(6502 S. K. m. 50, 77)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirketin yürüttüğü …… İstanbul Bayrampaşa projesinde, 10.380 tüketici ile yapılan sözleşmelerde devir ve teslim süresinin sözleşme tarihinden itibaren otuz altı aylık kanuni süreyi geçirilmesi eyleminin, 6502 sayılı Kanun'un 50/10. maddesine aykırı olduğu iddiasıyla, anılan Kanun'un 77/4. maddesi uyarınca davacı şirkete 10.760.871,00.- TL idari para cezası verilmesine dair 12.10.2015 günlü ve 1930 sayılı işlemin ilgili kısmının iptali istemiyle açılan davada; davacı şirket aleyhine 2015 yılı öncesine ait 6609 adet işlem, 2015 yılına ait ise 3771 adet işlem dolayısıyla 10.760.871,00 TL tutarında idari para cezası verildiği, ancak 6502 sayılı Kanun'un 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu tarihten önceki işlemler nedeniyle 6502 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı, 6502 sayılı Kanun'un 50/10. bendinde belirtilen yükümlülüğün mülga 4077 sayılı Kanunda yer almadığı, dolayısıyla 6502 sayılı Kanun yürürlükte değilken uygulanan işlemler nedeniyle 6502 sayılı Kanun geçmişe yürütülerek ceza verilemeyeceğinden, işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle iptaline dair İstanbul 10. İdare Mahkemesi'nce verilen 27/04/2017 tarih ve E:2015/2134, K:2017/968 sayılı karara karşı, davalı idarece yapılan istinaf başvurusunda, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan kampanyalı konut sözleşmelerinde teslim süresinin azami otuz ay olarak belirlenmiş iken, 6502 sayılı Kanunda bu hususun işletmeler lehine düzenlenerek otuz altı aya çıkarıldığı, davacı şirket lehine olan bu husus dikkate alınarak işlem tesis edildiği, 6502 sayılı Kanunun devre tatil amaçlı taşınmazın ön ödemeli satışında devir ve teslim süresinin sözleşme tarihinden itibaren otuz altı ayı geçemeyeceğinin davacının lehine olduğu hususu ile söz konusu konutların teslim tarihlerinin otuz altı aylık süreyi aşmasının 6502 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28.05.2014 tarihinden sonraya denk gelmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla, kararın kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Sekizinci İdare Dava Dairesi'nce gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirketin yürüttüğü …… İstanbul Bayrampaşa projesinde, 10.380 tüketici ile yapılan sözleşmelerde devir ve teslim süresinin sözleşme tarihinden itibaren otuz altı aylık kanuni süreyi geçirilmesi eyleminin, 6502 sayılı Kanun'un 50/10. maddesine aykırı olduğu iddiasıyla, anılan Kanun'un 77/4. maddesi uyarınca davacı şirkete 10.760.871,00.- TL idari para cezası verilmesine dair 12.10.2015 günlü ve 1930 sayılı işlemin ilgili kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
İşlemin iptaline dair İdare Mahkemesi'nce verilen karara karşı davalı idarece istinaf başvurusunda bulunulmakta; kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesinin 3.fıkrasında; "Bölge İdare Mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir." hükmü yer almaktadır.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 77/19.maddesinde; "Bu maddenin sekizinci, dokuzuncu, on ikinci ve on üçüncü fıkralarındaki idari para cezaları hariç olmak üzere, aykırılığın tespit edildiği tarih itibarıyla bir takvim yılında uygulanan toplam idari para cezası tutarının yirmi beş bin Türk Lirasını aştığı durumlarda, bu miktardan az olmamak ve yüz milyon Türk Lirasını geçmemek üzere toplam idari para cezası tutarı; a) Cezaya muhatap gerçek ya da tüzel kişinin, aykırılığın tespitinden bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde beşini aşamaz. Bir önceki yıl gayrisafi gelirinin oluşmaması hâlinde, tespit tarihi itibarıyla oluşan gayrisafi geliri dikkate alınır. Gayrisafi gelirlerinin bildirilmediği veya yanlış bildirildiği durumlarda bu bent hükmü uygulanmaz. b) Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşlar için, kamuya açıklanan en son finansal tablolarda yayınlanan öz kaynağının binde beşini aşamaz" hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından gerçekleştirilen ön ödemeli devre mülk ve diğer ayni hak satışları ile devre tatil sözleşmelerinin 6502 sayılı Yasa ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde incelenmesi için 21/11/2014 tarihinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca onay verildiği, bu onay kapsamında davacı şirkete ait, "…..İstanbul Bayrampaşa Projesi", "….. Maldivler Projesi" ve "…… Oteli" için imzalanan devre mülk satış sözleşmesi ve devre mülk kiralama sözleşmelerinin incelendiği, yapılan inceleme sonucu hazırlanan 01/10/2015 tarihli 337-C/02 saylı inceleme raporunda tespit edilen aykırılıkların toplamda 31.190.460,00 TL idari para cezasına isabet ettiğinin belirtildiği, sözkonusu idari para cezası tutarının firmanın 2014 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin %5'ini aşmayacak şekilde uygulanmasının önerildiği, bu öneride bahsi geçen para cezasının davacı şirketin 2014 yılı gayri safi gelirinin %5'ini geçmediği belirterek dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket nezdinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; 2014 yılı cari dönemine ait bilançosuna göre dönen varlıklar toplamının 491.324.621,19 TL, avanslar hesabı toplamının 856.808.592,76 TL (kısa vadeli yabancı kaynak olarak alınan avanslar hesabının 2.606.883,19 TL + uzun vadeli yabancı kaynak olarak alınan avanslar hesabının 854.201.709,57 TL), 2014 yılı cari dönemine ait gelir tablosuna göre brüt satışlar toplamının 32.658.627,11 TL ve net satışlar toplamının ise 32.410.666,53 TL olduğu belirlenmiştir. Dava konusu işlem tesis edilirken davacıya ait şirketin 2014 yılı gayri safi geliri, "avanslar -kısa/uzun vadeli yabancı kaynaklar- hesabı toplamı" ile "brüt satışlar" hesabı toplamı olan 888.909.885,17 TL olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla anılan miktara göre toplam gelirin %5'i 44.445.494,25 TL'ye denk geldiğinden tespit edilen aykırılıklar için öngörülen 31.190.460,00 TL cezanın tamamı yönünden işlem tesis edilmiştir.
Esasen, tesis edilen para cezası miktarı ceza muhatabının ilgili cari yıl gayri safi gelirinin %5'ini geçemeyeceğinden, öncelikle bahsi geçen yıl gayri safi gelirinin usulüne uygun tespit edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, 6502 sayılı Yasanın 77. maddesinin 19. fıkrası uyarınca idari para cezasının hesaplanmasında esas alınan "gayri safi gelir" kavramının belirlenmesi hususunda 6502 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatında açık bir hüküm bulunmamakla birlikte; 15/02/2009 günlü 27142 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3.maddesinin (f) bendinde, Yıllık Gayri Safi Gelir: "Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın gelir" olarak tanımlanmıştır. (bkz. D.15.D. E:2016/8730 K:2017/4748)
Öte yandan, 26/12/1992 tarihli mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğinde,(Giriş), a) Muhasebenin Temel Kavramları, b) Muhasebe Politikalarının Açıklanması, c) Mali Tablolar İlkeleri, d) Mali Tabloların Düzenlenmesi ve Sunulması, e) Tekdüzen Hesap Çerçevesi, Hesap Planı ve İşleyişi konularında düzenlemelerin yapıldığı, Tebliğde, 340-Alınan Sipariş Avansları hesabının, "işletmenin satış amacıyla gelecekte yapacağı mal ve hizmet teslimleri ile ilgili olarak peşin tahsil ettiği tutarların izlendiği hesap" olduğu, hesap işleyişinin, alıcılardan alınan avansların bu hesabın alacağına, malın teslim edilmesi, hizmetin görülmesi halinde borcuna yazılmasıyla gerçekleştiği, 440-Alınan Sipariş Avansları hesabının, "işletmenin satış sözleşmesine dayanarak mal ve hizmetin tesliminden önce tahsil ettiği bir yılı aşan avansların izlendiği hesap" olduğu, hesap işleyişinin, alıcılardan alınan avansların bu hesaba alacak, vadesi bir yılın altına düşenlerin "340-Alınan Sipariş Avansları Hesabı"na aktarılmak suretiyle bu hesaba borç kaydedilmekle gerçekleştiğinin belirtildiği, Tebliğin "Gelir Tablosu Hesapları" bölümünde, Brüt Satışlar'ın, işletmenin esas faaliyetleri çerçevesinde satılan mal yada hizmetler karşılığında alınan yada tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsadığı, satılan mal ve hizmetlerle ilgili sübvansiyonlar, satış tarihindeki vade farklarının, ihracatla ilgili dönem içinde ortaya çıkan kur farklarının, vergi iadelerinin brüt satışlar içinde gösterileceği, brüt satışlara "Katma Değer Vergisi"nin dahil edilmeyeceği, brüt satışların; yurtiçi satışlar, yurtdışı satışlar ve diğer gelirler şeklinde bölümleneceği ifade edildikten sonra, Satış İndirimlerinin,net satış hasılatına ulaşabilmek için brüt satışlardan indirilmesi gereken değerleri kapsadığı, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler seklinde bölümleneceği belirtilmiştir.
Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre, Tek Düzen Muhasebe Sistemi açısından "Alınan Sipariş Avansları Hesabı", işletmenin borcu olarak muhasebeleştirildiğinden ve belirli bir yılın gelirine ilişkin olmadığından anılan avansların gayri safi gelir içerisinde değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, yıllık gayri safi gelirin de, işletmenin ilgili yıl net satışları kapsamında alınan ya da tahakkuk ettirilen değerlerden ibaret olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu idari para cezası miktarı belirlenirken işletmenin yıllık gayrisafi gelirinin hesabında alınan avansların yıllık gayrisafi gelir miktarına eklenmesi suretiyle ortaya çıkan miktara göre idari para cezası tutarının belirlenmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
İdare Mahkemesi'nce, yukarıda yer verilen gerekçe doğrultusunda işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, 6502 sayılı Kanunun 50/10. maddesinde belirtilen yükümlülüğün 4077 sayılı Kanunda yer almadığı, dolayısıyla 6502 sayılı Kanun yürürlükte değilken uygulanan işlemler nedeniyle 6502 sayılı Kanun geçmişe yürütülerek ceza verilemeyeceğinden, işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle iptaline karar verilmiş olmasında hukuka uygunluk bulunmamakta ise de; karar sonucu itibariyle yerindedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; istinaf başvurusuna konu mahkeme kararı hukuka uygun bulunduğundan ve başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun yukarıdaki gerekçeyle reddine, aşağıda dökümü yapılan 65,50-TL istinaf yargılama giderlerinin başvuran üzerinde bırakılmasına ve artan posta avansının ilgilisine iadesine, 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin (b) bendi uyarınca 30(otuz) gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 04/04/2018 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dava; davacı şirketin yürüttüğü …. İstanbul Bayrampaşa projesinde, 10.380 tüketici ile yapılan sözleşmelerde devir ve teslim süresinin sözleşme tarihinden itibaren otuz altı aylık kanuni süreyi geçirilmesi eyleminin, 6502 sayılı Kanun'un 50/10. maddesine aykırı olduğu iddiasıyla, anılan Kanun'un 77/4. maddesi uyarınca davacı şirkete 10.760.871,00.- TL idari para cezası verilmesine dair 12.10.2015 günlü ve 1930 sayılı işlemin ilgili kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
İşlemin iptaline dair İdare Mahkemesi'nce verilen karara karşı davalı idarece istinaf başvurusunda bulunulmakta; kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un "devre tatil ve uzun süreli tatil sözleşmeleri" başlıklı 50/10. maddesinde; devre tatil amaçlı taşınmazın ön ödemeli satışında devir ve teslim süresi sözleşme tarihinden itibaren otuz altı ayı geçemeyeceği, "ceza hükümleri" başlıklı 77/4. maddesinde de; bu Kanunun 44 üncü maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında teslim edilmeyen her konut için yirmi bin Türk Lirası, 50 nci maddesinin onuncu fıkrasına aykırı hareket edenler hakkında aykırılığı tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için bin Türk Lirası idari para cezası uygulanacağı, 77/19-b maddesinde de; bu maddenin sekizinci, dokuzuncu, on ikinci ve on üçüncü fıkralarındaki idari para cezaları hariç olmak üzere, aykırılığın tespit edildiği tarih itibarıyla bir takvim yılında uygulanan toplam idari para cezası tutarının yirmi beş bin Türk Lirasını aştığı durumlarda, bu miktardan az olmamak ve yüz milyon Türk Lirasını geçmemek üzere toplam idari para cezası tutarının; a) Cezaya muhatap gerçek ya da tüzel kişinin, aykırılığın tespitinden bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde beşini aşamayacağı, bir önceki yıl gayrisafi gelirinin oluşmaması hâlinde, tespit tarihi itibarıyla oluşan gayrisafi gelirinin dikkate alınacağı, gayrisafi gelirlerinin bildirilmediği veya yanlış bildirildiği durumlarda bu bent hükmünün uygulanmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un "cezalarda yetki ve itiraz" başlıklı 78/1. maddesinde de; Bu Kanunun 77 nci maddesinin ikinci, yedinci, sekizinci, dokuzuncu ve on birinci fıkralarındaki idari yaptırımların Bakanlık tarafından verileceği, on ikinci ve on üçüncü fıkraları uyarınca Reklam Kurulu tarafından karar verilen idari yaptırımların Bakanlık tarafından uygulanacağı, diğer fıkralarındaki idari yaptırımların ise yaptırım uygulananın merkezinin bulunduğu Valilik tarafından verileceği hükme bağlanmıştır.
Davacı şirketin yürüttüğü …… İstanbul Bayrampaşa projesinde, 10.380 tüketici ile yapılan sözleşmelerde devir ve teslim süresinin sözleşme tarihinden itibaren otuz altı aylık kanuni süreyi geçirilmesi eyleminin, 6502 sayılı Kanun'un 50/10. maddesine aykırı olduğu iddiasıyla, anılan Kanun'un 77/4. maddesi uyarınca davacı şirkete 10.760.871,00.- TL idari para cezası verilmesine dair 12.10.2015 günlü ve 1930 sayılı işlemin ilgili kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
Ceza verildikten sonra açılan davada; işlemin iptaline dair verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun ele alınarak nihai karar verilmesinden önce 7061 sayılı Kanun'un 116. maddesi ile 6502 sayılı Kanun'un "ceza hükümleri" başlıklı 77. maddesinden sonra gelmek üzere "uzlaşma" başlıklı 77/A maddesinin eklenmiş olduğu ve bu madde ile bu Kanunda öngörülen idari para cezaları hakkında Bakanlığın, ceza muhatabı ile iptal davası açılmadan önce uzlaşabilmesi olanağı tanınmış olduğu gözetilerek, konunun anılan yeni düzenleme çerçevesinde yeniden incelenip değerlendirilmesinde yarar vardır.
İdari para cezalarında idari dava açılmadan önce uzlaşılabilmeye olanak tanıyan 6502 sayılı Kanun'un 77/A madde düzenlemesi şöyledir:
"(1) Bu Kanunda öngörülen idari para cezaları hakkında, ceza muhatabı tarafından, tespit edilen aykırılıkların kanun hükümlerine yeterince nüfuz edememekten veya kanun hükümlerini yanlış yorumlamaktan kaynaklandığının veya yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığının olduğunun ileri sürülmesi durumunda, Bakanlık bu maddede yer alan hükümler çerçevesinde idari para cezasının muhatabı ile uzlaşabilir.
(2) Reklam Kurulu tarafından verilen idari para cezaları hariç olmak üzere, Bakanlık tarafından verilen idari para cezaları ile valilikler tarafından verilen idari para cezalarına karşı bu madde kapsamında uzlaşma talebinde bulunulabilir.
(3) Uzlaşma talebi, idari para cezası kararının tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde, henüz idari yargı yoluna başvuru yapılmamış idari para cezaları için yapılır. Uzlaşma talebinde bulunulması hâlinde, dava açma süresi durur; uzlaşma sağlanamaması hâlinde süre kaldığı yerden işlemeye başlar. Uzlaşma sağlanamaması hâlinde yeniden uzlaşma talebinde bulunulamaz.
(4) Bu madde kapsamında yapılan uzlaşma talepleri, uzlaşma komisyonları tarafından değerlendirilir. Uzlaşma komisyonlarının tutacakları uzlaşma tutanakları kesin olup gereği idarece derhâl yerine getirilir. Ceza muhatabı, üzerinde uzlaşılan ve tutanakla tespit olunan hususlar hakkında dava açamaz ve hiçbir mercie şikâyette bulunamaz.
(5) Uzlaşma halinde, idari para cezasında yapılacak indirim oranı yüzde elliyi geçemez. Bu madde uyarınca üzerinde uzlaşma talebinde bulunulan idari para cezaları hakkında 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesi uyarınca ayrıca peşin ödeme indiriminden yararlanılamaz. Uzlaşma konusu yapılan idari para cezaları, uzlaşma gerçekleştiği takdirde, uzlaşma tutanağı uzlaşma anında tebliğ edilir ve tebliğinden itibaren on beş gün içinde ödenir.
(6) Uzlaşma komisyonlarının başkan ve üyelerine, bu komisyonlardaki çalışmaları dolayısıyla verilecek huzur hakkı ve huzur ücreti ile buna ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenir.
(7) Uzlaşma komisyonlarının kurulması, çalışması ile bu madde kapsamında yapılacak başvurulara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir."
Madde incelendiğinde görüleceği üzere, maddenin yürürlüğe girdiği Kasım 2017 ayından önce verilmekle birlikte, iptalleri istemiyle açılan ve henüz kesinleşmeyen idari para cezalarından kaynaklı idari davalara ilişkin bir hüküm içermemektedir.
Madde hükmüne göre; Kanunda öngörülen idari para cezaları hakkında, ceza muhatabı tarafından, tespit edilen aykırılıkların kanun hükümlerine yeterince nüfuz edememekten veya kanun hükümlerini yanlış yorumlamaktan kaynaklandığının veya yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığının olduğunun ileri sürülmesi durumlarında ancak; "uzlaştırma" isteminde bulunulabilecektir.
Pozitif hukuk anlamında ve kısaca suç, kanunun cezalandırdığı fiildir. Ceza ise suç için öngörülen müeyyide/yaptırımdır. Ancak hukuka aykırı olan, haksızlık teşkil eden insan davranışları kanunlarda suç olarak tanımlanabilir. Suç; icrai, ihmali, kasıtlı, kusurlu insan davranışları olması itibariyle sosyal bir olgudur. Hangi fiillerin suç sayılıp ne şekilde cezalandırılacağı kanun koyucunun suç siyaseti/politikası belirler.
Anayasa’nın 38. maddesinde suçta ve cezada kanunilik ilkesini de kapsayacak ancak bundan daha geniş bir şekilde “Suç Ve Cezalara İlişkin Esaslar” düzenlenerek güvence altına alınmıştır. 765 sayılı TCK’ya göre (m. 1) 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde suç ve cezada kanunilik/belirlilik ilkesi daha ayrıntılı ve güçlü bir şekilde ifade edilmiş ve bunun istisnasız olarak özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağını belirtilmiştir (m. 5). Suçta ve cezada kanunilik (ve belirlilik) ilkesine ilişkin olarak şunlar söylenebilir:
Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kanunsuz suç ve ceza olmaz (Nullum crimen, nulla poena sine lege) prensibi, bir yandan kişisel hürriyet ve masuniyeti (dokunulmazlığı) temin eder, bir yandan da bu hürriyeti tahdit eder (sınırlar). Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. Bir fiili suç saymak kanunkoyucuya aittir. Hakimin rolü kanunu uygulamaktan ibarettir. Roma Hukuku’nda olduğu gibi cezada pretor hukuku (droit pretorien) meydana getirilemez. Medeni Kanun’da olduğu gibi hakim, bir hüküm bulunmayan meselede örf ve adete göre, örf ve adet de yoksa kendisi kanunkoyucu yerine geçerek karar veremez.
İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.(Hüsamettin Uğur, Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları Karşısında Yaptırımsız Kalan Bazı Suçlar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2010, S.91, ss 300-334.)
"Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası ve AİHS'nin "Kanunsuz ceza olmaz" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın suç ve cezalara ilişkin olması, bir ihlal iddiasının belirtilen maddelerin ortak koruma alanı kapsamında değerlendirilebilmesinin ön şartıdır.
Benzer bir başvuruda, "cezai alanda yöneltilen suçlama." olarak kabahat eylemleri nedeniyle uygulanan idari yaptırımlara ilişkin uyuşmazlıkların da Sözleşme'nin 6. maddesinin koruma alanı kapsamında yer aldığı kabul edilmiştir (B. No: 2013/1718, 2/10/2013, § 26). Dolayısıyla, idari açıdan müeyyideye bağlanan bir eylemin, AİHS'nin 6. maddesi anlamında suç olarak nitelendirilmesi halinde, artık bunun AİHS'nin 7. maddesi açısından da suç olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de daha önceki bir kararında (AYM, E.2007/115, K.2009/80, 11/6/2009) kabahatlerin suç niteliğinde olduğunu açıklamıştır. Mahkemenin gerekçesi şöyledir:
"Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımların kapsamı ise Yasa'nın 16. maddesinde belirlenmiş ve idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirler olarak ifade edilmiştir.
'Kabahat' tanımı yapılmak suretiyle, daha önce idari yaptırıma tabi olmayan bir eylem, idari yaptırıma tabi kılınmamakta, aksine kanunla idari yaptırıma tabi kılınmış eylemler kabahat olarak adlandırılmaktadır. Bir başka deyişle, itiraz konusu kural ile yapılan kabahat tanımı, daha önce suç olmayan bir eylemi suç niteliğine dönüştürmemektedir.
İtiraz konusu kuralla, bir eylemin kabahat olarak kabulü için bu eylemin karşılığında kanunun mutlaka bir idari yaptırım uygulanmasını öngörmüş olması esas alındığından, söz konusu düzenlemede yeni bir suç yaratılmamakta, suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
...
Kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü kabahatlerden bir kısmının ceza hukuku kapsamında suç niteliği taşıdığı açıktır. Nitekim, Kabahatler Kanunu'nun İkinci Kısmında 'Çeşitli kabahatler' başlığı altında düzenlenen fiilleri, ağırlıklı olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 526. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan kabahatler oluşturmaktadır. Ayrıca, çeşitli yasalarda yer alan ve yaptırımı hafif hapis ya da hafif para cezası veya her ikisi olan fiiller, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 7. maddesiyle idari para cezasına dönüştürülmüşlerdir. Uygulanacak yaptırımın yasa ile 'idari' para cezasına dönüştürülmesinin bu tür yaptırım uygulanacak eylemlerin gerçekte ceza hukuku alanına giren suç olma özelliklerini etkilemeyeceği açıktır."
Buna göre başvuruya konu idari para cezası ve bu cezaya karşı başvurunun Mahkemece reddedilmesi nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasının Anayasa ve AİHS'nin ortak koruma alanı kapsamında yer aldığının kabul edilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, "suçta ve cezada kanunilik ilkesi"ne ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir."(Anayasa Mahkemesi, Mahmut Manbaki kararı, Bireysel Başvuru Numarası: 2012/731, Karar tarihi:15.10.2014)
Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru kararında yer verilen gerekçe ile varılan sonucun, bireylerin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvenceye alınan temel hak ve özgürlüklerinden olan "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin" idari para cezalarında da uygulanmasına dair bir değerlendirme olduğu kanaatiyle, anılan ilkenin bakılan davada da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda yapılacak değerlendirmeye gelince;
"Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.
Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "kanun önünde eşitlik" ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." denilerek "suçun kanuniliği"; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir.
Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi, özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevede düzenlemesini temin için getirilmiştir. Ceza hukukunun evrensel ilkelerinden sayılan kanunilik ilkesinin alt ilkelerinden biri de "lehe olan kanunun uygulanması ilkesi"dir. Bu ilke Anayasa'nın 38. maddesi yanında 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde de kural olarak yer almıştır. Kanun koyucu toplumun ihtiyaçlarına göre bazı suçlar için uygulanacak ceza miktarlarının zamanla değiştirilmesini öngörebilir. Ancak lehe olan kanunun uygulanması ilkesi uyarınca suç işlediği anlaşılan kişiler hakkında, fiili işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Lehe olan kanunun uygulanması ilkesiyle kişilerin suç işledikleri tarihte mevcut olmayan ceza miktarlarıyla karşılaşmalarının önlenmesi amaçlanmıştır."(Anayasa Mahkemesi'nin 27.05.2015 günlü ve E:2014/155, K:2015/52 sayılı kararı.)
Öte yandan, suçun işlendiği tarihten sonra kabul edilen lehteki kanun hükmünün geriye yürümesi hakkını AİHS'nin 7. maddesinin güvence altına almadığı yönündeki içtihadını değiştiren AİHM, bu ilkenin, Avrupa Temel Şartı da dâhil temel bütün metinlerde tanındığını, artık Avrupa ceza hukuku geleneğinin bir parçası olduğunun kabul edildiğini, hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince hâkimin, suç oluşturan eyleme kanun koyucunun orantılı bir ceza olarak belirlediği cezayı vermesinin tutarlı olduğunu, suç işleyene sadece suç işlediği tarihte daha ağır bir ceza öngörüldüğü gerekçesi ile ağır bir ceza verilmesinin ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı bulunduğunu, bunun aynı zamanda suçun işlendiği tarihten sonra meydana gelen bütün yasal değişiklikleri ve toplumun o suç karşısındaki yaklaşım değişikliğini görmemek anlamına geldiğini, lehte olan ceza hükmünün geriye yürümesi ilkesinin cezaların öngörülebilir olması gerekliliğinin bir uzantısı olduğunu, buna göre, eğer suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise, hâkimin, sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiğini belirtmiştir(bkz. Scoppola/İtalya no. 2, B. No: 10249/03, 17/9/2009, §§ 105-109).
Nitekim Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğu görülmektedir. Yargıtay’a göre, 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca; sonradan yürürlüğe giren yasanın, bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal neticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. Bu değişiklik, kesinleşmiş ancak infazı henüz tamamlanmamış hükümler ile infazı tamamlanmış hükümler bakımından da söz konusudur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2011/5-74, K.2011/147, K.T. 28/6/2011; YCGK. E.2008/5-220, K.2009/28, K.T. 17/2/2009).(Anayasa Mahkemesi, Mahmut Manbaki kararı, Bireysel Başvuru Numarası: 2012/731, Karar tarihi:15.10.2014)
Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Kanunsuz ceza olmaz" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerinde kanunla düzenleme ilkesine pek çok maddede ayrı ayrı yer verildiği gibi, 13. maddede ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların "ancak kanunla" yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de (§ 35) "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" özel olarak güvence altına alınmıştır. (Anayasa Mahkemesi Bireysel B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek, "cezada kanunilik" ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suçta ve cezada kanunilik ilkesi", insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinde düzenlenen "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, K.T. 7/7/2011).
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).
Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfi ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin, bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın, düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti"nin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir takım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar(AYM, E.2009/51, K.2010/73, K.T. 20/5/2010; AYM, E.2009/21, K.2011/16, K.T. 13/1/2011; AYM, E.2010/69, K.2011/116, K.T. 7/7/2011; AYM, E.2011/18, K.2012/53, K.T. 11/4/2012).
Hukuk devletinde, bireylerin belirli bir zaman diliminde hangi fiillerin suç olarak tanımlandığı ve hangi cezai yaptırımlara bağlandığını bilip öngörebilmeleri, bir başka ifadeyle ceza hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olması şarttır. Aksi takdirde "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilen ceza hukuku prensibinin hayata geçirilmesi mümkün olmayacaktır. Zira ceza sorumluluğu, kişinin fiilinin bilincinde olduğu ve özgür iradesiyle suç olan bu fiili işlediği varsayımına dayanır. Bu nedenle, kişinin işlediği fiilden sorumlu tutulabilmesi için, hangi fiillerin suç olduğunun kanunlarda açıkça gösterilmesi gereklidir (AYM, E.1991/18, K.1992/20, K.T. 31/3/1992).
Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi şartı, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şeklî bakımdan kanun biçiminde çıkarılmasının yeterli olmadığı, bunların içerik bakımından da belli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerektiğini ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir (AYM, E.2011/62, K.2012/2, K.T. 12/1/2012).(Anayasa Mahkemesi, Mahmut Manbaki kararı, Bireysel Başvuru Numarası: 2012/731, Karar tarihi:15.10.2014)
6502 sayılı Kanun'un 77/A maddesi uyarınca "uzlaştırma" isteminde bulunulabilmesi için; idari para cezaları hakkında, ceza muhatabı tarafından, tespit edilen aykırılıkların kanun hükümlerine yeterince nüfuz edememekten veya kanun hükümlerini yanlış yorumlamaktan kaynaklandığının veya yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığının olduğunun ileri sürülmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin iptal davalarında ve bireysel başvuru kararlarında "suç ve cezaların belirliliği ilkesi" ile ilgili vurguladığı ve yukarıda yer verilen aktarılarda da yer aldığı üzere; hukuk devletinde, bireylerin belirli bir zaman diliminde hangi fiillerin suç olarak tanımlandığı ve hangi cezai yaptırımlara bağlandığını bilip öngörebilmeleri, bir başka ifadeyle ceza hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olması şarttır. Aksi takdirde "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilen ceza hukuku prensibinin hayata geçirilmesi mümkün olmayacaktır. Zira ceza sorumluluğu, kişinin fiilinin bilincinde olduğu ve özgür iradesiyle suç olan bu fiili işlediği varsayımına dayanır. Bu nedenle, kişinin işlediği fiilden sorumlu tutulabilmesi için, hangi fiillerin suç olduğunun kanunlarda açıkça gösterilmesi gereklidir. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi şartı, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şeklî bakımdan kanun biçiminde çıkarılmasının yeterli olmadığı, bunların içerik bakımından da belli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerektiğini ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır.
Hak arama hürriyetini düzenleyen Anayasa’nın 36. maddesinde, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun tabiî sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörülmemiştir.
Anayasa’nın 4709 sayılı Kanunla değiştirilen 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüştür.
Kişinin karşılaştığı bir suçlamaya karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir eylem veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanmak ve bu davada kullanılabilecek kanıtları mahkeme önüne getirebilmektir. Sav ve savunma birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız olan niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, temel hak niteliği taşıması dışında, diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkin güvencelerden biridir.
Hak arama özgürlüğünün etkin bir güvence olabilmesi için, masumiyet karinesinin savunulduğu yargı organlarının, uyguladığı yasa maddelerinin açık ve belirli olduğu durumlarda olanaklıdır.
28.11.2017 tarihli ve 7061 sayılı Kanun'un 116. maddesiyle 6502 sayılı Kanun'a 77/A maddesi olarak eklenen maddede ise; 6502 sayılı Kanun'da yer alan idari para cezalarının istisnasız tamamının, anılan bu ilkeler kapsamında düzenlenmediğini ortaya koyan-bir nevi bu ilkelere aykırı düzenlendiğinin yasama organınca ikrarı ve kabulü- bir düzenleme karşımıza çıkmaktadır.
Ne demektedir 6502 sayılı Kanun'un 77/A maddesi?:
Ceza muhatabının, 6502 sayılı Kanun'da yer alan kurallara aykırı olarak işlediği ve ihlalin tespit edildiği aykırılıkların; "ceza muhatabının kanun hükümlerine yeterince nüfuz edememesi, yada kanun hükümlerini yanlış yorumlaması ya da kural ihlalinin yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığından kaynaklanması durumunda "uzlaştırma" başvurusunda bulunulabileceği öngörülmüştür.
Ceza kanunları, herkesin anlayabileceği bir açıklıkta yazılmalı, kural ihlali ile karşılığında verilecek cezalarda kesinlik ve belirlilik içermelidir.
Oysa, yasa koyucu 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin "idari para cezalarına" dair hükümler içeren tamamının, idari para cezasına muhatap olacak kişilerin istisnasız tamamının, nüfuz edemeyeceği, yanlış yorumlayacağı belirsizlikler içerdiğini söylemekte, itiraf etmektedir. Hem de aynı Kanuna 2017 yılında eklediği bir hükümle. Yasama organı, 6502 sayılı Yasa'da idari para cezalarının tamamının kesin, açık ve belirli olmadığını; idari para cezalarına muhatap olanların, kanun maddelerini yanlış yorumlayabileceklerini, nüfuz etmeyebileceklerini başka bir yasa düzenlemesi ile söylemiştir. Ancak; açık, kesin ve belirli olmayan düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması, henüz cezaya muhatap olmayan binlerce muhatabın, bilgisizlikten, nüfuz edememekten kaynaklı cezaya muhatap olmalarını önlemek gibi bir adımı da atmamıştır. Başka bir söyleyişle, "suç işleme iradesi" gösteren ve "kamu düzenini" bozanlar ile iyi niyetli olarak suç işleme kastı taşımayanların "aynı kefeye" konulması gibi "eşitlik ilkesine aykırı" yasa düzenlemelerinin hukuk alemindeki varlığını sonlandırmamıştır.
Hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmayan, bireyin, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucunun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunun öğrenilebilme imkanı sağlamayan, dolayısıyla, belirli bir zaman diliminde hangi fiillerin suç olarak tanımlandığı ve hangi cezai yaptırımlara bağlandığını bilip öngörebilmeleri, bir başka ifadeyle ceza hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olma şartını sağlamadığından; "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilen ceza hukuku prensibinin işletilemeyeceği bu hükümler yürürlükte kaldığı sürece, suç işleme iradesini gösteren kişiler bile bile kuralları ihlal edecekler, kendilerine idari para cezası verilecek, ceza muhatapları da "uzlaştırma" müessessinden yararlanacaklar ve cezanın yarısını ödemekten kurtulacaklar. Öte yandan; suç işleme kastı olmayan, iyi niyetli, idari para cezalarının dayanağı kurallarının da açık, belirli ve kesin olmaması nedeniyle, yasa düzenlemelerine yeterince nüfuz edemeyen, yasa maddesini yanlış yorumlayan kişiler ise; en az cezanın yarısını ödemek zorunda kalacak, ya da dava açtığında; açık, belirli ve kesin olmayan yasa maddesinde suçu işlediği kanaatine varan yargı organlarınca cezanın tamamını ödemek zorunda kalacaklar.
Öte yandan; 6502 sayılı Kanun'un 77/A maddesi ile yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığının olduğunun ileri sürülebilmesi de bir "uzlaştırma nedeni" olarak sayılmıştır. Yasama organı, yargının daha önce aynı idari para cezasını gerektiren kuralın yer aldığı yasa maddesi uygulamasında verdiği iptal kararına aykırı olarak, bir kez daha aynı idari para cezası uygulamasının idarece gerçekleştirildiği durumu; "uzlaştırma" için koşullardan biri olarak kabul etmiştir.
İdari para cezasına muhatap olan kişinin, kendisine verilen idari para cezasının, aynı konuda daha önce verilen yargı kararlarından farklı olduğu durumlarda "uzlaştırmaya" başvurabileceğinin yasa maddesi ile düzenlenmesi demek, yürütme organının; yargı kararlarını uygulamayacağının, yargı kararlarına aykırı işlem tesis edebileceğinin yasal kural haline getirilmesi anlamına gelmektedir ki; bu durum, "Hukuk Devleti" ilkesinin ihlali; Devletin, yargı kolunun vatandaşa hukuk güvenliği sağlayamayacağı, çaresiz olarak "uzlaştırma" yolunu seçmek zorunda olduğu mesajını içermekte, vatandaşın dara düştüğünde başvurabileceği, hakkını arayabileceği yargının artık bir güvence olamayacağı, yargı karar verse de yürütme organının uygulamayacağı gibi "Hukuk devleti"nde asla kabul edilemeyecek, yargıyı işlevsizleştiren, bir anlam içermektedir.
Açıklandığı üzere bu hüküm(77/A), yargı kararlarına aykırı olarak ve kararları etkisiz hale getirmek, uygulamamak, hiçe saymak, umursamamak amacıyla idari para cezası verilebilmesine imkan sağlamakta, böylelikle, yargı kararlarının uygulanmaması suretiyle "kamu düzeninin", "kamu güvenliğinin" ihlalini doğurarak, "hukuk güvenliği ilkesi"nin bulunmadığı kaos ve karmaşa ortamına götürecek uygulamalara izin ve taviz vermektedir. Anayasa'nın "mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesi ihlal edilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a bendinde; idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları, idarî dava türleri arasında sayılmıştır.
"Yetki", idari işlemin temel unsurlarından olup, idari makamların yetkileri kamu düzenine ilişkindir. Bu itibarla, yetkili makamlar tarafından tesis edilmeyen işlemlerin 2577 sayılı Yasa'nın anılan hükmü uyarınca iptale matuf hukuka aykırı işlem olacağı kuşkusuzdur.
İdari yaptırımların, Kanun'da verilmesi yetkilendiren idari ajan ya da kurullar dışında bir idari birim tarafından verilmesi durumunda Kanun'a aykırılığı ile birlikte genel ceza hukuku ilkesi olan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine de aykırılık doğacaktır. İptali istenilen idari işlem de, idari para cezasına ilişkindir.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun' un cezayı vermeye yetkili olanlara ilişkin hükmün yer aldığı 78/1. maddesinde ise; Bu Kanunun 77 nci maddesinin ikinci, yedinci, sekizinci, dokuzuncu ve on birinci fıkralarındaki idari yaptırımların Bakanlık tarafından verileceği, on ikinci ve on üçüncü fıkraları uyarınca Reklam Kurulu tarafından karar verilen idari yaptırımların Bakanlık tarafından uygulanacağı, diğer fıkralarındaki idari yaptırımların ise yaptırım uygulananın merkezinin bulunduğu Valilik tarafından verileceği belirtilmiştir.
Kanun, cezanın Valilik tarafından verileceğini düzenlemiştir. Kanun'un Valilik olarak yetkilendirdiği bir idari para cezasını verecek kişiden anlaşılması gereken kimdir? Burada karşımıza Valilik adına kimin hareket edeceğinin belirlenmesi gerekliliği çıkmaktadır. Valilik Vali tarafından temsil edilir. Valilik adına idari para cezası verme yetkisi de Vali'dedir. Vali gibi bir asıl tarafından kullanılması zorunlu(idari para cezası gibi kişilerin hukuksal durumlarını olumsuz etkileyen, asıl yetkili kamu görevlisi ya da kurulu dışında başka bir kişi ya da kurul tarafından kullanılamayacak bir cezalandırma yetkisi olduğu gözetildiğinde) bir yetkinin, yetki sahibi dışında ya da yetki sahibi adına kullanılması olanağı bulunmamaktadır. Kanun ile açık bir şekilde düzenlenen yetkili makam dışında cezalandırma yetkisinin kullanılabileceğinin kabul edilmesi, her bir idari işlemde hukukun üstünlüğü ilkesini esas alması gereken idarelerce yapılacak keyfi cezalandırmalara da zemin hazırlanır, hukuk güvenliği ilkesi zarar görür. Hukuk güvenliği ilkesinin göreceği zarardan da, ülkede yaşayan herkesin etkileneceğinin unutulmaması gerekir.
Yapılan açıklamalar doğrultusunda, Valilik tarafından verilmesi öngörülen idari para cezasını verme yetkisini kullanacak olan Vali'nin -cezalandırma gibi önemli hukuksal sonuçlar doğuran-bu yetkisinin; adına İstanbul Vali Yardımcısı tarafından kullanılarak verilen idari para cezası yetki yönünden hukuka aykırıdır. (¤¤)