tarife pozisyonunda bir mal olduğu, gerçekte, imal edilen ürünün, GTİP pozisyonu 2710 sayılı ürünler sınıfından çıkarmaya (%70'ten daha az baz yağı ihtiva eden ürünler) yetmeyecek kadar az miktarda yardımcı madde eklenerek, üretilen mamülün 2710 GTİP numaralı ürünler arasında değilmiş gibi beyan edildiği, üretim tasdik raporu, üretim formülleri, davacı şirket yetkisinin ifadesi ve Doğu Marmara Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü Kocaeli Laboratuvar Müdürlüğünün üretim formülleri üzerinde yaptığı araştırmada da baz yağ oranları %70 den fazla olduğundan bu ürünlerin bağlayıcı olmamakla birlikte 2710 pozisyonunda yer alacağının bildirildiği, üretilen ürünlerin %70'den fazla oranında baz yağı içerdiği hususunun sabit olduğu, üretilen ve %70'ten çok daha fazla oranda baz yağ ihtiva eden mamülün gerçekte 27.10 GTİP numaralı ürünler sınıfında kalan" diğer madeni yağlar" olarak değerlendirilmesi gerektiği, bir başka ifadeyle, davacı şirketin özel tüketim vergisine tabi olan mal satışlarında hesaplaması gereken vergiyi eksik hesapladığı ve imalatçı sıfatıyla yurt içinden satın aldığı Yasa eki (I) sayılı listesinin (B) cetvelinde yer alan baz yağları taahhütlerine uygun bir şekilde kullanmadığı, davacı şirket adına tarh edilen özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık görülmediği, öte yandan, davacı tarafından dava konusu tarhiyata ilişkin tebligatların usulsüz olarak yapıldığı, dosyada mevcut tebliğ alındılarının incelenmesinden, 31.12.2015 tarihinde yapılan 3 tebligatın da usulsüz olduğu, dava dilekçesinde, tebliğ tarihi olarak usulsüz tebligatların yapıldığı tarih olan 31.12 2015 tarihinin gösterildiği ve işbu davanın da anılan tarihten itibaren yasal süresi içinde açıldığı, tebligat işleminin temel fonksiyonu olan muhatabın tebliğ edilen evrakın içeriğinden haberdar edilmesi halinin somut olayda aynı tarihte gerçekleştiği ve bu haliyle ortada esasa etkili bir şekil hatası bulunmadığı, bu eksiklik tek başına bir iptal sebebi olarak görülmediği, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca arttırılan kısmına gelince; davacı şirketin 2010/5 dönemine ilişkin damga vergisi beyannamesini kanuni süresinden sonra 24.06.2010 tarihinde verdiği, söz konusu beyanname nedeniyle düzenlenen ihbarnamenin aynı tarihte davacıya tebliğ edilerek 213 sayılı Kanunun 376. maddesi uyarınca tahakkuk ettirildiği ve kesilen vergi ziyaı cezasının da itiraz edilmeyerek kesinleştiği, tekerrür hükümlerinin cezanın kesinleştiği takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içerisinde yeni bir ceza kesilmesi halinde uygulanabileceği, 2010 takvim yılı içerisinde kesinleşen vergi ziyaı cezası esas alınarak, tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği en erken tarih olan 2011 takvim yılı başı bulunduğu, dolayısı ile 2010/7,8,9,10,11,12 dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılmasında 213 sayılı Vergi Usul Kanununun "tekerrür" başlıklı 339. maddesine ve hukuka uyarlık görülmediği, 353/1. madde uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasınagelince;213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesinde, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde, bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine her bir belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği, açıklanan bu hüküm karşısında, özel usulsüzlük cezasının kesilebilmesi için, fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu v.b.nin verilmediğinin, alınmadığının veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verildiği, mükellefi bağlayacak ve hukuken itibar edilecek biçimde somut olarak tespiti zorunlu olduğu, buna göre, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen yasa hükmünde belirtilen unsurların uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmediği, idari cezalar için de geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan faillin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesi gereğince de varsayım ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak bulunmadığı, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu 2010/7,8,9,10,11,12 dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca arttırılan kısımları ile kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına, 2010/1,5,6,7,8,9,10,11,12 dönemleri için yapılan tek kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatlarının kaldırılması isteminin ise reddine ilişkin olarak İzmir 2. Vergi Mahkemesince verilen 24/05/2017 gün ve E:2016/251; K:2017/479 sayılı kararın; davacı tarafından, vergi tekniği raporunun kendilerine tebliğ edilmeyerek savunma haklarının kısıtlandığı, kesilen özel usulsüzlük cezasının amacına aykırı olduğu, hesap döneminin kapanmasından yıllar sonra ceza uygulanamayacağı, tekerrür hükümleri uygulanırken cezadan değil fiilden hareket edilmesi gerektiği, inceleme usulüne uyulmadığı, idarenin ispat külfetini yerine getirmediği, soyut ve varsayıma dayalı inceleme yapıldığı, takdir nedeninin ortaya konulmadığı, lehlerine olan hususların değerlendirilmediği ileri sürülerek redde ilişkin kısmının; davalı idare tarafından ise, 2010 yılında davacının belgesiz satış tutarının 226 bin lirayı, ÖTV ve bunun üzerinden hesaplanan KDV'yi göstermesi gereken fatura noksanlığının ise 13 milyon 300 bin lirayı bulduğu, bu tutarın %10'u azami haddi geçtiğinden o yıl için geçerli bulunan 77 bin lira özel usulsüzlük cezası kesilmesinin önerildiği, yapılan vergi uygulamasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kabule ilişkin kısmının kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMALARIN ÖZETİ: Taraflarca savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 3. Vergi Dava Dairesince; davacı tarafından istinaf dilekçesinde duruşma yapılması isteminde bulunulmuş ise de, 2577 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca, dosyadaki bilgi ve belgelerin karar vermeye yeterli olduğu ve usul ekonomisi dikkate alındığında, duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İzmir 2. Vergi Mahkemesi'nce verilen 24/05/2017 gün ve E:2016/251; K:2017/479 sayılı karar usul ve yasaya uygun olup, kararın kaldırılmasını gerektiren başka bir neden de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle; istinaf başvurularının reddine, aşağıda ayrıntıları gösterilen 25,00-TL yargılama giderinin davalı idare, 158,20-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı tarafından farazi yatırılan 65,40-TL temyiz yürütmenin durdurulması harcından aşağıda gösterilen 31,40-TL karar harcının mahsubundan sonra kalan 34,00-TL'nin iadesine, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın mahkemesince HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatıranlara iadesine, kararımızın tebliğini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 26/12/2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU:
Olayda davacı mükellef hakkındaki vergi tekniği raporunun davalı idarece davacıya tebliğe çıkartıldığı, fakat raporun şirket kanuni temsilcisi yerine davalı idarece kanuni temsilcisine değil, davalı idarece de müdürden ayrı ve şirket ortağı olduğu bilinen kişiye tebliğ edildiği, bu duruma rağmen davacı kurum tarafından söz konusu raporun kendilerine tebliğ edilmediği iddiasında bulunulduğu, durum Vergi Mahkemesi kararı ile tespit ve kabul edildiği, aynı zarf kapsamında tebliğ olunan ihbarnamelere süresinde dava açıldığı ve söz konusu raporların 25.5.2016 tarihli savunma ekinde dosyaya ibraz edilip kararın verildiği 15.2.2017 tarihine kadar Mahkemede incelenebileceği düşünülerek bu nokta yönünden savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilse dahi dosya kapsamında söz konusu vergi tekniği raporunda atıf yapılan alıcı ve satıcılara ait başka vergi tekniği ve inceleme raporlarının olmadığı, özellikle davacının mal aldığı firmalar nazara alındığında bunların bir kısmı hakkında yapılan tarhiyatların dava konusu edilmiş bulunması nedeniyle kanaat verici doneler olsa da savunma hakkının kullandırılması yönünden dosya kapsamın yeterli olmadığı, bu safhada işin esası hakkında karar verilemeyeceği, söz konusu raporlar ve neticelerinin dosyaya getirtilerek bunlar Dairemiz veya kararın bozularak dosyanın mahkemesine iadesi suretiyle vergi mahkemesince davacıya tebliği ve savunmaları alındıktan sonra buna göre karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle vergi aslı ve cezası yönünden işin esası hakkında verilen karara katılmıyorum. (¤¤)