(657 S. K. m. 48) (2577 S. K. m. 45) (765 S. K. m. 95) (5271 S. K. m. 231)
İSTEMİN ÖZETİ: 2015 yılı Engelli Kamu Personeli Seçme Sınavı (EKPSS-2015/2) puanına göre kura ile yapılan yerleştirme sonucu Malatya İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine kadrolu hizmetli olarak atanmaya hak kazanan davacının, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen adli sicil kaydına göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında devlet memurluğuna atanacaklarda aranan şartları taşımadığından bahisle devlet memuru olarak atamasının yapılamadığına ilişkin davalı idarenin 11.02.2016 tarih ve 1583906 sayılı işleminin iptali ve adli sicil kaydının silinmesi istemiyle açılan davada; davacının "İtimadı suistimal sonucu hırsızlık" suçundan Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/01/2011 tarih ve E:2010/417-K:2011/15 sayılı kararı ile 1 yıl 1 ay hapis cezasına mahkum olduğu ve söz konusu cezanın da 21/01/2011 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden; davacının memuriyete alınmada genel şartların düzenlendiği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A/5) bendinde yer alan "bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezası" ile mahkum olmama şartı ile "affa uğramış olsa bile... hırsızlık...suçlarından" mahkûm olmama şartlarını taşımadığı dikkate alındığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin (A/5) bendinde yer alan şartları taşımadığı gerekçesiyle davacının atamasının yapılmaması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Malatya İdare Mahkemesi'nce verilen 16/11/2016 tarih ve E:2016/323, K:2016/1085 sayılı "davanın reddi" kararının; hukuka aykırı olduğu, davacının adli sicil kaydının silinmesinin gerektiği, davacının işlemiş olduğu suçun 765 sayılı TCK zamanında işlendiği, 765 sayılı TCK'ya göre cezası tecil edilen bir suçun vaki olmamış sayılacağı, buna göre vaki olmayan bir mahkumiyetin hukuk dünyasında hiçbir şekilde meydana gelmemiş sayılacağı ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme tarafından verilen kararın hukuka uygun olduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesi uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği ve dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davacının 657 sayılı Kanun'un 48/A-5.maddesi gereğince Devlet memurluğu yapmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek istinaf talebinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
2015 yılı Engelli Kamu Personeli Seçme Sınavı sonucuna göre kura ile yapılan yerleştirme sonucunda Malatya İl Emniyet Müdürlüğü emrine kadrolu hizmetli olarak atanmaya hak kazanan davacının, Malatya Cumhuriyet Savcılığı tarafından verilen adli sicil kaydına göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında devlet memurluğuna atanacaklarda aranan şartları taşımadığından bahisle devlet memuru olarak atamasının yapılamamasına ilişkin işleme karşı dava açılmıştır.
Yerel mahkeme tarafından, davacının "itimadı suistimal sonucu hırsızlık" suçundan Malatya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 13.01.2011 günlü ve E:2010/417, K:2011/15 sayılı kararı ile 1 yıl 1 ay hapis cezasına mahkum olduğu ve söz konusu cezanın da 21.01.2011 tarihinde kesinleştiğinden bahisle 657 sayılı Kanun'un 48.maddesinin A/5 bendinde yer alan şartları taşımadığı gerekçesiyle işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılarak davanın reddine karar vermiştir.
Davacı vekili tarafından ise işlenen suçun 765 sayılı Türk Ceza Kanunu zamanında işlendiği ve cezanın vaki olmadığı, zira Türk Ceza Kanunu'nun 95/2.maddesinde "cezası tecil edilen bir suçun vaki olmamış sayılacağı" gerekçesiyle tecil edilen cezanın da vaki olmayacağı ileri sürülerek istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Ancak; davacının üzerine atılı olan itimadı suistimal sonucu hırsızlık suçu sebebiyle Malatya 1.Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda "sanığın eylemine 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK hükümleri ayrı ayrı uygulandığında suç tarihi ve cezaların alt-üst sınırları dikkate alındığında, sanığın lehine olması sebebiyle 765 sayılı TCK hükümlerince cezalandırılmasına karar verildiği ve sanığın sabıkasız olması göz önüne alınarak hakkında erteleme hükümlerinin uygulanmasına, ancak müştekinin zararı tanzim edilmediğinden sanık hakkında CMK 231.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği görülmektedir.
Her ne kadar davacı vekili tarafından TCK'nın 95/2.maddesi gereğince mahkumiyet kararının tecil edilmesi halinde verilen cezanın memuriyete engel olmayacağı, zira 21.01.2016 tarihi itibariyle sicilinden silinmesi ve hürriyeti bağlayıcı ceza alınmamış gibi değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de; 657 sayılı Kanunun 48.maddesinde affa uğramış olsa dahi hırsızlık suçu nedeniyle alınan bir cezanın hiç bir alt ya da üst sınıra tabi olmaksızın devlet memuru olmaya engel olduğu açıkça belirtildiğinden, davacının ertelenen cezası sebebiyle memuriyet görevini ifa etme hakkından faydalanmasına olanak bulunmamaktadır. Zira işlenen hırsızlık suçu nedeniyle verilen cezanın devlet memurluğuna engel olması için başka hiç bir ek şart getirilmeksizin bu fiilin işlenmesinin devlet memuru olmaya daimi sürekle engel olacağı yasada hüküm altına alınmıştır. Hatta bu fiil nedeniyle alınan ceza affa uğrayarak silinse dahi devlet memurluğuna engel olacağı belirtildiğinden davacının hırsızlık suçu sebebiyle aldığı cezanın ertelenmesi sebebiyle vaki olmadığının 657 sayılı Yasanın 48.maddesi karşısında kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu hal itibariyle, davacının hırsızlık suçu sebebiyle aldığı mahkumiyet kararı ertelenmiş olsa dahi devlet memurluğuna engel olduğundan, atanmamasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Malatya İdare Mahkemesi'nce verilen 16/11/2016 gün ve E: 2016/323, K: 2016/1085 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçelerle REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin istinaf talebinde bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, davacıdan alınmayan 31,40-TL istinaf karar harcının tahsili için Mahkemesi'nce ilgili Maliye İdaresine harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca mahkemesince ilgili tarafa re'sen iadesine, kararın taraflara tebliğine, 09/05/2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. (¤¤)