(4760 S. K. m 11, 13) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, TAPDK bandrolü olmayan kaçak sigara bulundurduğundan bahisle takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden 2016/12 dönemi için re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada; " kaçak sigaraları bulundurduğu sabit olan davacı adına Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13/5 ve 11.maddeleri uyarınca özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılması gerektiğinden, takdir komisyonu tarafından Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 09.03.2017 tarihli 1720 sayılı Değerleme Raporu'ndaki veriler esas alınarak usulüne uygun takdir edildiği anlaşılan matrah üzerinden 2016/12 dönemi için davacı adına maktu ve nisbi vergi oranları uygulanarak resen tarh edilen özel tüketim vergisi ile bu verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine ilişkin Gaziantep 1. Vergi Mahkemesi'nin 10/10/2017 tarih ve E:2017/242, K:2017/514 sayılı kararının; kaçak eşyanın müvekkiline ait olmadığı, kolluk kuvvetlerinin tuttuğu tutanağa itibar edilmemesi gerektiği bahse konu ceza düzenlenirken malın gerçek değerinin hesaplanmadığı sigaraların kaçak olduğundan kalitesinin düşük olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının illegal yollardan yurda sokarak ticaretini yaptığı sigaralar nedeniyle yapılan tarhiyatın mevzuata uygun olduğu istinaf isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
Gaziantep 1. Vergi Mahkemesi'nin 10/10/2017 tarih ve E:2017/242, K:2017/514 sayılı kararı usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf isteminin reddine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, 31,40 TL istinaf karar harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, artan posta ücretinin Mahkemesince ilgili tarafa resen iadesine, 2577 sayılı Yasa'nın 45.maddesi gereğince kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz (30) gün içerisinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 29.12.2017 tarihinde oyçokluğuyla ile karar verildi.
AZLIK OYU
Olayda cezalı tarhiyata konu edilen eşyanın yurt dışında imal edilip kaçak yollarla ülkeye sokulan kaçak sigara olduğu ve kaçak yolla girdiğinin saptanması nedeniyle kaçakçılık hükümleri uyarınca müsadere edilerek ilgililer hakkında ceza davası açıldığı görülmekte olup; sigaralar 4760 sayılı kanuna ekli III sayılı listede yer aldığından bunların ithali veya teslimi özel tüketim vergisine tabi olmaktadır. İthalat vergileri için de 4458 sayılı Yasanın 3. Maddesi gereği gümrük kanunu uygulanmaktadır. 4458 sayılı Yasanın 208. maddesinde de müsadere edilen eşyanın vergisinin aranmayacağı belirtilmiştir. Bu yasa maddesinin yanı sıra özel tüketim vergisinin doğmasını düzenleyen 4760 sayılı Yasanın 1 maddesinde belirtildiği gibi ortada eşyanın ithali veya teslimi olayda söz konusu olmadığından vergi tarhiyatı yapılması hukuken mümkün değildir.
4760 sayılı Yasanın 13. maddesinde özel etiketi veya işareti olmayan eşyayı bulunduranlar adına, eşyanın tabi olduğu verginin tarhedileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği belirtilmekte ise de; söz konusu madde müsadere edilmeyen ve mükellefler nezdinde yasal olarak bulundurulup teslimi yapılabilecek olan eşyadan doğacak vergi kaybının önlenmesine yönelik olarak düzenlenmiş olup, olaya uygulanması hukuka uygun değildir. Verginin karşılıksız olamayacağı, belirli bir hizmet ve muameleden faydalanma, izin, ruhsat alma veya kar elde etme gibi durumlarda doğacağı yaptırım niteliğinde vergi salınamayacağı hususu vergi hukukunun genel kabul görmüş bir kuralıdır.
Bu itibarla müsadere edilen ve kanunen vergisi doğmayan eşya için salınan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığından Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)