(3194 S. K. m. 32, 42) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul İli, Güngören İlçesi, ……. Mahallesi, …… Sokak, 17 pafta, 11867 parsel, No:18 adresindeki baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 10/10/2016 tarih ve S/86 sayı ve 154/23 cilt/yaprak numaralı yapı tatil tutanağı ile davacının aynı Kanun'un 42. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 16.033,62 TL para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 20/10/2016 tarih ve 901 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılan davada; para cezasına ilişkin encümen kararının, 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tayin edilen (6.097,30TL+9.145,96TL) toplam 15.243,26 TL tutarındaki maktu para cezasına isabet eden kısmının "... 42. maddenin 3. fıkrasının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda anılan fıkrada mükellefiyetlerini yerine getirmeyenlere uygulanacak maktu para cezasının düzenlendiği, dolayısıyla yapının ruhsatsız ve kaçak olduğunun ilk tespiti esnasında uygulanacak para cezası miktarı belirlenirken, bu fıkra hükmünün ayrıca arttırım maddesi olarak uygulanmayacağı, zira bu fıkra hükmünün 42. maddenin 2. fıkrasının (c) bendinin alt bentlerindeki gibi temel ceza üzerinden belirli oranlarda arttırım yapılmasına dair bir düzenleme olmadığı, aksi kabulün tek bir fiil nedeniyle birden fazla ceza verilmesine yol açacağından, mükerrer cezalandırma yasağına aykırılık teşkil edeceği, dolayısıyla temel ceza belirlenirken anılan 2. fıkranın (c) 13 numaralı alt bendinin uygulandığı da dikkate alındığında ... ilave 6.097,30 TL para cezası ... yine ... yukarıda açıklandığı üzere ... 3194 sayılı Kanunun 42/2 maddesinin (c)-4 bendinde yer alan ... arttırım uygulanabileceği de dikkate alındığında 3. fıkrada yer alan ... 9.145,96 TL'ye isabet eden kısımda da hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle iptaline; anılan encümen kararının, aynı Kanun maddesinin 2. fıkrasına göre hesaplanan 790,36 TL'lik para cezasına isabet eden kısmı ile baz istasyonun 3194 sayılı Kanun'un 32. maddesine istinaden mühürlenmesine ilişkin 10/10/2016 tarihli yapı tatil tutanağı yönünden ise"... hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar veren İstanbul 9.İdare Mahkemesi'nin 09/05/2017tarih ve E:2016/1967, K:2017/979 sayılı kararının, "redde" ilişkin kısmına davacı tarafından; baz istasyonları hakkında işlem tesis etme yetkisinin münhasıran Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na ait olduğu, söz konusu baz istasyonunun anılan idareyle imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca bir kamu hizmetini yürütmek üzere ilgili kurum ve kuruluşlardan gerekli izinler alınmak suretiyle kurulduğu, bunların yapı niteliği taşımadığı, kaldı ki; 03/07/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği ile elektronik haberleşme sistemlerinin yapılabilmesi için ruhsat alma şartının kaldırıldığı iddialarıyla "ret" kısmının; davalı idare tarafından, dava konusu işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu öne sürülerek "iptal" kısmının, istinaf yoluyla kaldırılması ve talepleri gibi karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACI SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
DAVALI SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Beşinci İdare Dava Dairesince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "istinaf" başlıklı 45. maddesinin;3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.”; 6. Fıkrasında ise, "Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükümleri yer almaktadır.
Her ne kadar 01/10/2017itibariyle yürürlüğe giren03/07/2017 tarihli Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. Maddesi ile elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu için plan kararı aranmayacağı ve bu imalatlar için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu bulunmadığı belirtilmişse de, Anayasa Mahkemesi'nin normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerin üzerinde yer alan bir Kanun hükmünün iptaline ilişkin 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararı dikkate alındığında, söz konusu yönetmelik hükmünün, somut olay itibariyle ihmal edilebilir bir norm olarak kabulü zorunludur.
İstinaf başvuruları; İstanbul İli, Güngören İlçesi, …… Mahallesi, …… Sokak, 17 pafta, 11867 parsel, No:18 adresindeki baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 10/10/2016tarih ve S/86sayı, 154/23 cilt/yaprak numaralı yapı tatil tutanağı ile davacının aynı Kanun'un 42. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına istinaden 16.033,62TL imar para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 20/10/2016 tarih ve 901 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılan davada; para cezasına ilişkin encümen kararının, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tayin edilen (6.097,30TL+9.145,96TL) toplam 15.243,26TL tutarındaki maktu para cezalarına isabet eden kısmının iptaline; anılan encümen kararının, aynı Kanun maddesinin 2. fıkrasına göre hesaplanan 790,36TL'lik para cezasına isabet eden kısmı ile baz istasyonun 3194 sayılı Kanun'un 32. maddesine istinaden mühürlenmesine ilişkin 10/10/2016 tarihli yapı tatil tutanağı yönünden ise davanın reddine hükmeden İstanbul 9.İdare Mahkemesi'nin, 09/05/2017 tarih ve E:2016/1967, K:2017/979 sayılı kararına ilişkindir.
Her iki tarafın istinaf talepleri ayrı ayrı incelenecek olursa;
I) Davacının, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesine istinaden tesis edilen 10/10/2016 tarihli yapı tatil tutanağı ve 20/10/2016 tarih ve 901 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararının 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin 2. fıkrasına göre hesaplanan 790,36 TL'lik para cezasına isabet eden kısmına ilişkin istinaf başvurusu yönünden;
20/10/2016 tarih ve 901sayılı Güngören Belediye Encümeni kararına konu para cezasının, 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesilen 790,36TL'lik kısmı ile uyuşmazlığa yol açan baz istasyonunun 3194 sayılı Kanun'un 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 10/10/2016tarihli yapı tatil tutanağı yönlerinden, davanın reddi yolundaki ilk derece Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
II)Davalı idarenin, 20/10/2016 tarih ve 901 sayılı Güngören Belediye Encümeni kararının 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tayin edilen (6.097,30 TL+9.145,96 TL) toplam 15.243,26 TL tutarındaki maktu para cezasına isabet eden kısmına yönelik istinaf başvurusuna gelince;
3194 sayılı İmar Kanununun "İdari müeyyideler" başlıklı 42. maddesinin 3. fıkrasında; "18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41.maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine, fenni mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere ikibin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dörtbin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir." hükmü kurala bağlanmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin 2. fıkrasında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı bir imalatın yapı tatil tutanağı ile ilk tespiti üzerine, belediye encümeninin alacağı kararla yapı sahiplerinin anılan fıkrada düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde belirlenecek temel ceza ile bu cezada aykırılığın özelliğine göre yapılacak arttırımlardan oluşan para cezasıyla cezalandırılacakları belirtilirken, ilgililere aynı imalat nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasında öngörülen maktu para cezalarının uygulanabilmesi için; yapı tatil tutanağının yapıya asılmasıyla başlayan bir aylık azami süre bittikten sonra, mahallinde yapılacak bir incelemeyle aykırılıkların ruhsata bağlanmadığının yahut uygun hale getirilmediğinin tespiti gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, 3194 sayılı İmar Kanunu 42. maddesinin 3. fıkrasının, bu Kanunun 32. maddesindeki mükellefiyetlerin yerine getirilmemesini, yani bir ay içinde ruhsat alınmaması ya da yapının ruhsata uygun hale getirilmemesi fiilinin cezalandırıldığı göz önüne alındığında, dava konusu ruhsata aykırılıkların 10/10/2016 tarihinde idare tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen aynı tarihli yapı tatil tutanağı tespit edildiği, bu tarihten 10(on) gün sonra 20/10/2016 günlü Encümen kararı ile dava konusu işlemin tesis edildiği, yani davacının bu fıkra uyarınca cezalandırılması ön koşulu olan bir aylık süre tanınması şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; istinafa konu mahkeme kararının, dava konusu 20/10/2016tarih ve 901sayılı encümen kararının 15.243,26 TL’lık cezanın iptaline ilişkin kısmının da sonucu itibariyle hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu İstanbul9.İdareMahkemesinin 09/05/2017 tarih ve E:2016/1967, K:2017/979 sayılı kararında Kanunun 45/4. maddesinde sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden aynı Kanunun 45/3. maddesi uyarınca davacı İSTİNAF BAŞVURUSUNUN REDDİNE, davalı idare istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan istinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından kalırsa artan miktarın hükmün kesinleşmesinden sonra mahkemesince istinaf isteminde bulunanlara iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak 27/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Uyuşmazlık; Anayasayla teminat altına alınan kamu hizmetlerinden biri olan ve devlete düzenleme görevi verilen haberleşme alanı kapsamındaki mobil haberleşme hizmetlerinin ülke geneline ulaştırılması amacıyla, devlet tüzel kişiliğini temsilen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nca imzalanan ve Kanun gereği Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu'nca yenilenen "İmtiyaz Sözleşmesiyle" verilen yetkiye istinaden, davacı şirket tarafından kurulan "Elektronik Haberleşme İstasyonları ile bunların mütemmim cüzlerinin", 03/07/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Yönetmeliği'nin 62. maddesine rağmen, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre yapı ruhsatına tabi tutulup tutulamayacağından kaynaklanmaktadır.
644 sayılı Çevre Ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin, 1. fıkrasının (a) bendi ile; "Yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre,yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak, uygulamaları izlemek ve denetlemek,..."; (f) bendiyle de; "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan veya yaptırılanlar da dâhil olmak üzere yapıların can ve mal emniyeti ile mevzuata ve tekniğine uygunluk bakımından denetimini yapmak veya yaptırmak, tespit edilen aykırılık ve noksanlıkların giderilmesini istemek ve sağlamak;..." görevleri bakanlığa verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı" tespit edildiği takdirde mühürleme, yıkım ve para cezası gibi idari yaptırımlarının uygulanacağı hükme bağlanırken, aynı Kanun'un 44. maddesinin, 1. fıkrasının, (a) bendinde; "Enerji, sulama, tabii kaynaklar, ulaştırma ve benzeri hizmetlerle ilgili tesisler ve müştemilatından hangileri için ruhsat alınmayacağı," ve aynı fıkranın (d) bendinde; "Ruhsata tabi olmayan yapılarda uyulacak esaslar," bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek konular arasında sayılmıştır.
Yasa koyucunun yukarıdaki Kanun hükümleriyle, imar konularını imar mevzuatı açısından değerlendirip, yine imar mevzuatının amacı doğrultusunda fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun yapılaşmayı sağlamak üzere gerekli düzenlemeleri yapmakla görevlendirdiği Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı ise 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Elektronik Haberleşme İstasyonları" başlıklı 62. maddesinde; belirli koşullar altında bu cihazların inşası için plan kararı ve yapı ruhsatı ve/veya yapı kullanma izin belgesi aranmayacağını belirtmek suretiyle istisnai bir kural ihdas etmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde kabahat; Kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık" olarak tanımlanırken, 5. maddesinde; "... 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır." denilmiş, 16. maddesinde ise; idari yaptırımların, idari para cezası ve idari tedbirler şeklinde ayrıldığı; idari tedbirlerin ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler olduğu ifade edilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; "... İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar." hükmü kurala bağlanmıştır.
Öte yandan; 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na, 16/06/2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunla eklenen Ek 35. maddesi; "İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır.
Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır."gerekçesiyle iptal edilmişse de, 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı bu karar bütün olarak incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi'nin özetle; "Mobil haberleşme hizmetlerin yürütülmesi için gerekli elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu ve işletimi sırasında, kamunun sağlık ve esenliği açısından ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin önlenmesine dönük tedbirler içeren haberleşme alanıyla ilgili düzenlemelerde, yapılaşmanın fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun gerçekleşmesini amaçlayan imar mevzuatının konusuna giren ve bu amaca yönelik denetleme araçları olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunu kaldıran istisnalar getirilemeyeceği, keza ilgili oldukları mevzuatların amaçları dikkate alındığında haberleşme hizmetlerine ilişkin izin ve sertifikaların, imar mevzuatı uyarınca alınması gereken bu ruhsatlar yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı" saiklerine dayandığı anlaşılmaktadır.
"Haberleşme Hizmetlerinin" kurumsal olarak, Ulaştırma, Denizcilik Ve Haberleşme Bakanlığı bünyesinde ulaştırma hizmetleriyle birlikte teşkilatlandırıldığı,03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin ise yasa koyucunun 3194 sayılı Kanun'un 44. Maddesiyle yapılaşma ve yapıların, imar mevzuatının amaçları doğrultusunda fen sağlık ve çevre koşullarına uygun şekilde gerçekleştirilmesi için düzenleme yapma yetkisi verdiği Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarıldığı ve 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen "ulaştırma ve benzeri" ibaresinin haberleşme hizmetlerini de kapsadığı, söz konusu Yönetmelikte sabit elektronik haberleşme cihazları ve mütemmim cüzleri için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu kaldırılırken yine 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtildiği üzere bunlarla ilgili "uyulacak esasların"da aynı hüküm içerisinde ayrıca düzenlendiği dikkate alındığında; Anayasa Mahkemesini bu yönde karar almaya iten saiklerin, 03/07/2017 tarihli Yönetmelikle getirilen düzenleme açısından geçerli olmadığı açıktır.
Uyuşmazlık, 5326 sayılı Kanun'la atıf yapılan 5237 sayılı Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulamaya" ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğindeyse; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddesinde düzenlenen mühürleme, yıkım ve para cezasından müteşekkil idari yaptırımların "Ruhsat almaksızın veya ruhsat ve eklerine aykırı" yapılar için öngörüldüğü, teknik anlamda yapı olsa da Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı'nın görev ve yetkileri kapsamında çıkardığı Yönetmelikle ruhsat almayı gerektirmeyen yapı statüsü verildiğinden, elektronik haberleşme cihazları yönüyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde belirtilen yaptırımların dayanağının ortadan kalktığı, davacı "lehine" olan bu düzenlemenin, anılan Yönetmelik öncesindeki durum nedeniyle tesis edilen dava konusu yaptırımlar ve bunların infazına yönelik işlemler hakkında da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusu kabul edilerek, ilk derece Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmı kaldırılıp, dava konusu işlemlerin iptaline hükmetmek gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)