(3194 S. K. m. 5, 32, 42) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul İli, Güngören İlçesi, …… Mahallesi, ……. Sokak, 5/1 Pafta, 10790 Parsel, No:19 adresindeki baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 24/10/2016 tarih ve S/185 sayı, 158/22 cilt/yaprak numaralı yapı tatil tutanağı ile aynı Kanun maddesi uyarınca yıkımına ve davacının anılan Kanun'un 42. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 16.597,45 TL para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 02/11/2016 tarih ve sırasıyla 1153 ve 1152 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararlarının iptali istemiyle açılan davayı; "... söz konusu baz istasyonun 3194 sayılı Yasanın 5. maddesi kapsamında "yapı" niteliğinde olduğu, ruhsatsız olarak bahse konu taşınmaz üzerinde kurulduğu hususlarının 11/10/2016 tarihli yapı tatil tutanağı, yapı tatil tutanağı eki niteliğindeki fotoğraf ve baz istasyonu teknik rapor tutanağıyla sabit olduğu, bahse konu tutanağın ve eklerinin fiili durumu ortaya koyduğu, ... ruhsatsız yapının dava konusu encümen kararından sonra da ruhsata bağlandığı hususunda bir bilgi bulunmadığı anlaşılmış olup dava konusu yapı tatil tutanağı ve yıkıma ilişkin dava konusu encümen kararı ile ... kök ceza ile birlikte uygulanan arttırım sebepleri ... mevzuat hükümlerine uygun olduğundan idari para cezasına ilişkin ... encümen kararında da hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle reddeden İstanbul 3.İdare Mahkemesi'nin, 25/05/2017 tarih ve E:2016/2301, K:2017/1443 sayılı kararının, davacı tarafından; haberleşme alanında davalı belediyenin işlem tesis etme yetkisinin bulunmadığı, baz istasyonları hakkında işlem tesis etme yetkisinin münhasıran Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na ait olduğu, söz konusu baz istasyonunun anılan idareyle imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca bir kamu hizmetini yürütmek üzere ilgili kurum ve kuruluşlardan gerekli izinler alınmak suretiyle kurulduğu, kaldı ki; 03/07/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği ile elektronik haberleşme sistemlerinin yapılabilmesi için ruhsat alma şartının kaldırıldığı öne sürülerek, istinaf yoluyla kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Beşinci İdare Dava Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "istinaf" başlıklı 3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.”hükmü,4. fıkrasında ise; Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir." hükmü düzenlenmiş bulunmaktadır.
İstinaf başvurusu; İstanbul İli, Güngören İlçesi, …… Mahallesi, ….. Sokak, 5/1 Pafta, 10790 Parsel, No:19 adresindeki baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 24/10/2016 tarih ve S/185 sayı, 158/22 cilt/yaprak numaralı yapı tatil tutanağı ile aynı Kanun maddesi uyarınca yıkımına ve davacının anılan Kanun'un 42. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 16.597,45 TL para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 02/11/2016 tarih ve sırasıyla 1153 ve 1152 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararlarının iptali istemiyle açılan davayı; reddeden ilk derece mahkemesi kararının davacı tarafından kaldırılması istemine ilişkindir.
Uyuşmazlığa yol açan işlemler ayrı ayrı incelenecek olursa;
I) 3194 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca tesis edilen 24/10/2016 tarihli yapı tatil tutanağı ve yıkıma ilişkin 02/11/2016 tarih ve 1153 sayılı encümen kararı ile para cezasına ilişkin aynı tarih ve 1152 sayılı encümen kararının, anılan Yasanın 42. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesilen (790,35-TL) para cezasına isabet eden kısmı yönünden;
Ruhsata tabi olduğu halde, davacı şirket tarafından ruhsatsız inşa edildiği sabit olan baz istasyonu nedeniyle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca tesis edilen yapı tatil tutanağı ve yıkıma ilişkin encümen kararı ile aynı Kanun'un 42. maddesinin 2. fıkrasındaki kriterler çerçevesinde hesaplanan nispi para cezasının, aynı maddede belirtilen güncellenmiş en az ceza tutarının altında kalmasından dolayı 790,35 TL olarak belirlenen temel para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından, istinafa konu kararın yapı tatil tutanağı ve para cezasının bu kısımlarında usul ve hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.
II) 02/11/2016 tarih ve 1152 sayılı encümen kararının, 3194 sayılı Yasanın 42. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kesilen (6.322,83 TL ve 9.484,27 TL) maktu para cezalarına isabet eden kısmı yönünden;
3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 3. fıkrasında; "18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41 inci maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine, fenni mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere ikibin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dörtbin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
42. maddenin ikinci fıkrasında, ruhsat alınmaksızın ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması fiili cezalandırıldığı halde, üçüncü fıkraya göre verilecek cezanın, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapının tespiti halinde, 32. maddedeki mükellefiyeti yerine getirmeyerek bir ay içinde ruhsat almayan ya da yapısını ruhsata uygun hale getirmeyenlere yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, ruhsat almadan ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının tespiti halinde, yapı tatil tutanağının düzenlenmesinden itibaren 32. maddede öngörülen bir aylık süre sonunda ruhsatın alınmamış ya da ruhsata aykırılıkların giderilmemiş olduğunun tespiti durumunda, üçüncü fıkraya göre ceza verilebilecek, ruhsatsız yapı yapıldığı tespit edilmiş olmasına rağmen Kanunda öngörülen bir aylık süre içerisinde ruhsatın alınmış ya da ruhsata aykırılığın yapı sahibi tarafından giderilmiş olduğu durumlarda ise, üçüncü fıkraya göre ceza verilmesi olanaklı olmayacaktır. Ruhsata bağlanma olanağı bulunmayan yapılarda ise, yapı sahibine yüklenen mükellefiyetin bir aylık süre içerisinde yapıyı kaldırmak olacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, 3194 sayılı İmar Kanunu 42. maddesinin 3. fıkrasının, bu Kanun'un 32. maddesindeki mükellefiyetlerin yerine getirilmemesini, yani bir ay içinde ruhsat alınmaması ya da yapının ruhsata uygun hale getirilmemesi fiilinin cezalandırıldığı göz önüne alındığında, dava konusu ruhsata aykırılıkların 24/10/2016 tarihinde idare tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen aynı tarihli yapı tatil tutanağı ile tespit edildiği, bu tarihten 9 (dokuz) gün sonra 02/10/2016 günlü encümen kararı ile dava konusu işlemin tesis edildiği, yani davacının bu fıkra uyarınca cezalandırılması ön koşulu olan bir aylık süre tanınması şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; istinafa konu ilk derece mahkemesi kararının, dava konusu 20/10/2016 tarih ve 953 sayılı encümen kararının 15.807,10 TL’lik cezanın reddine ilişkin kısmının da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE, İstanbul 3.İdare Mahkemesinin 25/05/2017 tarih ve E:2016/2301, K:2017/1443 sayılı kararının, dava konusu 02/11/2016 tarih ve 1152 sayılı encümen kararının 15.807,10 TL'lik para cezasına ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanun ile değişik 45/4. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, aynı kanun maddesi uyarınca dava konusu işlemin bu kısmının İPTALİNE, anılan encümen kararının 790,35 TL'ye isabet eden kısmı ile 24/10/2016 tarihle yapı tatil tutanağı ve yıkıma ilişkin 02/11/2016 tarih ve 1153 sayılı encümen kararına ilişkin kısmına yönelik İSTİNAF BAŞVURUSUNUN REDDİNE, davadaki haklılık oranına göre davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 423,20 TL'lik yargılama giderinin 211,60 TL'lik kısmı ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 990,00 TL avukatlık ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, sonuç olarak ilk derece mahkemesinde dava "ret" ile sonuçlandırıldığından bu aşamada tekrar davalı lehine vekalet ücreti takdirine mahal olmadığına, diğer yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından kalırsa artan miktarın hükmün kesinleşmesinden sonra mahkemesince istinaf isteminde bulunana iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak 27/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
Uyuşmazlık; Anayasayla teminat altına alınan kamu hizmetlerinden biri olan ve devlete düzenleme görevi verilen haberleşme alanı kapsamındaki mobil haberleşme hizmetlerinin ülke geneline ulaştırılması amacıyla, devlet tüzel kişiliğini temsilen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nca imzalanan ve Kanun gereği Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu'nca yenilenen "İmtiyaz Sözleşmesiyle" verilen yetkiye istinaden, davacı şirket tarafından kurulan "Elektronik Haberleşme İstasyonları ile bunların mütemmim cüzlerinin", 03/07/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Yönetmeliği'nin 62. maddesine rağmen, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre yapı ruhsatına tabi tutulup tutulamayacağından kaynaklanmaktadır.
644 sayılı Çevre Ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin, 1. fıkrasının (a) bendi ile; "Yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre,yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak, uygulamaları izlemek ve denetlemek,..."; (f) bendiyle de; "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan veya yaptırılanlar da dâhil olmak üzere yapıların can ve mal emniyeti ile mevzuata ve tekniğine uygunluk bakımından denetimini yapmak veya yaptırmak, tespit edilen aykırılık ve noksanlıkların giderilmesini istemek ve sağlamak;..." görevleri bakanlığa verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı" tespit edildiği takdirde mühürleme, yıkım ve para cezası gibi idari yaptırımlarının uygulanacağı hükme bağlanırken, aynı Kanun'un 44. maddesinin, 1. fıkrasının, (a) bendinde; "Enerji, sulama, tabii kaynaklar, ulaştırma ve benzeri hizmetlerle ilgili tesisler ve müştemilatından hangileri için ruhsat alınmayacağı," ve aynı fıkranın (d) bendinde; "Ruhsata tabi olmayan yapılarda uyulacak esaslar," bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek konular arasında sayılmıştır.
Yasa koyucunun yukarıdaki Kanun hükümleriyle, imar konularını imar mevzuatı açısından değerlendirip, yine imar mevzuatının amacı doğrultusunda fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun yapılaşmayı sağlamak üzere gerekli düzenlemeleri yapmakla görevlendirdiği Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı ise 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Elektronik Haberleşme İstasyonları" başlıklı 62. maddesinde; belirli koşullar altında bu cihazların inşası için plan kararı ve yapı ruhsatı ve/veya yapı kullanma izin belgesi aranmayacağını belirtmek suretiyle istisnai bir kural ihdas etmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde kabahat; Kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık" olarak tanımlanırken, 5. maddesinde; "... 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır." denilmiş, 16. maddesinde ise; idari yaptırımların, idari para cezası ve idari tedbirler şeklinde ayrıldığı; idari tedbirlerin ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler olduğu ifade edilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; "... İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar." hükmü kurala bağlanmıştır.
Öte yandan; 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na, 16/06/2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunla eklenen Ek 35. maddesi; "İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır.
Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır."gerekçesiyle iptal edilmişse de, 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı bu karar bütün olarak incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi'nin özetle; "Mobil haberleşme hizmetlerin yürütülmesi için gerekli elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu ve işletimi sırasında, kamunun sağlık ve esenliği açısından ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin önlenmesine dönük tedbirler içeren haberleşme alanıyla ilgili düzenlemelerde, yapılaşmanın fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun gerçekleşmesini amaçlayan imar mevzuatının konusuna giren ve bu amaca yönelik denetleme araçları olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunu kaldıran istisnalar getirilemeyeceği, keza ilgili oldukları mevzuatların amaçları dikkate alındığında haberleşme hizmetlerine ilişkin izin ve sertifikaların, imar mevzuatı uyarınca alınması gereken bu ruhsatlar yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı" saiklerine dayandığı anlaşılmaktadır.
"Haberleşme Hizmetlerinin" kurumsal olarak, Ulaştırma, Denizcilik Ve Haberleşme Bakanlığı bünyesinde ulaştırma hizmetleriyle birlikte teşkilatlandırıldığı, 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin ise yasa koyucunun 3194 sayılı Kanun'un 44. Maddesiyle yapılaşma ve yapıların, imar mevzuatının amaçları doğrultusunda fen sağlık ve çevre koşullarına uygun şekilde gerçekleştirilmesi için düzenleme yapma yetkisi verdiği Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarıldığı ve 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen "ulaştırma ve benzeri" ibaresinin haberleşme hizmetlerini de kapsadığı, söz konusu Yönetmelikte sabit elektronik haberleşme cihazları ve mütemmim cüzleri için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu kaldırılırken yine 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtildiği üzere bunlarla ilgili "uyulacak esasların"da aynı hüküm içerisinde ayrıca düzenlendiği dikkate alındığında; Anayasa Mahkemesini bu yönde karar almaya iten saiklerin, 03/07/2017 tarihli Yönetmelikle getirilen düzenleme açısından geçerli olmadığı açıktır.
Uyuşmazlık, 5326 sayılı Kanun'la atıf yapılan 5237 sayılı Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulamaya" ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğindeyse; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddesinde düzenlenen mühürleme, yıkım ve para cezasından müteşekkil idari yaptırımların "Ruhsat almaksızın veya ruhsat ve eklerine aykırı" yapılar için öngörüldüğü, teknik anlamda yapı olsa da Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı'nın görev ve yetkileri kapsamında çıkardığı Yönetmelikle ruhsat almayı gerektirmeyen yapı statüsü verildiğinden, elektronik haberleşme cihazları yönüyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde belirtilen yaptırımların dayanağının ortadan kalktığı, davacı "lehine" olan bu düzenlemenin, anılan Yönetmelik öncesindeki durum nedeniyle tesis edilen dava konusu yaptırımlar ve bunların infazına yönelik işlemler hakkında da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusu kabul edilerek, ilk derece Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmı kaldırılıp, dava konusu işlemin iptaline hükmetmek gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)