(2577 S. K. m. 45) (5809 S. K. m. 60) (Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği m. 9) (Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke Ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği m. 29)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirketin, 13.07.2014 tarih ve 29059 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesini ihlal ettiğinden bahisle, 35,406.09 TL idari para cezası yaptırımı uygulanmasına ilişkin 19.04.2016 tarih ve 2016/DK-SDD/221 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının E/21 maddesinin iptali istemiyle açılan davada; davanın reddine ilişkin olarak Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 17/02/2017 gün ve E:2016/2979, K:2017/557 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf başvurusunu reddi gerekliği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;
Dava; davacı şirketin, 13.07.2014 tarih ve 29059 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesini ihlal ettiğinden bahisle, 35.406,09 TL İdari para cezası yaptırımı uygulanmasına ilişkin 19.04.2016 tarih ve 2016/DK-SDD/221 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının E/21 maddesinin iptali istemiyle açılmıştır,
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun; "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında: "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirten hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır.” düzenlemesine, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 9. fıkrasında ise; "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idari para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa dayanılarak hazırlanan, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Tarife değişiklikleri" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; Hizmete İlişkin ücretlendirmenin hizmetin aboneye fiilen sunulmasıyla başlayacağı, işletmecinin, sunmadığı hizmetin bedelini aboneden talep edemeyeceği kurala bağlanmıştır.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin Elektronik Haberleşme Güvenliği İhlali" başlıklı 19. maddesinde "(1) işletmecinin, şebeke güvenliği de dahil olmak üzere elektronik haberleşme güvenliğine İlişkin mevzuata uymaması halinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) kadar idari para cezası uygulanacağı "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde; Bu yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak, a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyiniyetin varlığı hususlarının gözönünde bulundurulacağı, "Uyarı " başlıklı 46. maddesinde; Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44. maddesinde yer alan hususların dikkate alınmak ve 23, 24, 25. 31 ve 33. maddelerin saklı kalması kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmecinin, Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabileceği, uyarı yapılırken tekerrür süresinin dikkate alınacağı, tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket hakkında, elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine ilişkin olarak mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi amacıyla gerçekleştirilen denetim sonucunda mevzuata aykırı olarak log tutma yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirmediğinin tespit edildiği ve 2014 yılındaki net satış tutarının yüzbinde yirmibeşi oranında idari para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği İncelendiğinde, idari para cezasının verilmesinden önce "uyarı" mekanizmasının işletilmesi usulünün getirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde; "Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için; bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere İşletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır, Tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.” kuralına yer verilmiş ve işletmeciye, ihlalin giderilmesi konusunda uyanda bulunulmadan idari para cezası verilmemesi, buna rağmen saptanan aykırılıkların giderilmemesi halinde cezaya hükmedilmesi ilkesi benimsenmiş; bu şeklide para cezası verilmesinden önce tüketilmesi gereken yeni bir sistem oluşturulmuştur.
5809 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikler uyarınca verilen idari para cezalarının miktarları dikkate alındığında, bahse konu bu Yönetmelikle getirilen "uyarı mekanizması”nın, işleticinin daha dikkatli ve özenli çalışmasının sağlanmasına yönelik olduğu ve bu haliyle de 5809 sayılı Kanun'da sayılmayan ancak İdari para cezasının verilmesinden önce tüketilmesi gereken bir usulü bildirim niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır,
Hizmetten yararlananların menfaatlerinin, bu hizmeti sunan işletmeciler tarafından mümkün olduğunca en üst noktada korunması için İşletmecilere yükümlülükler, davalı idareye de denetim, gözetim ve yaptırım yükümlülükleri getirilmiştir, Buna göre, sistemin uygulanması sırasında ortaya çıkması muhtemel aksaklıkların ve ihlallerin giderilmesi ile tüketicilerin mağduriyetinin engellenmesi davalı idarenin denetim ve gözetim yükümlülüğü kapsamında ise de; verilen cezaların ağırlığı ile yeni yürürlüğe giren yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, işleticilerin bir ihlal nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, ihlale konu durum nedeniyle uyarılması suretiyle adil bir denge sağlanmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davacı şirketin log tutma yükümlülüğü gerektiği gibi yerine getirmemek fiil nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, söz konusu ihlali nedeniyle uyarı mekanizmasının kullanılarak bundan sonraki işlemlerinde bu konuda uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 15. İdari Mahkemesince verilen 17/02/2017 gün ve E:2016/2979, K: 2017/557 sayılı kararın KALDIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve İstinaf safhasına ait toplam 258,00-TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 990,00- TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktar ile istinaf aşamasında fazladan alınan 31,40-TL karar harcının istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca KESİN olarak, 14.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)