İSTEMİN ÖZETİ: Davacı adına 2010/1-3 dönemi için takdir komisyonu kararı uyarınca yapılan üç kat kat vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisi tarhiyatının kaldırılması istemiyle açılan davanın; olayda inceleme yazısından sonra takdire sevk işlemi yapıldığı, takdir komisyonunca bitirilen vergi tekniği raporu esas alınarak matrah takdir edildiği, bu haliyle tarhiyatın esas itibariyle takdir komisyonu kararına değil vergi tekniği raporuna dayalı olduğu, cezalı tarhiyatların ise 2010 yılına ilişkin olup en geç 31.12.2015 tarihinde davacıya tarh ve tebliğ edilmesi gerektiği, vergi ziyaı cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamenin ise bu süre geçirilerek 11/04/2016 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla alacağın beş yıllık zaman aşımına uğradığı, ayrıca takdir komisyonu tarafından faturaların sahteliğine karar verilmesinin ve bu nedenle matrah takdir edilmesinin de hukuken mümkün olmadığı gerekçeleriyle kabulüne ilişkin Hatay 1.Vergi Mahkemesi'nin 04/01/2017 tarih ve E:2016/901 K:2017/3 sayılı kararının; davacının tefecilikten elde ettiği gelirin vergilendirilmesi gerektiği, incelemenin zamanaşımlı olması, defterlerinin ihticaca salih olmaması, incelemenin devam etmesi ve inceleme sürecinde herhangi bir olumsuzluğa mahal verilmemesi ile incelemenin etkin, verimli ve sıhhatli bir biçimde yapılabilmesi için takdire sevk edildiği, davacı adına vergi tekniği raporu da dikkate alınarak takdir komisyonu kararı uyarınca yapılan cezalı tarhiyatın yasal olduğu iddialarıyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce gereği görüşüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu öngörülmüş; 30'uncu maddesinin birinci fıkrasında, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra maddenin ikinci fıkrasında ise, sayılan hallerden herhangi birinin bulunması durumunda vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığının kabul edileceği hükme bağlanmış; 31'inci maddesinin birinci fıkrasında, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı belirtilmiş; 74'üncü maddesinde, takdir komisyonlarının görevleri sayılmış; 75'inci maddesinin birinci fıkrasında, takdir komisyonunun 74'üncü maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisine haiz olduğu belirtilmiş; aynı Kanunun 134'üncü maddesinin birinci fıkrasında da, vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.
Aynı Kanunun 113'üncü maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114'üncü maddesinde ise, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının, zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği; ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; 213 sayılı Kanunda, haklarında re'sen tarh sebeplerinden biri bulunan mükelleflerin hangi hallerde 135'inci maddede sayılan incelemeye yetkili olanlar tarafından incelemeye tabi tutulacakları, hangi hallerde matrah takdiri için takdir komisyonuna sevk edilecekleri hususunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının tarh zamanaşımı süresinin dolmasına az bir süre kala 17.12.2015 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, 7.4.2016 tarihli takdir komisyonu kararı ile matrah takdir edildiği, takdir edilen matrah üzerinden de uyuşmazlığa konu cezalı tarhiyat yapılarak 11.04.2016 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
213 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi karşısında, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği tartışmasız olup, bu durumdaki bir mükellefin vergi incelemesine başlanmadan önce veya vergi incelemesi devam ederken takdire sevk edilmesine ve düzenlenen inceleme raporlarının takdir komisyonunca veri olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zamanaşımı süresi içinde takdire sevk edilmekle işlemekte olan zamanaşımı süresinin duracağı 213 sayılı Yasanın 114'üncü maddesi gereğidir.
Olayda, mahkemece, takdire sevkin zamanaşımını durdurmak amacıyla kullanıldığı kabul edilerek, zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle dava konusu cezalı tarhiyatın iptaline karar verilmiş ise de, amacı ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olan takdir komisyonunun inceleme yapma yetkisinin mevcut olması karşısında, takdire sevk üzerine duran zamanaşımı süresinin sona ermesinden önce, yine incelemeye yetkili olan vergi müfettişi tarafından yapılan inceleme üzerine düzenlenen rapordaki verilerin esas alınması suretiyle matrah takdir edilerek zamanaşımı süresi dolmadan tebliğ edilen ihbarnameyle duyurulan vergi ve cezanın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, aksi yoldaki açıklamalarla alacağın tarh zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle verilen kararda isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan davacı, tarım ürünleri (gübre, zirai ilaç vs.) sektöründe faaliyette bulunmak üzere, mükellefiyet tesis ettirdiği ancak defter belgeleri üzerinde yapılan incelemelerde ve tutanağın 10.maddesinde yapılan dökümlerde de görüleceği üzere mükellefin satışlarının hemen hemen hepsinin (4.396.855,00-TL) kontör satışından kaynaklandığı ilgili dönem gelir vergisi beyannamesinde 4.326.618,00- TL'lik net satış tutarı bildiriminde bulunulduğu defter belgeleri ile beyanları arasında tutarsızlık olduğu, faaliyete başlamadaki esas amacının tarım ürünleri satışı olmadığı, mükellefin kayıtlarında dikkate değer tarım ürünü alım satımı yer almadığı görülmektedir.
Davacının defter kayıtlarına göre kontör satışlarının pos cihazlarıyla tahsil edilmiş olduğu bilgisi dahilinde, pos çekiş tutarlarının kontör satışlarını ihtiva etmesi gerekirken kontör satış tutarlarının gerek dönemsel gerekse toplam bazda pos işlem tutarları ile uyumsuzluk gösterdiği düzenlenen kontör muhteviyatlı belgelerin özensiz bir şekilde sahte olarak düzenlendikleri anlaşılmaktadır.
Raporda mal ve hizmet alım satımında bulunduğu mükellefler ile bu mükelleflerden bazıları hakkında yapılan tespitlere yer verilmiş olup, bu tespitlerden davacının haklarında pos tefecilik yaptıkları ve düzenledikleri kontör muhteviyatlı belgelerin sahte olduğu yönünde vergi tekniği raporları bulunan mükelleflerden kontör muhteviyatlı belgeler aldığı ve bunlara belge düzenlediği, alınan ve düzenlenen kontör belgelerinin, pos cihazlarını satış dışı amaçla kullanan mükellefler arasında doğrudan ve dolaylı olarak döngüsel biçimde birbirlerine aynı gün içerisinde onbinlerce liralık fatura düzenlemiş oldukları görülmektedir.
Davacı hakkında 2010 takvim yılına ilişkin yapılan araştırmalar neticesinde POS cihazından kredi kartıyla işlem yaptıkları tespit edilen ve ifadesine başvurulan A.T ve S.B isimli kişiler, davacıdan herhangi bir mal veya hizmet satın almadıklarını tam hatırlamamakla birlikte o dönemlerde kartlarını kullandırdıkları arkadaşları olmuş olabileceğini ama bu kişilerin kim olduklarını hatırlamadıklarını onların ise belirli bir komisyon karşılığında bu çekimleri yaptırmış olabileceği yönünde ifadede bulunmuşlardır. Diğer yandan, ifade veren kişilerin davacıdan korktukları bu nedenle hür iradeleriyle ifade veremedikleri hayatın olağan akışı içerisinde bireylerin kartlarını arkadaşlarına ödünç vermesi pek mümkün olmadığı gibi kredi kartı limitlerini zorlayan bu tutarların, orta halli kişilerce hatırlanmamasının da mümkün olmadığı Vergi Tekniği Raporunda ifade edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/b maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaylara ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu; vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği; ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılmayacağı; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde, ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu durumda gerçek bir ticari faaliyetin alışveriş bulunmadığı, tarım ürünleri endüstrisinde faaliyet göstermek için mükellefiyet tesis ettiren davacının sözde kontör satışı altında faiz karşılığı ödünç para verildiği görüldüğünden aslı aranmayan geçici vergi üzerinden bir kat olarak kesilen vergi ziyaı cezasında kanunen isabetsizlik bulunmamaktadır.
Geçici vergi aslının bir katını aşan kısmına gelince;
Geçici verginin peşin alınan bir vergi olması ve mahsup niteliğinin bulunması nedeniyle Danıştay'ın yerleşik içtihadı gereği hakkaniyet uyarınca tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekirken, üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu durumda vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmının iptali gerektiğinden Mahkeme kararının bu kısmında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin istinaf isteminin kısmen kabulüne, kısmen belirtilen gerekçe ile reddine, dava konusu aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden istinaf isteminin kabulüne, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, geçici vergisi aslının bir katını aşan vergi ziyaı cezası yönünden ise istinaf isteminin reddine, aşağıda dökümü yapılan 71,20 TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre takdiren 24,70 TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, kalan yargılama giderinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, davalı idare tarafından yapılan 43,20 TL istinaf yargılama giderinin davada haklılık oranına göre takdiren 14,40 TL'lik kısmı ile A.A.Ü.T uyarınca takdir edilen 1.100,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, 31,40 TL'den az olmamak üzere reddine hükmedilen tutar üzerinden binde 4,55 oranında hesaplanacak karar harcının davalı idare tarafından davacıdan tahsiline, artan posta avansının istinaf isteminde bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasa'nın 45.maddesi uyarınca 07/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)