(6183 S. K. m. 58) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı vekili tarafından, müvekkili adına, TAPDK bandrolü olmayan kaçak sigara bulundurduğundan bahisle, 2015/8 dönemine ilişkin olarak, takdir komisyonu kararına istinaden, re'sen yapılan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatına ilişkin borcun tahsili amacıyla tanzim olunan 08.06.2016 tarih ve 20160608665070000103 ana takip numaralı ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davada; "usulüne uygun olarak kesinleşmiş ve vadesinde ödenmemiş amme alacakları mevcut olup, vadesinde ödenmeyen bu amme alacaklarının tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu ödeme emrine karşı açılan işbu davada, davacı tarafından ileri sürülen itiraz sebepleri ödeme emri içeriği borçların dayanağını oluşturan vergi/ceza ihbarnamelerine karşı açılması gereken davada ileri sürülebilecek ve değerlendirilebilecek iddialar olup; yukarıda anılan 6183 sayılı Yasanın 58. maddesi hükmünde geçen itiraz sebeplerinden hiç birisine girmediğinden, bununla birlikte davacı hakkında düzenlenen 06.08.2015 tarihli Arama-Yakalama-Savcı Görüşme, Tespit Ve El Koyma Tutanağının davacı tarafından, herhangi bir itirazda bulunulmadan tutanağın imzalandığı, ayrıca söz konusu tutanağa istinaden başlatılan hazırlık soruşturması evresinde de davacının kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu ve kaçak sigaraları ticaret kastıyla bulundurduğu yönünde ikrarı bulunan davacı hakkında Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin E: 2017/389 sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı hususu da göz önüne alındığında, tebliğ edilen ihbarnameye karşı süresinde dava açılmayarak kesinleşen amme alacağının tahsiline ilişkin tanzim edilen dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine ilişkin Diyarbakır Vergi Mahkemesi'nin 28/09/2017 tarih ve E:2016/623, K:2017/570 sayılı kararının; müvekkile ait olduğu iddia edilen kaçak sigaraların ele geçirilmesi üzerine alış belgesinin ibrazı için 10 günlük sürenin verilmediği dolayısıyla usule uyulmadan tarhiyat yapıldığı, müvekkil adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin yasal dayanağının bulunmadığı ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının istinaf yolu başvurusunun reddi ile usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme ilamının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
Diyarbakır Vergi Mahkemesi'nin 28/09/2017 tarih ve E:2016/623, K:2017/570 sayılı kararı usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf isteminin reddine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, 31,40 TL istinaf karar harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra Mahkemesince ilgili tarafa resen iadesine, 2577 sayılı Yasa'nın 45.maddesi gereğince kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz (30) gün içerisinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU
Olayda cezalı tarhiyata konu edilen eşyanın yurt dışında imal edilip kaçak yollarla ülkeye sokulan kaçak sigara olduğu ve kaçak yolla girdiğinin saptanması nedeniyle kaçakçılık hükümleri uyarınca müsadere edilerek ilgililer hakkında ceza davası açıldığı görülmekte olup; sigaralar 4760 sayılı kanuna ekli III sayılı listede yer aldığından bunların ithali veya teslimi özel tüketim vergisine tabi olmaktadır. İthalat vergileri için de 4458 sayılı Yasanın 3. Maddesi gereği gümrük kanunu uygulanmaktadır. 4458 sayılı Yasanın 208. maddesinde de müsadere edilen eşyanın vergisinin aranmayacağı belirtilmiştir. Bu yasa maddesinin yanı sıra özel tüketim vergisinin doğmasını düzenleyen 4760 sayılı Yasanın 1 maddesinde belirtildiği gibi ortada eşyanın ithali veya teslimi olayda söz konusu olmadığından vergi tarhiyatı yapılması hukuken mümkün değildir.
4760 sayılı Yasanın 13. maddesinde özel etiketi veya işareti olmayan eşyayı bulunduranlar adına, eşyanın tabi olduğu verginin tarhedileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği belirtilmekte ise de; söz konusu madde müsadere edilmeyen ve mükellefler nezdinde yasal olarak bulundurulup teslimi yapılabilecek olan eşyadan doğacak vergi kaybının önlenmesine yönelik olarak düzenlenmiş olup, olaya uygulanması hukuka uygun değildir. Verginin karşılıksız olamayacağı, belirli bir hizmet ve muameleden faydalanma, izin, ruhsat alma veya kar elde etme gibi durumlarda doğacağı yaptırım niteliğinde vergi salınamayacağı hususu vergi hukukunun genel kabul görmüş basit bir kuralıdır.
Bu itibarla müsadere edilen ve kanunen vergisi doğmayan eşya için salınan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığından Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)