(2577 S. K. m. 45, 46) (659 S. KHK m. 2, 6)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı vekili tarafından müvekkilinin sol bacağındaki ağrılar ve damarlarındaki belirginleşme şikayetiyle başvurduğu Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan ameliyat sonucunda kalıcı zarara uğrayarak sakat kaldığından bahisle, davalı idarenin kusuru nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 150.000,00-TL maddi, 150.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 300.000,00-TL zararın davalı idareden, olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davada; İstanbul Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan ameliyat sonucu davacının sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunun tespiti ve varsa hizmet kusur oranının ve ne şekilde, ne oranda olduğunun belirlenmesi amacıyla Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve dosyasının Adli Tıp Kurumuna gönderildiği, nihai olarak, Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda; "davacının sol bacakta ağrı ve şişlik şikayetiyle Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kalp ve Damar Cerrahisi Kliniği'ne başvurduğu, davacıya 18.07.2013 tarihinde sol bacaktan pake eksizyonu ameliyatı uygulandığı, davacının maruz kaldığı rahatsızlık olan varislerin, toplardamarların duvarlarının zayıflamasına bağlı damar duvarlarının kalıcı genişlemesi ile oluştuğu, davacıya uygulanan pake eksizyonunun varis tedavisinde kullanılan cerrahi yöntemlerden olduğu, varis ameliyatı sonrasında ameliyat sahasında kanama oluşabildiği, oluşan bu kanama sonucu kanın doku içinde birikebildiği, doku içinde biriken kanın kitle etkisi ile çevre dokularda bası oluşturduğu ve bu bası nedeniyle de kan dolaşım sorunlarının ve komşu sinirlerde hasaların gelişebildiği, dolaysıyla davacıda varis ameliyatı sonrası ortaya çıkan tablonun bu tür ameliyatlardan sonra her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur veya ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon niteliğinde olduğu, davacıya konulan tanının, uygulanan tedavilerin ve oluşan komplikasyonun yönetiminin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, kişinin tedavisinde görev alan sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur tespit edilemediği" belirtildiği anlaşıldığından dava konusu olayda idareyi tazminata ödeme yükümlülüğü ve sorumlu tutmaya elverişli maddi ve hukuksal bir durumun var olmadığı, gerçekleşen zararda idareye yüklenebilecek kusurlu bir halin bulunmadığı ve bu yönden idarenin sorumluluğuna gidilebilecek bir bilgi ve belgenin de dava dosyasında mevcut olmadığı, bu haliyle olayda gerçekleşen zarar ile tıbbi müdahale arasında bir illiyet bağının varlığından hukuken söz etme imkanı da bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin İstanbul 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 17/04/2017 tarih ve E:2014/1301, K:2017/960 sayılı kararın; davacı tarafından Adli Tıp Kurumu raporunun yapılan ameliyatla ilgili olarak değerlendirme, yaptığı ameliyat sonrası bakım, gözetim ve tedavi evrelerine ilişkin idarenin kusuru açık olmasına karşın bu hususa raporda yer verilmediği iddialarıyla istinaf yoluna başvurularak, kararın kaldırılması ile maddi ve manevi tazminatın kabulüne karar verilmesi, davalı idarece ise maktu olarak değil, vekalet ücretinin nispi olarak belirlenmesi, iddialarıyla istinaf yoluna başvurularak, kararın kaldırılması ve maddi tazminat yönünden nispi vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ(DAVACI): Savunma verilmemiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ (DAVALI): İstinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
SAVUNMANIN ÖZETİ (MÜDAHİL): İstinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Sekizinci İdare Dava Dairesi'nce 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp gereği görüşüldü:
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesinin 3. fıkrasında; "Bölge İdare Mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir." hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; istinaf başvurusuna konu mahkeme kararı hukuka uygun bulunduğundan ve başvuru dilekçelerinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurularının reddine, İdare Mahkemesi'nce davacının adli yardım istemi kabul edildiğinden tahsil edilemeyen ve aşağıda ayrıntıları gösterilen istinaf yargılama giderlerinin davacıdan tahsili amacıyla ilgili Vergi Dairesi Başkanlığı'na müzekkere yazılmasına, istinaf aşamasında davalı idare tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına ve artan posta avansının ilgililerine iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesinin (d) fıkrası uyarınca 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 14/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dava; davacının sol bacağındaki şiddetli ağrılar ve damarlarındaki şişlikten kaynaklı hastalığının tedavisi amacıyla Bağcılar Devlet Hastanesi'ne giden davacının, sol bacağında gerçekleştirilen ameliyat sonrası bacağında meydana gelen şişlik ve hematomdan kaynaklı duyu kaybının hastanece verilen sağlık hizmetinin kusurlu verilmesinden kaynaklandığı iddiasıyla oluşan zararların giderimi amacıyla 150.000,00.- TL maddi, 150.000,00.- TL'de manevi tazminatın olay tarihi olan 18.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hükmedilmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce, davacıda varis ameliyatı sonrası ortaya çıkan tablonun her türlü özene rağmen görülebilecek komplikasyonlardan olduğu, davalı idare personeline yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı anlaşıldığından, davacının tazminat talebinin kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmakta ve İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, maddi ve manevi tazminat isteminin kabulü ile hükmedilecek tazminata idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmesi istenilmektedir.
İdare Mahkemesi kararının, davacının 150.000,00.- TL maddi tazminat ödenmesi isteminin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının; davacının tıbbi uygulama hatası nedeniyle davalı idareden talep ettiği 150.000,00.- TL manevi tazminat ödenmesi isteminin reddine ilişkin kısmına gelince;
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir,
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Sağlık hizmetleri bünyesinde risk taşıyan nitelikte hizmetlerden olduğundan, riskli müdahale ve operasyonlar ile sağlık hizmeti içinde yer alan ancak tıbbi operasyon kapsamına dahil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahaleler bakımından idarenin hizmet kusurunun ağırlığına farklı yaklaşılmakla birlikte bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması ya da hastaya ilişkin tıbbi kayıtların usulüne göre tutulmaması nedeniyle oluşan zararlarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için hizmet kusurunun varlığı yeterli olmaktadır.
Bunun yanında manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Varis tanısı ile Bağcılar Devlet Hastanesi'nde ameliyata alınan davacının, ameliyat sonrası bacağında gelişen "hematom" komplikasyonunun tetiklediği kompartman sendromuna bağlı olarak düşük ayak hastalığına yakalandığı anlaşılmaktadır.
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin "Sağlık Durumu İle İlgili Bilgi Alma Hakkı"na ilişkin üçüncü bölümünde yer alan "Bilgilendirmenin Kapsamı" 15. maddesine göre; hastaya; a) hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) muhtemel komplikasyonları, d) reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verileceği düzenlenmiştir.
Her türlü tıbbi girişimden önce, hastanın onamının alınması, kendi bedeni üzerinde kişilik hakkına sahip olan kişinin bu hakkına saygı gösterilmesinin sonucudur. Bu nedenle sağlık hizmeti almak üzere sağlık kuruluşuna başvuran her kişi, kendi beden ve ruhsal bütünlüğüne karşı girişilen her türlü girişimle ilgili bilgi alma hakkına sahiptir. İşte burada dikkat çekilen husus, hastanın kendisine uygulanma(ma)sı düşünülen tıbbi girişim için serbestçe karar verebilecek durumda olması gerekecektir. Bu durumun sağlanması ise hekim tarafından aydınlatmanın yeterliliğine bağlıdır. Hastanın aydınlatılması, kendi geleceği ile ilgili karar verebilme hakkının sağlanmasına hizmet edecektir.(POLAT, Oğuz; Tıbbi Uygulama Hataları, İstanbul, 2014, s. 46.)
Aydınlatılmış onam ya da bilgilendirilmiş rızayı şöyle tanımlayabiliriz; hasta üzerinde uygulanacak medikal ya da cerrahi yöntemlerin riskleri, yararları, alternatifleri hususunda hekim tarafından yeterli düzeyde ve gerektiği şekilde açıklanmasından ve tıbbi uygulamanın hasta tarafından tereddütsüz şekilde anlaşılmasından sonra, hasta tarafından gönüllülük esasına dayalı olarak bu uygulamaların kabulüdür.
Geçerli bir rızadan bahsedebilmemiz için temel kriter; "hastanın neye rıza gösterdiğini bilmesi"dir. Nitekim rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin, sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi, etkilerini ve sonuçlarını bilmesi ve bu konuda yeteri kadar aydınlatılması gerekir.
Aydınlatma yükümlüsü hekimdir. Bu hekim tedaviyi uygulayan hekim olmalıdır. Aydınlatma için hastanın hekimden talepte bulunmasına da gerek yoktur.
Aydınlatma ile, hastaya muayene, tetkik ve tahliller neticesinde konulan tanı ve uygulanması düşünülen tıbbi girişimler ve var olan diğer tedavi yöntemleri hakkında bilgi verilmelidir. Bu noktada hekime düşen; tıbbi girişim ile ilgili olarak, girişimin türü, şekli, kapsamı, kesin sonuç verip vermeyeceği, muhtemel komplikasyonları içeren bilgileri hastaya vermektir. (POLAT, Oğuz; Tıbbi Uygulama Hataları, İstanbul, 2014, s. 46.)
Yine Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının "Aydınlatılmış Onam" başlıklı 26. maddesine göre;Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.
Aydınlatma yükümlülüğü hekime aittir. Bu hekim tedaviyi uygulayan müdahaleyi yapan hekimdir. Yükümlülüğün hekime ait oluşu aydınlatma konusunda ispat külfetini de hekime yüklemektedir. Nitekim hekim özel hastane aleyhine açılan davada Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.04.2013 tarih ve E:2013/2273, K:2013/9491 sayılı kararıyla; " ... Tıbbi hata olmayıp komplikasyon olduğu sonucuna varılırsa aydınlatılmış onamda ispat külfetinin davalılarda olduğu gözetilerek davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir." denilmektedir.
Yukarıda da aktarıldığı üzere, davacıya uygulanan cerrahi tedavi yöntemi sonrası davacıda devam eden şikayetler ve hamatoma bağlı düşük ayak sendromunun, cerrahi tedavi yöntemi sonrası sık karşılanan bir durum olduğunun, yaşanabileceğinin davacıya cerrahi tedaviden önce açık bir şekilde anlatılması, bunun dışında da; cerrahi tedavi sonrası yaşayabileceği başka riskler, sıkıntılar, yan etkiler ve alternatif durumların da kendisine anlatılması, cerrahi uygulama sonrası karşılaşabileceği risklere rağmen, cerrahi tedaviye izin verdiğine dair onamının alınmasından sonra tedavinin uygulanması, sağlık hizmetini alan davacının "bilgi alma hakkı" kapsamındadır.
Aktarıldığı üzere, davacının cerrahi müdahale öncesinde; genel olarak karşılaşabileceği riskler, sıkıntılar, yan etkiler ve alternatif durumlar tek tek ayrıntılı olarak aktarılıp, özel olarak da hematoma bağlı varise yakalanma olasılığı ile ilgili bilgilendirilerek, aydınlatıldığına dair "aydınlatılmış onamı"nın alınmadığı ve bilgi alma hakkının kullandırılmadığı görülmektedir.
Bacağındaki şikayeti gidermek amacıyla gittiği Hastane'de yapılan cerrahi tedavi sonrası yaşanılabilecek olası riskler, sıkıntılar, yan etkiler ve alternatif durumlar ile ilgili ayrıntılı bir şekilde aydınlatılmayan davacının,-doğruyu öğrenme hakkı engellediğinden- hizmet kusurunu oluşturmaktadır. Ancak; bu kusurun, aktarıldığı üzere, yalnızca kişinin doğruyu öğrenememesi nedeniyle duyduğu üzüntü nedeniyle uğradığı manevi zararın karşılığı olarak tazminat isteminin kabulü ile olanaklıdır.
Bu durumda, manevi tazminatın yukarıda açıklanan niteliği gereği, davacının duyduğu elem ve ızdırabı kısmen hafifletecek, ancak sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak şekilde ve hukuka aykırılığı özendirmeyecek ölçülerde belirlenmesi ilkeleri çerçevesinde takdiren 20.000-TL manevi tazminatın davalı idareden alınarak davacıya verilmesi, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun maddi tazminat istemi ile manevi tazminat isteminin 130.000,00.- TL'lik kısmının reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısımlara yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine, istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile davacıya uğradığı manevi zararın giderimi için 20.000,00.- TL tazminatın idareye başvurduğu tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenilmesine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum. (¤¤)