(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 16, 45) (3194 S. K. m. 32)
İSTEMİN ÖZETİ: ..... Group "..... projesi" adlı inşaat halindeki bloklardan satın alan davacı tarafından; dairelerin inşaatının durdurulması nedeniyle inşaat şirketinin iflas ettiği, büyükşehir belediyesi ile şirket arasındaki arsa satım sözleşmesinin de feshedildiği, büyükşehir belediyesince ruhsatsız, kaçak inşaata göz yumulduğu, inşaat devam ederken inşaata Palandöken Belediyesi tarafından su, elektrik idaresi tarafından elektrik bağlandığı, belediyenin ortak olduğu ..... Çimento Fabrikasının bu inşaata santral kurduğu, inşaat alanına yönelik olarak Doğu Anadolu'nun en büyük kentsel dönüşümü olduğu yolunda reklamlar yapıldığı, afişler asıldığı, tv programlarına konu edildiği, zamanında inşaat durdurulmuş, sözleşme feshedilmiş olsaydı davacı tarafından konut alınmayacağı, belediyenin yürütmesi gereken faaliyetleri gereği gibi yerine getirmediği tüm bu yaşananlarda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle fazlaya dair hakların saklı kalması kaydıyla uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 10.000,00 TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine kara istemiyle açılan davada; davacı tarafından uğranıldığı ileri sürülen zarar ile idarenin idari bir işlemi ya da idari bir eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığı, idarenin idare hukuku esaslarına göre sorumlu tutulmasını gerektiren bir durum olmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen Erzurum 2. İdare Mahkemesinin 07/07/2017 tarih ve E:2016/352, K:2017/2101 sayılı kararının; davacı tarafından hukuka aykırı olduğu öne sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesi uyarınca incelenmek suretiyle kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu ileiri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ve idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmü amirdir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde de, tam yargı davaları, idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
İdari yargıda, tam yargı davası kapsamına giren, ilgililerin kişisel hukuki durumlarında ortaya çıkan hak ihlallerinin giderilmesini amaçlayan tazminat davaları; idarenin, kamu hizmetini, hizmetin gereklerine uygun olarak yerine getirmesini sağlayan etkin denetim ve yaptırım aracıdır.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas olduğundan, olayın oluşumu ve zararın niteliğinin irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin ya da daha ayrı bir anlayış ve amaçtan kaynaklanan sosyal risk ilkesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi, tazminata hükmedilirken de herhalde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Hizmet kusuru, İdarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işleyişindeki bozukluk ve aksaklığı ifade etmektedir. Hizmet kusuru, nesnel ve anonim nitelikli bir kusurdur. Başka bir ifadeyle, hizmet kusurunun belli bir kamu görevlisine irca olunması, kişiselleştirilmesi gerekmemektedir.
Hizmet kusurunun varlığı, istikrar bulan yargısal kararlarda hizmetin kötü veya geç işlemesi yahut hiç işlememesi hallerinde kabul edilmektedir.
3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesinde ise: Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, Erzurum İli, Palandöken İlçesi, ..... Mahallesi'nde "İmar İskan Evleri" olarak bilinen bölgenin, 15.04.2009 tarih ve 2009/42 sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi kararı ile kentsel dönüşüm alanı ilan edildiği, 14.08.2012 tarih ve 511 sayılı Belediye Encümeni kararı ile mülkiyeti davalı Büyükşehir Belediyesi'ne ait Erzurum ili, Palandöken ilçesi, ..... Mahallesi'nde muhtelif parsellerden oluşan 33.000m2'lik arsa satışı ve kat karşılığı inşaat yapılması işi ihalesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/A maddesi uyarınca kapalı teklif (artırma) usulü ile 13.11.2012 tarihinde yapılmasına karar verildiği, ihalenin 32.800.000 TL arsa bedeli ve %5 kat karşılığı olarak ..... Konut Yapı Mimarlık Mühendislik İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'ye verildiği, anılan şirket ile davalı Büyükşehir Belediyesi arasında Erzurum 3.Noterliğince düzenlenen 31.12.2012 tarih ve 24054 Yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Arsa Satışı ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmenin imzalanmasından sonra 15.01.2013 tarih ve 139 sayılı İmar ve Şehircilik Şube Müdürlüğü yazısı ile; anılan şirketten ihale şartnamesi, sözleşme hükümleri ve 3194 sayılı İmar Kanunu ile ilgili Yönetmeliklerde düzenlenen hükümlerin yerine getirilmesinin istenilerek bu işlemler tamamlanmadan yapılacak uygulama nedeniyle üçüncü şahıslar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla oluşacak her türlü hukuksal problem ve zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağının bildirildiği, 21.01.2013 tarih ve 182 sayılı yazı ile ihale edilen taşınmazlarla ilgili ödenmesi gereken peşinat ve KDV'nin ödenmesinin istenildiği, sürenin 30.01.2013 tarihinde sona ermesine rağmen ödemenin yapılmaması üzerine 05.02.2013 tarih ve 353 sayılı yazı ile peşinat ve KDV miktarının ödenmesi için on (10) gün ek süre verilerek aksi takdirde 2886 sayılı Kanun'un 62.maddesine göre işlem yapılacağının bildirildiği, 17.07.2013 tarihli tutanak ile sözleşme ve 3194 sayılı Kanun hükümlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle inşaatın durdurulduğu, 18.06.2014 tarihinde yapılan denetimde inşaata devam edildiğinin tespit edilerek aynı günlü mühür fekki tutanağı düzenlendiği, 19.06.2014 tarih ve 328 sayılı Belediye Encümeni Kararı ile muhtelif zamanlarda ilgilisine yazılı ve sözlü olarak bildirilmesine karşın taksitlerin süresi içerisinde yatırılmaması nedeniyle 2886 sayılı Kanun'un 62.maddesi uyarınca ihale sözleşmesinin feshedilerek teminatın irat kaydedilmesine karar verildiği, 20.06.2014 tarihli dilekçe ile "imar kirliliğine neden olma ve mühür bozma" suçlarından anılan firma hakkında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğu, 15.01.2015 tarih ve 192 sayılı Belediye Encümeni kararı ile ruhsatsız inşaat nedeniyle söz konusu firmaya 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42.maddesi uyarınca para cezası verildiği, 20.08.2015 tarih ve 1541 sayılı Belediye Encümeni kararı ile ruhsatsız yapılan inşaatın yıkımına karar verildiği görülmektedir.
Davacının ise; ..... Konut Yapı Mimarlık Mühendislik İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile imar iskan bloklarında inşa edilecek 1 adet daire satışı için adi şekilde 03.04.2013 tarihinde “Daire Satış Vaadi Sözleşmesi”ni imzaladıktan ve 105.000,00 TL ödeme yaptıktan sonra, inşaatların ruhsatsız olduğu için mühürlenerek durdurulması, inşaatların tamamlanmaması ve dairesini alamaması üzerine; ..... firması ile sözleşme yapmasında idarenin sorumluluğunun bulunduğu, bu projenin idare tarafından Doğu Anadolu Bölgesinin en büyük kentsel dönüşüm alanı olarak reklam edilmesi ve sahiplenilmesi suretiyle davacıda haklı bir güven oluşturulduğu ve davacının zarara uğramasına zemin oluşturulduğu, idarenin yürütmesi gereken faaliyetleri gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru işlendiği iddialarıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere zararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anılan bölgede, adı geçen firma tarafından yapımına başlanılan inşaatlar için inşaata başlanılmadan önce ruhsat alınmadığı gibi, inşaat sırasında ya da mühürlemelerden sonra da ruhsat alınması söz konusu olmamış, davalı idare savunmasında: "yüklenici firma tarafından vatandaşlara ait tapuların (ya veraset ilamı eksikliği veya şahıslara ulaşılamama ve benzeri nedenlerle) alınmaması, cins değişikliklerinin yapılmamış olması, tevhit, ifraz ve benzeri haritacılık işlemlerinin tamamlanmaması, projelerin eksiksiz olarak idareye sunulmamış olması, idarece projelere ilişkin öngörülen değişikliklerin tamamlanarak idareye onaylatılmaması, vaziyet planları doğrultusunda alt yapı projelerinin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından onaylatılmaması ve benzeri nedenlerle inşaat ruhsatının verilmesinin mümkün olmadığı" belirtilmiştir.
Konuyla ilgili olarak, İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin 16.10.2014 tarihli R.Y.79/35, İ.A.171/1 sayılı Ön İnceleme Raporunda: "...Temel Teknik Yapı Denetim Ltd. Şti. tarafından 05.12.2013 tarihli dilekçe ile ..... Konut Yapı Mim. Müh. Taah. San. A.Ş.’ ye ait ..... Mahallesi 9531 ada, 1 parselde yapılacak yapılar için ruhsat talebinde bulunulmuş, ancak adı geçen yapı denetim şirketi 04.12.2013 ve 15.01.2014 tarihli dilekçeleri ile ..... Mahallesinde yapılacak yapılar için inşaat ruhsatı almak için yaptıkları başvurularının iptalini talep etmişlerdir...Müfettişliğimizin talebi üzerine İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığında görevli elemanlar tarafından ..... Mahallesi Kentsel Gelişim ve Dönüşüm Alanında arsa satışı ve kat karşılığı inşaat yapılması işi ile ilgili olarak söz konusu bölgede bulunan taşınmazların mahallinde tespiti yapılarak vaziyet planı ve fotoğraflarla belgelendirildiği, ayrıca bu tespite ilişkin olarak düzenlenen 23.09.2014 tarihli tespit tutanağına göre; mülkiyeti Belediyeye ait 9530 ada 1 parsel üzerinde 7 blok, yine mülkiyeti belediyeye ait 9532 ada 2 parsel üzerinde 2 blok ve mülkiyeti yüklenici firmaya ait 9533 ada 1 parselde ise 3 blok olmak üzere toplamda 12 adet yapının mevcut olduğu, bu yapıların kat yüksekliğinin 2,5 ile 17 kat arasında olduğu, yine bu yapılarda imar planına göre bodrum olarak değerlendirilmesi gereken katların dışında mülkiyeti Belediyeye ait parseller üzerinde toplam 316 adet daire, yükleniciye ait parsel üzerinde ise 76 adet daire bulunduğu........ Mahallesi Kentsel Gelişim ve Dönüşüm Alanında bulunan bu taşınmazların Zemin ve Temel Etüt Raporu hakkında Jeoloji Mühendisleri Odası Erzurum İl Temsilciliğinin yazısı ve Büyükşehir Belediye Başkanlığınca söz konusu projelerin zemin etüdünü incelemek üzere görevlendirilen Jeoloji Mühendisi tarafından düzenlenen rapor dikkate alınarak Büyükşehir Belediye Başkanlığının 20.06.2014 tarih ve 1128 sayılı yazısı ile; İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğünden bahse konu alanda yapılan/yapılacak olan yapılar için jeolojik zemin etütlerinin yapılması talep edilmiş olup, bu çalışmaların halen devam ettiği...Büyükşehir Belediyesi Eski Başkanının ifadesindeki beyanlarına göre ruhsat verilmesi için mülkiyet sorununun çözülmesinin beklendiği, bu esnada inşaat sezonunun kısalığı, projenin Belediyenin ortak projesi olması ve kamu yararı düşünülerek yükleniciye ruhsatsız yapı yapılması konusunda imkan tanındığı, diğer bir ifadeyle ruhsatsız yapı yapılmasına göz yumulduğu..." hususlarına yer verilmiştir.
Öte yandan, Palandöken İlçe Belediye Başkanlığının Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığına cevaben yazdığı 10.06.2015 tarih ve 743 sayılı yazıda, "...Bahse konu alan Erzurum Büyükşehir Belediyesinin 15.04.2009 tarih 2009/42 sayılı Meclis Kararıyla kentsel dönüşüm alanı ilan edilmiştir. Sonrasında bu alanda ..... Konut Yapı Mim. Müh. Taah. San. A.Ş. tarafından yıkım ve kazı işlemlerine başlanılmıştır. Belediyemiz sınırları içerisinde olmasından dolayı çevresinde bulunan konut ve işyerlerinden gerek direkt gerekse BİMER aracılığıyla belediyemize şikayetlerde bulunulmuştur. Bu şikayetlerin çoğalması ve yapılan kazının güvenlik açısından tehlike boyutlarının olmasından ötürü Belediyemiz tarafından Büyükşehir Belediyesine 28.01.2013 tarih ve 170-120 sayılı, 15.03.2013 tarih 450-316 sayılı, 20.03.2013 tarih 467-342 sayılı yazılar yazılmış fakat herhangi bir cevap alınamamıştır ve neticesinde de Belediyemiz zabıta ekiplerince 23.03.2013 tarihinde tutulan tutanaklarla çalışmalar durdurulmuştur. Bu durdurma üzerine firma sahibi Büyükşehir Belediye Başkanlığına müracaat ederek bahse konu alanda yapılan çalışmaların Palandöken Belediyesince durdurulduğunu ve çalışmalar devam edebilmesi için bir yazı talep etmiş, Büyükşehir Belediyesinin firmaya yazdığı 27.03.2013 tarihli 752 sayılı yazısında özetle bahse konu alanın kentsel gelişim ve dönüşüm alanı ilan edildiğini ve bu kanun kapsamında 'Büyükşehir Belediye ve Mücavir Alan sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projesi alanı ilan etmeye büyükşehir belediyeleri yetkilidir. Büyükşehir Belediye Meclisinde uygun görülmesi halinde ilçe belediyeleri kendi sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri uygulayabilir' denildiğini ve Büyükşehir Belediyesi tarafından herhangi bir yetki devri yapılmadığından Palandöken Belediyesinin bu alanda faaliyet durdurma yetkisinin bulunmadığını firmaya bildirmiştir. Sonrasında 01.04.2013 tarih 300 sayılı yazı ile de Belediyemize bu alanda yapılacak olan iş ve işlemlerin Büyükşehir Belediyesi tarafından yürütüleceği ve Belediyemize herhangi bir yetki devri yapılmadığını bildirmişlerdir" hususlarının belirtildiği, Erzurum Büyükşehir Belediyesi İmar ve Şehircilik Şube Müdürlüğünün 01.04.2013 tarih 300 sayılı yazısında Palandöken Belediye Başkanlığının 8.01.2013 tarih ve 170-120 sayılı, 15.03.2013 tarih 450-316 sayılı, 20.03.2013 tarih 467-342 sayılı yazıları ilgi tutularak, ..... Mahallesi Kentsel Gelişim ve Dönüşüm Alanında yapılacak iş ve işlemlerin kendi Belediyelerince yürütülecek olduğu, halihazırda fiilen başlatılan çalışmanın ise alanda bulunan eski yapıların (İmar-İskan Blokları) ve bölge bütününe ait alt yapı tesislerinin sökümüne ve alanın temizlenmesine yönelik olduğu yazılmıştır.
Buna göre; 3194 sayılı Yasanın 32.maddesindeki, ruhsat alınmadan yapıya başlandığının tespiti, ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, inşaatın mühürlenerek derhal durdurulması, bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde ruhsat alınmadığı takdirde, belediye encümeni kararını müteakip, masrafı yapı sahibinden tahsil edilmek üzere yıktırmasına dair emredici hükme karşın, davalı idarenin kendisi bu denetimi yapmadığı gibi, yapının coğrafi sınırları içinde bulunduğu resmi kurum olan Palandöken Belediye Başkanlığının 28.01.2013 tarihinde ruhsatsız inşaat için kazı yapıldığına dair uyarısına rağmen, 3194 sayılı Yasadan doğan görevlerini yerine getirmediği, inşaatı denetlemediği, derhal durdurmadığı, sadece 3194 sayılı İmar Kanunu ile ilgili Yönetmeliklerde düzenlenen hükümlerin yerine getirilmesini firmadan istemekle yetindiği, 17.07.2013 tarihli mühürleme tutanağında dahi, yapılan ruhsatsız inşaatın boyutlarına, miktarına yer vermediği ve dolayısıyla tam olarak usule uygun bir yapı tatil zaptı dahi tutmadığı, ardından bir ay içinde belediye encümeni kararı alıp ruhsatsız yapıları yıktırmadığı, anılan projeyi destekleyici reklam ve programlarla ilgililerde güven oluşturarak kişilerin bu haliyle gayrimenkul satın almasına olanak sağladığı görülmekte olup, 3194 sayılı Yasanın 32.maddesindeki "ruhsat alınmadan yapıya başlandığının tespiti ve ihbarı" olgusunun 28.01.2013 tarihinde hukuken gerçekleştiği, davalı idarenin yasal görev ve yetkilerini yerine getirmede bu tarih itibarıyla kusurlu davrandığı, mezkur tarih itibariyle doğduğu anlaşılan hizmet kusuru ile davacının taşınmaz için ödediği bedelin idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan kısmından oluşan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, bu nedenle, "davacı tarafından uğranıldığı ileri sürülen zarar ile idarenin idari bir işlemi ya da idari bir eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığı, idarenin idare hukuku esaslarına göre sorumlu tutulmasını gerektiren bir durum olmadığı" gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen istinafa konu Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45.maddesinin 4.fıkrasında; "Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir." hükmüne yer verilmiş ve ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun bulunmadığı takdirde, işin esası hakkında bölge idare mahkemesince yeniden bir karar verileceği belirtilmiş olmakla birlikte; idarenin hizmet kusurundan ya da kusursuz sorumluluğundan kaynaklı tazminat davalarında, kusurun ve zararın varlığı ile kusur ve zarar arasındaki illiyet bağının varlığı yanında, kusur oranları ve tazminat miktarının takdir ve tayini hususlarında da öncelikle ilk derece mahkemesince bir karar verilmesi gerekmekte olup, bu yönde bir karar ilk derece mahkemesince verilmeksizin bölge idare mahkemesi tarafından, işin esası hakkında ilk defa bir karar verilmesi sonucunu doğuracak nitelikte karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu veriler ışığında, davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle zarara uğradığı açık olan davacının tazminat talebi hakkında Mahkemesince; somut olayın koşulları ve hakkaniyet ilkeleri dikkate alınarak yapılacak hukuki değerlendirme sonucu takdir edilecek kusur oranında, 2577 sayılı Kanunun 16/4. maddesi ile bir defaya mahsus olmak üzere tanınan miktar arttırım hakları da davacıya kullandırılmak suretiyle ve bu şekilde oluşan/oluşacak yeni miktara göre heyet halinde yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf isteminin kabulüne, istinafa konu mezkur Mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, Mahkemesince yeni bir karar verildikten sonra yargılama giderlerine hükmedileceğinden, bu aşamada yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, kesin olarak, 18/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)