(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 2)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı .... ve ....'in oğlu, diğer davacının kardeşi olan müteveffa ....'in, SSPE hastalığına yakalanıp 12.11.2015 günü hayatını kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak şartıyla 1.000-TL cenaze ve tedavi gideri; anne .... için 1.000,00 TL (miktar arttırım dilekçesi ile 51.572,23 TL) maddi ve 20.000 TL manevi; baba .... için 1.000 TL (miktar arttırım dilekçesi ile 34.522,07 TL) maddi ve 20.000 TL manevi; kardeş ... için 10.000 TL manevi olmak üzere toplam 53,000-TL (miktar arttırım dilekçesi ile 137.094,30 TL) zararın oluştuğu tarihten itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; müteveffa çocuğun 1998 yılından sonraki yıl olan 2003 tarihinde kızamık aşısını olduğu ve bu aşının dozunun da iki doz olarak kabulü gerektiği ve ilköğretim birinci sınıfta olması gereken aşıyı ise olmadığı anlaşıldığından davalı idareye atfedilebilir bir kusur bulunmadığı, bunların dışında, idarece sunulan aşı uygulaması hizmeti, kamu yararının sağlanmasına yönelik hizmetler olup, asıl olarak anne-babalar tarafından çocuklarının aşı takibinin yapılması gerektiği, idarece yapılmış olan bir aşı var ise ancak bu aşının bozuk olması durumunda kusurlu olduğunun, bunun dışında aşı yaptırılıp yaptırılmama açısından ise asıl sorumluluğun ailelerde bulunduğunun kabulü gerektiği, dava konusu olayda ise yapılmış olan aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı yukarıda açıklandığı, ayrıca yine kızamık aşısı yapılmış olsa bile davacıların çocuklarının kızamık hastalığına yakalanması durumunda bu hususun bahsi geçen kişinin yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamasından kaynaklandığının kabulü gerekeceğinden, bu konuda da idareye atfedilecek bir kusur bulunmadığı, bütün bu nedenlerle, SSPE hastalığına yakalanılmasına kızamık aşısının sebep olamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün neden olabileceği, aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı, ülkemizde aşılama oranları göz önüne alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok farklı olmadığı anlaşıldığından, müteveffa çocuğun bahsi geçen hastalığa yakalanması karşısında ortada idareye yüklenecek bir kusur bulunmadığından davacıların tazminat taleplerinin kabulüne olanak bulunmadığı, tüm bu açıklamalara göre idare hukuku ilkeleri ve Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlanan müteveffa çocuğun bir kızamık hastalığı komplikasyonu olan SSPE hastalığına yakalanmasında davalı idarenin aşı takviminden kaynaklanan ağır hizmet kusurunun varlığından sözedilemeyeceğinden, davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin karşılanma olanağı bulunmadığı, gerekçesiyle davanın reddi yolunda Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 14/04/2017 gün ve E:2016/598, K:2017/749 sayılı kararın; SSPE hastalığının kızamık hastalığına bağlı olarak ortaya çıktığı ve kızamık hastalığının ardından beyne yerleşen virüsün neden olduğu, kızamık hastalığına yakalanmayan çocuklarda böyle bir hastalığın görülmeyeceği, SSPE hastalığından korunmanın tek yolunun kızamık aşısı olduğu, kızamık aşısının yeterli ve uygun koşullarda yapıldığı takdirde SSPE hastalığına yakalanma oranının düşeceği, geçmiş yıllarda yapılan aşılama sisteminin yanlış olduğu ve aşılama yönteminin değiştirilmediğinden kızamık hastalığının yaygınlaştığı, SSPE hastalığına karşı gerekli korumanın davalı idarece sağlanması gerektiği, bu hususta hizmet kusuru işlendiği, aşının kaydını tutmanın da idarenin yükümlülüğü olduğu, bu hususta aileye yüklenebilecek kusur bulunmadığı, idarenin koruyucu sağlık hizmetlerine ilişkin mevzuatla kendisine yüklenilen yükümlülükleri yerine getirmediği ileri sürülerek, istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İdare mahkemesince verilen kararının usule ve hukuka uygun olduğu belirtilerek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; davacıların çocuğu-kardeşi olan müteveffa ....'in, SSPE hastalığına yakalanıp 12.11.2015 günü hayatını kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak şartıyla 3.000,00-TL (miktar attırım dilekçesi ile 87.094,30 TL) maddi ve 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 53,000-TL (miktar arttırım dilekçesi ile 137.094,30 TL) zararın oluştuğu tarihten itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Sağlık hizmetleri bünyesinde risk taşıyan nitelikte hizmetlerden olduğundan, riskli müdahale ve operasyonlar ile sağlık hizmeti içinde yer alan ancak tıbbi operasyon kapsamına dahil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahaleler bakımından idarenin hizmet kusurunun ağırlığına farklı yaklaşılmakla birlikte bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması ya da hastaya ilişkin tıbbi kayıtların usulüne göre tutulmaması nedeniyle oluşan zararlarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için hizmet kusurunun varlığı yeterli olmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; müteveffa çocuk ....'in 21/03/2001 doğumlu olduğu, Diyarbakır Bismil Sağlık Ocağının 03/07/2003 tarihli aşı kayıt fişine göre çocuğun kızamık aşılarının bittiğinin belirtildiği, Bismil Toplum Sağlığı Merkezi görevlilerince 26/01/2017 tarihli tutulan tutanakta ise Mehmetçik İlköğretim Okulunun 1 sınıf öğrencilerine 21/11/2007 tarihinde yapılan rutin okul aşı kayıt fişinde müteveffa çocuğun okula gelmediği veya ailesi tarafından izin verilmediği için aşısının yapılmadığının belirtildiği, 2008 yılının başında yaklaşık 7 yaşında iken halsizlik, bilinç kaybı ve kısmi nöbet şikayeti ile Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Hastanesine başvuran müteveffa çocuk ....'e SSPE hastalığı tanısı konduğu ve Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Anabilim Dalı Başkanlığının 12/09/2008 tarih ve 2528 sayılı yazısıyla hastanın tedavisinin ikametgahının bulunduğu ilde devamının uygun olduğunun belirtilmesi üzerine tedavisinin Diyarbakır Çocuk Hastalıklar Hastanesi tarafından devam edildiği ve anılan hastane pediatrik yoğun bakım servisinde solunum yetmezliği ve SSPE tanısı ile 12/11/2015 tarihinde ölüm belgesinin düzenlendiği, sonrasında davacılar tarafından hastalığın kızamık hastalığına bağlı olarak ortaya çıktığı, kızamık hastalığına yakalanmayan çocuklarda böyle bir hastalığın görülmediği ve SSPE hastalığından korunmanın tek yolunun kızamık aşısı olduğu ve yapılan kızamık aşısının gerekli koşullarda ve yeterli dozda yapılmaması sebebiyle hastalığın meydana geldiği iddiaları öne sürülerek ve müteveffa çocuk ....'in SSPE hastalığına yakalanarak vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini istemiyle 26.01.2016 tarihinde yapılan başvurunun davalı idarece 04.06.2016 tarih ve 567 sayılı işlemle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Sağlık Bakanlığı aşı uygulamaları, ülkemizin hastalık verileri değerlendirilerek Bağışıklama Danışma Kurulu (BDK) ve Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) önerilerine göre düzenlenmekte olup, 1970 yılı sonralarında, DSÖ tarafından kızamık aşısı bebeklik çağında yapılması gereken aşılar arasına alınmış ve aşı uygulama zamanı 2000 yılına kadar tek doz olarak önerilmiştir. Sağlık Bakanlığı kayıtlarına göre kızamık aşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılına dek her zaman tek doz şeklinde uygulanmış ve bu süre içerisinde iki dozdan tek doza geçildiği bir dönemin olmamış, 1998 yılında BDK önerileri doğrultusunda okullarda yaşanan kızamık salgınlarını önlemek amacıyla ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulaması başlatılmıştır.
Sağlık Bakanlığı bünyesinde Bağışıklama Danışma Kurulu ve SSPE hastalığı konusunda uzman Akademisyenlerden oluşan Komisyonca, Eğitim ve Araştırma Hastaneleri ile Üniversite Hastaneleri'nden 1995-2005 yıllarına ait SSPE olgularına ilişkin verilerin istendiği, toplam 1131 olgu bildirildiği, DSÖ verilerine göre aşılanma oranı yüksek olan ülkelerde tüm nüfusta SSPE görülme sıklığı milyonda 1, kızamık hastalığının yaygın olduğu aşılanma oranı düşük olan ülkelerde ise milyonda 20-100 olarak bildirildiği, Türkiye'de ise 2004 yılı ülke geneli SSPE görülme sıklığının milyonda 2,5 olarak bulunduğu, ülkemizdeki aşılanma oranları göz önüne alınarak bu durum değerlendirildiğinde, SSPE görülme sıklığının benzer ülkelerden çok farklı olmadığı görülmektedir.
1985 yılında aşı kampanyası öncesi dönemde ülkemiz genelinde yapılan bir araştırmada, 13-60 aylık çocuklarda kızamık aşısı yaptırma oranının sadece %25,1 olarak bulunduğu, 1985 yılı aşı kampanyasında kızamık aşısında %83,4 aşılama oranına ulaşıldığı, ancak 1986 yılı aşı oranlarında %34'e düşmenin gerçekleştiği, aşılama oranlarının, 1987 yılından bu yana giderek artış gösterdiği, 1987-1990 yılları arasında %60,7, 1991-1994 yılları arası %73,7, 1995-1998 yıllarında %76'ya ulaştığı, 1999-2002 yılları arasında %81,7 aşılama oranına ulaşıldığı, kızamık hastalığının en düşük düzeye indirilmesi amacıyla 2002 yılında, Sağlık Bakanlığı tarafından, Kızamık Eliminasyon Programının başlatıldığı anlaşılmaktadır.
SSPE olguları aşılama oranlarının ve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığın düşük olduğu geçmiş dönemlerde görülen kızamık olgularından kaynaklanmaktadır. Veriler incelendiğinde SSPE hastalığının daha sık görüldüğü illerin kızamık aşı oranlarının da düşük olduğu ve/veya göç alan iller olduğu görülmektedir.
Aşılamayla kızamık hastalığının kontrolü sağlandığından, kızamık hastalığının azalmasından birkaç yıl sonra yeni SSPE olguları da azalacaktır. Çünkü ülkemizde kızamık hastalığı geçirilmesinden ortalama 5-6 yıl sonra SSPE hastalığı ortaya çıkabilmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda; 2000/144 sayılı Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesindeki aşı takvimine göre 21.03.2001 tarihinde doğan müteveffa ....'in 9.ayda yapılması gereken birinci doz aşısının 03.07.2003 tarihinde (2,5 yaşında) yapıldığı; ilköğretim 1.sınfta yapılması gereken ikinci doz aşısının ise aşı uygulamasının yapıldığı 21.11.2007 tarihinde okulda olmadığından bahisle yapılamadığı, öte yandan Dairemizin 25.04.2018 tarihli ara kararı üzerine davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, yapılmayan ikinci doz aşı konusunda aşının yapıldığı günün öncesinde ve sonrasında müteveffa çocuğun ebeveyni olan davacıların bilgilendirilmedikleri görüldüğünden, koruyucu hekimlik hizmetini (bağışıklama programını) zamanında ve gereği gibi yerine getirmeyen davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunmakla birlikte, çocuğun aşı takvimini takip etmeyen anne ve babanın Medeni Kanun hükümlerine göre velayet yetkisinden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmemeleri sebebiyle %50 oranında müterafik kusurlu oldukları sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; davalı idarenin %50 oranındaki hizmet kusuru dikkate alınarak, davacıların uğradıklarını iddia ettikleri (destekten yoksun kalmadan kaynaklı) maddi zararlarının tespiti için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi sonrasında dosyaya sunulan 23.05.2019 tarihli bilirkişi raporunda; çocuğun vefat etmesi nedeniyle annenin 51.572,23 TL, babanın 34.522,07 TL olmak üzere toplam 86.094,30 TL destekten yoksun kalma zararları olduğu tespit edilmiş, davacılar tarafından dosyaya sunulan 04.10.2019 tarihli dilekçe ile anne ve baba için destekten yoksun kalma zararı karşılığı talep edilen 2.000,00 TL maddi tazminat miktarı 86.094,30 TL'ye çıkarılmıştır.
Öte yandan; müteveffanın tedavi sürecine ilişkin hastane kayıtlarının incelenmesinden, Diyarbakır'da ikamet eden davacıların çocuğun tedavisi için İstanbul ve İzmir illerine gittikleri ve bu illerde tedavi için belirli aralıkla kaldıkları dikkate alındığında, tedavi ve cenaze giderleri yapıldığına ilişkin tevsik edici belge dosyaya sunulamamışsa da; ulaşım, konaklama ve cenaze giderleri karşılığında tevsik edici belge istenilmesi ve saklanması her zaman mümkün olmadığından ve söz konu masraf kalemleri karşılığında talep edilen 1.000,00 TL tazminat miktarı, davacıların ikamet ettikleri il ile tedavinin yapıldığı iller arasındaki mesafe ve bu illerde kalınan süreler göz önünde bulundurulduğunda hayatın olağan akışı içinde makul ve kabul edilebilir bulunduğundan, belirtilen tazminat talebinin de karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; idarenin koruyucu sağlık hizmetlerini usulüne uygun bir şekilde ve gereği gibi sunmaması nedeniyle oluşan hizmet kusuru sonucu davacıların uğramış oldukları toplam 87.094,30 TL zararın davalı idarece karşılanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Davacıların manevi tazminat talepleri incelendiğinde;
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Davacıların sağlıklı olarak doğan çocuklarının 7 yaşında rahatsızlanması ve kısa bir süre içinde ağır engelli hale gelerek 12/11/2015 tarihinde yaşamını yitirmesi ile sonuçlanan süreç bir bütün halinde değerlendirildiğinde, olayda idarenin koruyucu sağlık hizmetlerini usulüne uygun bir şekilde sunmaması nedeniyle oluşan hizmet kusurunun, sonuçları itibariye belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı ve bu hizmetlere yönelik olarak çok ciddi sayılarda personel istihdam etmekte olan idarenin buna rağmen koruyucu sağlık hizmetlerini usulüne uygun bir şekilde sunamaması nedeniyle olayda idare açısından ağır hizmet kusuru bulunduğu açık olduğundan, olay nedeniyle davacıların duyduğu büyük üzüntü ve elem ile bu üzüntünün ömür boyu sürecek olması karşısında, tarafların kusur durumları da dikkate alınarak davacılar tarafından talep edilen (anne için 20.000,00 TL, baba için 20.000,00 TL ve kardeş için 10.000,00 TL olmak üzere) toplam 50.000,00 TL manevi tazminat miktarı Dairemizce makul ve kabul edilebilir bulunarak, takdir edilen bu tutarın, davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacıların istinaf başvurusunun kabulü ile Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 14/04/2017 gün ve E:2016/598, K:2017/749 sayılı kararın kaldırılmasına, davacıların tazminat taleplerinin kabulü ile 87.094,30 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 137.094,30 TL tazminatın, dava dilekçesinde talep edilen 53.000,00 TL'si için idareye başvurunun yapıldığı 26.01.2016 tarihinden, miktar arttırım dilekçesi ile talep edilen 84.094,30 TL'si için ise bu dilekçenin davalı idareye tebliğ edildiği 17.12.2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, aşağıda dökümü yapılan ve adli yardım kararı nedeniyle tahsil edilmeyip, dava kabul ile sonuçlandığından davalı idare üzerinde bırakılan 10.222,55.-TL yargılama giderinin (400,00 TL'si Adalet Bakanlığının ilgili hesabına, diğer kısmının Hazinenin ilgili hesabına aktarılmak üzere) davalı idareden tahsili için mahkemesince ilgili merciye müzekkere yazılmasına, kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 12.122,26 TL ve kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden aynı Tarife'ye göre hesaplanan 7.300,00 TL olmak üzere toplam 19.422,26 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, artan posta gideri avansının davalı idareye iadesine, 14/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Kızamık aşısının hangi tarihlerde ve kaç doz olarak uygulanması gerektiği, aşıların zamanında veya hiç yapılmamasının kızamık hastalığına olan bağışıklıktaki etkisi, aşılama uygulaması ve kızamık virüsü ile SSPE hastalığı arasındaki ilişkinin mahiyeti ve derecesi gibi hususlar ile dosyaya özgü taraf iddiaları dikkate alınmak suretiyle olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının ve varsa kusur oranının tespiti konuları teknik bilgi ve uzmanlık gerektirdiğinden, belirtilen hususları açıklığa kavuşturmak amacıyla dosya üzerinde Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmamaktayım. (¤¤)