(2577 S. K. m. 45) (3194 S. K. m. 32)
İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul İli, Güngören İlçesi, ……… Mahallesi, …… Sokak, (1pafta, 7901 sayılı parsel), No:2 adresindeki baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 16/11/2016 tarih ve S/287 sayılı yapı tatil tutanağı ile yıkımına ilişkin 17/11/2016 tarih ve 1365 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılan davayı; "...3194 sayılı Kanun'un yukarıya aktarılan 32. maddesi hükmüne uygun olarak ruhsat alınmadığı veya ruhsatsız yapının yıktırılmadığı anlaşıldığından, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun söz konusu 32. maddesi uyarınca ruhsatsız yapıldığı sabit olan yapıya yönelik düzenlenen yapı tatil tutanağı ile verilen yıkım kararında hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle reddeden İstanbul 12. İdare Mahkemesi'nin, 30/05/2017 tarih ve E:2017/74, K:2017/1014 sayılı kararının, davacı tarafından; baz istasyonları hakkında işlem tesis etme yetkisinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na ait olduğu, söz konusu baz istasyonunun anılan idareyle imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca bir kamu hizmetini yürütmek üzere ilgili kurum ve kuruluşlardan gerekli izinler alınmak suretiyle kurulduğu, yapı niteliğinde olmadığı öne sürülerek, istinaf yoluyla kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Beşinci İdare Dava Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "istinaf" başlıklı 45. maddesinin 3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.” hükmü,4. fıkrasında ise; Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir." hükmü düzenlenmiştir.
İstinaf başvurusu; İstanbul İli, Güngören İlçesi, .... Mahallesi, …. Sokak, (1 pafta, 7901 sayılı parsel), No:2 adresindeki baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 16/11/2016 tarih ve S/287 sayılı yapı tatil tutanağı ile yıkımına ilişkin 17/11/2016 tarih ve 1365 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılan davayı reddeden ilk derece mahkemesi kararının, davacı tarafından kaldırılması istemine ilişkindir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesinde; "ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı" tespit edildiği takdirde, önce yapı tatil tutanağı düzenlenerek mühürleneceği, akabinde şartları oluşmuşsa ilgili idare encümeni tarafından yıkımına karar verileceği düzenlenmiştir.
Anılan Kanun hükmüne göre, yetkili idarelerce yapı tatil tutanağı düzenlenmesi ve yıkım kararı alınabilmesi için öncelikle bir "inşai faaliyet" yapılması, bu faaliyet sonucu ortaya çıkan imalatın ise "ruhsatsız" veya "ruhsat ve eklerine aykırı" olması şarttır.
Dava dosyasının incelendiğinde; İstanbul İli, Güngören İlçesi, .... Mahallesi, …… Sokak, (1 pafta, 7901 sayılı parsel), No:2 adresindeki baz istasyonu hakkında, daha önce 31/10/2016 tarih ve S/220 sayı ve 160/7 cilt/yaprak nolu yapı tatil tutanağı düzenlenmiş ve bu tutanağa istinaden 03/11/2016 tarih ve 1182 sayılı encümen kararıyla yıkımına karar verilmişken, aynı baz istasyonun 2G, 3G, 4,5G için ayrı ayrı sertifikalandırıldığı gerekçesiyle, iş bu davaya konu işlemlerden 16/11/2016 tarih ve S/287 sayılı yapı tatil tutanağıyla yeniden mühürlenip, 17/11/2016 tarih ve 1365 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararıyla da tekrar yıkımına karar verildiği görülmektedir.
Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, yukarıdaki mevzuat hükmü ve açıklama ile birlikte değerlendirildiğinde; davacıya ait baz istasyonunun ruhsatsız olarak ilk kez kurulmasıyla, yaptırımı gerektiren inşai faaliyetin gerçekleştiği, zaten mevcut olan bu baz istasyonu ile 2G, 3G, 4,5G haberleşme hizmetlerinin verilebildiğini göstermek üzere düzenlenen sertifikaların ise yeni bir inşai faaliyet şeklinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla 3194 sayılı Kanun'un 32. maddesine göre "inşai faaliyetler" için öngörülen yapı tatil tutanağı ile yıkım yaptırımına ilişkin kararların tesis sebebi olamayacağı anlaşıldığından, uyuşmazlığa yol açan baz istasyonunun tekrar mühürlenmesine ve yıkımına ilişkin iş bu dava konusu yapı tatil tutanağı ile encümen kararında hukuka uyarlık; davanın reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 12. İdare Mahkemesinin 30/05/2017 tarih ve E:2017/74, K:2017/1014 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanun ile değişik 45/4. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, aynı kanun maddesi uyarınca dava konusu işlemin İPTALİNE, dava ve istinaf aşamalarına ait olup, aşağıda ayrıntısı yer alan toplam 502,55 TL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 990,00 TL avukatlık ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, posta gideri avansından kalırsa artan miktarın hükmün kesinleşmesinden sonra mahkemesince istinaf isteminde bulunana iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak 29/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
Uyuşmazlık; Anayasayla teminat altına alınan kamu hizmetlerinden biri olan ve devlete düzenleme görevi verilen haberleşme alanı kapsamındaki mobil haberleşme hizmetlerinin ülke geneline ulaştırılması amacıyla, devlet tüzel kişiliğini temsilen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nca imzalanan ve Kanun gereği Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu'nca yenilenen "İmtiyaz Sözleşmesiyle" verilen yetkiye istinaden, davacı şirket tarafından kurulan "Elektronik Haberleşme İstasyonları ile bunların mütemmim cüzlerinin", 03/07/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Yönetmeliği'nin 62. maddesine rağmen, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre yapı ruhsatına tabi tutulup tutulamayacağından kaynaklanmaktadır.
644 sayılı Çevre Ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin, 1. fıkrasının (a) bendi ile; "Yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak, uygulamaları izlemek ve denetlemek,..."; (f) bendiyle de; "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan veya yaptırılanlar da dâhil olmak üzere yapıların can ve mal emniyeti ile mevzuata ve tekniğine uygunluk bakımından denetimini yapmak veya yaptırmak, tespit edilen aykırılık ve noksanlıkların giderilmesini istemek ve sağlamak;..." görevleri bakanlığa verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı" tespit edildiği takdirde mühürleme, yıkım ve para cezası gibi idari yaptırımlarının uygulanacağı hükme bağlanırken, aynı Kanun'un 44. maddesinin, 1. fıkrasının, (a) bendinde; "Enerji, sulama, tabii kaynaklar, ulaştırma ve benzeri hizmetlerle ilgili tesisler ve müştemilatından hangileri için ruhsat alınmayacağı," ve aynı fıkranın (d) bendinde; "Ruhsata tabi olmayan yapılarda uyulacak esaslar," bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek konular arasında sayılmıştır.
Yasa koyucunun yukarıdaki Kanun hükümleriyle, imar konularını imar mevzuatı açısından değerlendirip, yine imar mevzuatının amacı doğrultusunda fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun yapılaşmayı sağlamak üzere gerekli düzenlemeleri yapmakla görevlendirdiği Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı ise 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Elektronik Haberleşme İstasyonları" başlıklı 62. maddesinde; belirli koşullar altında bu cihazların inşası için plan kararı ve yapı ruhsatı ve/veya yapı kullanma izin belgesi aranmayacağını belirtmek suretiyle istisnai bir kural ihdas etmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde kabahat; Kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık" olarak tanımlanırken, 5. maddesinde; "... 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır." denilmiş, 16. maddesinde ise; idari yaptırımların, idari para cezası ve idari tedbirler şeklinde ayrıldığı; idari tedbirlerin ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler olduğu ifade edilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; "... İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar." hükmü kurala bağlanmıştır.
Öte yandan; 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na, 16/06/2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunla eklenen Ek 35. maddesi; "İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır.
Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır."gerekçesiyle iptal edilmişse de, 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı bu karar bütün olarak incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi'nin özetle; "Mobil haberleşme hizmetlerin yürütülmesi için gerekli elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu ve işletimi sırasında, kamunun sağlık ve esenliği açısından ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin önlenmesine dönük tedbirler içeren haberleşme alanıyla ilgili düzenlemelerde, yapılaşmanın fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun gerçekleşmesini amaçlayan imar mevzuatının konusuna giren ve bu amaca yönelik denetleme araçları olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunu kaldıran istisnalar getirilemeyeceği, keza ilgili oldukları mevzuatların amaçları dikkate alındığında haberleşme hizmetlerine ilişkin izin ve sertifikaların, imar mevzuatı uyarınca alınması gereken bu ruhsatlar yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı" saiklerine dayandığı anlaşılmaktadır.
"Haberleşme Hizmetlerinin" kurumsal olarak, Ulaştırma, Denizcilik Ve Haberleşme Bakanlığı bünyesinde ulaştırma hizmetleriyle birlikte teşkilatlandırıldığı, 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin ise yasa koyucunun 3194 sayılı Kanun'un 44. Maddesiyle yapılaşma ve yapıların, imar mevzuatının amaçları doğrultusunda fen sağlık ve çevre koşullarına uygun şekilde gerçekleştirilmesi için düzenleme yapma yetkisi verdiği Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarıldığı ve 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen "ulaştırma ve benzeri" ibaresinin haberleşme hizmetlerini de kapsadığı, söz konusu Yönetmelikte sabit elektronik haberleşme cihazları ve mütemmim cüzleri için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu kaldırılırken yine 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtildiği üzere bunlarla ilgili "uyulacak esasların"da aynı hüküm içerisinde ayrıca düzenlendiği dikkate alındığında; Anayasa Mahkemesini bu yönde karar almaya iten saiklerin, 03/07/2017 tarihli Yönetmelikle getirilen düzenleme açısından geçerli olmadığı açıktır.
Uyuşmazlık, 5326 sayılı Kanun'la atıf yapılan 5237 sayılı Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulamaya" ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğindeyse; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddesinde düzenlenen mühürleme, yıkım ve para cezasından müteşekkil idari yaptırımların "Ruhsat almaksızın veya ruhsat ve eklerine aykırı" yapılar için öngörüldüğü, teknik anlamda yapı olsa da Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı'nın görev ve yetkileri kapsamında çıkardığı Yönetmelikle ruhsat almayı gerektirmeyen yapı statüsü verildiğinden, elektronik haberleşme cihazları yönüyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde belirtilen yaptırımların dayanağının ortadan kalktığı, davacı "lehine" olan bu düzenlemenin, anılan Yönetmelik öncesindeki durum nedeniyle tesis edilen dava konusu yaptırımlar ve bunların infazına yönelik işlemler hakkında da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulüyle, dava konusu işlemlerin yukarıda belirtilen gerekçeyle iptaline hükmetmek gerekirken, verilen çoğunluk kararına gerekçe yönünden karşıyım. (¤¤)