(3194 S. K. m. 32) (2577 S. K. m. 45, 49) (Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği m. 62)
İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul İli, Güngören İlçesi, ….. Sokak, 17 pafta, 11867 parsel, 18 kapı numaralı yerde bulunan davacı şirkete ait baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle düzenlenen 21.11.2016 tarih ve S/301 sayılı yapı tatil tutanağı ile söz konusu tutanağa istinaden yapının 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca yıkımına ilişkin 24.11.2016 tarih ve 1443 sayılı encümen kararının ve aynı Kanunun 42. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 16.597,45 TL para cezası verilmesine ilişkin 24.11.2016 tarih ve 1442 sayılı encümen kararının iptali istemiyle açılan davada; "olayda, dava dilekçesinde belirtilen beyanlar ve yapılan UYAP sorgulaması neticesinde, söz konusu taşınmazda kurulu bulunan davaya konu baz istasyonu hakkında daha önceden de davalı idarece 10.10.2016 tarih ve S/86 sayı ve 154/23 cilt/yaprak numaralı yapı tatil tutanağının düzenlendiği ve 20.10.2016 tarih ve 901 sayılı encümen kararı ile 16.033,62 TL idari para cezası verildiği, yine 20.10.2016 tarih ve 902 sayılı encümen kararı ile de yıkım yönünde encümen kararının verildiği, davalı idarece daha önce tesis edilmiş olan söz konusu 10.10.2016 tarih ve S/86 sayı ve 154/23 cilt/yaprak numaralı yapı tatil tutanağı ile 16.033,62 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 20.10.2016 tarih ve 901 sayılı encümen kararının iptali istemiyle İstanbul 9.İdare Mahkemesinin E:2016/1967 sayılı dosyası ile açılan davada 09.05.2017 gün ve E:2016/1967, K:2017/979 sayılı Mahkeme kararıyla davanın yapı tatil tutanağı ve idari para cezası verilmesine ilişkin encümen kararının 790,36 TL'lik kısmı yönünden reddine, 15.243,26 TL'lik kısmı yönünden ise iptaline karar verildiği, yıkım yönünden verilen 20.10.2016 tarih ve 902 sayılı encümen kararının iptali istemiyle İstanbul 3.İdare Mahkemesinin E:2016/2305 sayılı dosyası ile açılan davada 02.05.2017 gün ve E:2016/2305, K:2017/1218 sayılı Mahkeme kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu durumda, söz konusu aynı taşınmaz üzerindeki davaya konu aynı baz istasyonu hakkında daha önce de davalı idarece yapı tatil tutanağının düzenlendiği ve yine encümen kararı ile idari para cezası ve yıkım yönünde karar verildiğinin anlaşılması karşısında aynı taşınmaz üzerindeki davaya konu aynı baz istasyonu için herhangi bir maddi yada hukuki yeni sebep yokken daha sonra tekrardan düzenlemiş olan dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemleri iptal eden İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 30/06/2017 tarih ve E:2017/74, K:2017/1446 sayılı kararının davalı idare tarafından; 2G, 3G ve 4,5G için ayrı ayrı sertifika düzenlendiğinden yapının ayrı ayrı ruhsata tabi olduğu, işlemde mükerrerlik bulunmadığı, hukuka uygun olduğu öne sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Usul ve Kanun hükümlerine uygun bulunan mahkeme kararına yapılan davalı idare istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Beşinci İdare Dava Dairesince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "istinaf" başlıklı (Değişik 6545 S.K./19. md.) 45. maddesinin; 3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.”; 6. Fıkrasında ise, "Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükümleri yer almaktadır.
Her ne kadar 01/10/2017 itibariyle yürürlüğe giren 03/07/2017 tarihli Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. maddesi ile elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu için plan kararı aranmayacağı ve bu imalatlar için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu bulunmadığı belirtilmişse de, Anayasa Mahkemesi'nin normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerin üzerinde yer alan bir Kanun hükmünün iptaline ilişkin 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararı dikkate alındığında, söz konusu yönetmelik hükmünün, somut olay itibariyle ihmal edilebilir bir norm olarak kabulü zorunludur.
Dava dosyasının incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu İstanbul 7.İdare Mahkemesinin 30/06/2017 tarih ve E:2017/74, K:2017/1446 sayılı kararında Kanunun 45/4. maddesinde sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden aynı Kanunun 45/3. maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan 126,20 TL istinaf yargılama giderinin başvuran üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından kalırsa artan miktarın hükmün kesinleşmesinden sonra mahkemesince istinaf isteminde bulunana iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak 27/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
Uyuşmazlık; Anayasayla teminat altına alınan kamu hizmetlerinden biri olan ve devlete düzenleme görevi verilen haberleşme alanı kapsamındaki mobil haberleşme hizmetlerinin ülke geneline ulaştırılması amacıyla, devlet tüzel kişiliğini temsilen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nca imzalanan ve Kanun gereği Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu'nca yenilenen "İmtiyaz Sözleşmesiyle" verilen yetkiye istinaden, davacı şirket tarafından kurulan "Elektronik Haberleşme İstasyonları ile bunların mütemmim cüzlerinin", 03/07/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Yönetmeliği'nin 62. maddesine rağmen, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre yapı ruhsatına tabi tutulup tutulamayacağından kaynaklanmaktadır.
644 sayılı Çevre Ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin, 1. fıkrasının (a) bendi ile; "Yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre,yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak, uygulamaları izlemek ve denetlemek,..."; (f) bendiyle de; "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan veya yaptırılanlar da dâhil olmak üzere yapıların can ve mal emniyeti ile mevzuata ve tekniğine uygunluk bakımından denetimini yapmak veya yaptırmak, tespit edilen aykırılık ve noksanlıkların giderilmesini istemek ve sağlamak;..." görevleri bakanlığa verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı" tespit edildiği takdirde mühürleme, yıkım ve para cezası gibi idari yaptırımlarının uygulanacağı hükme bağlanırken, aynı Kanun'un 44. maddesinin, 1. fıkrasının, (a) bendinde; "Enerji, sulama, tabii kaynaklar, ulaştırma ve benzeri hizmetlerle ilgili tesisler ve müştemilatından hangileri için ruhsat alınmayacağı," ve aynı fıkranın (d) bendinde; "Ruhsata tabi olmayan yapılarda uyulacak esaslar," bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek konular arasında sayılmıştır.
Yasa koyucunun yukarıdaki Kanun hükümleriyle, imar konularını imar mevzuatı açısından değerlendirip, yine imar mevzuatının amacı doğrultusunda fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun yapılaşmayı sağlamak üzere gerekli düzenlemeleri yapmakla görevlendirdiği Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı ise 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Elektronik Haberleşme İstasyonları" başlıklı 62. maddesinde; belirli koşullar altında bu cihazların inşası için plan kararı ve yapı ruhsatı ve/veya yapı kullanma izin belgesi aranmayacağını belirtmek suretiyle istisnai bir kural ihdas etmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde kabahat; Kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık" olarak tanımlanırken, 5. maddesinde; "... 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatlar bakımından da uygulanır." denilmiş, 16. maddesinde ise; idari yaptırımların, idari para cezası ve idari tedbirler şeklinde ayrıldığı; idari tedbirlerin ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler olduğu ifade edilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; "... İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar." hükmü kurala bağlanmıştır.
Öte yandan; 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na, 16/06/2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunla eklenen Ek 35. maddesi; "İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır.
Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır."gerekçesiyle iptal edilmişse de, 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı bu karar bütün olarak incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi'nin özetle; "Mobil haberleşme hizmetlerin yürütülmesi için gerekli elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu ve işletimi sırasında, kamunun sağlık ve esenliği açısından ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin önlenmesine dönük tedbirler içeren haberleşme alanıyla ilgili düzenlemelerde, yapılaşmanın fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun gerçekleşmesini amaçlayan imar mevzuatının konusuna giren ve bu amaca yönelik denetleme araçları olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunu kaldıran istisnalar getirilemeyeceği, keza ilgili oldukları mevzuatların amaçları dikkate alındığında haberleşme hizmetlerine ilişkin izin ve sertifikaların, imar mevzuatı uyarınca alınması gereken bu ruhsatlar yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı" saiklerine dayandığı anlaşılmaktadır.
"Haberleşme Hizmetlerinin" kurumsal olarak, Ulaştırma, Denizcilik Ve Haberleşme Bakanlığı bünyesinde ulaştırma hizmetleriyle birlikte teşkilatlandırıldığı,03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin ise yasa koyucunun 3194 sayılı Kanun'un 44. Maddesiyle yapılaşma ve yapıların, imar mevzuatının amaçları doğrultusunda fen sağlık ve çevre koşullarına uygun şekilde gerçekleştirilmesi için düzenleme yapma yetkisi verdiği Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarıldığı ve 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen "ulaştırma ve benzeri" ibaresinin haberleşme hizmetlerini de kapsadığı, söz konusu Yönetmelikte sabit elektronik haberleşme cihazları ve mütemmim cüzleri için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu kaldırılırken yine 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtildiği üzere bunlarla ilgili "uyulacak esasların"da aynı hüküm içerisinde ayrıca düzenlendiği dikkate alındığında; Anayasa Mahkemesini bu yönde karar almaya iten saiklerin, 03/07/2017 tarihli Yönetmelikle getirilen düzenleme açısından geçerli olmadığı açıktır.
Uyuşmazlık, 5326 sayılı Kanun'la atıf yapılan 5237 sayılı Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulamaya" ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğindeyse; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddesinde düzenlenen mühürleme, yıkım ve para cezasından müteşekkil idari yaptırımların "Ruhsat almaksızın veya ruhsat ve eklerine aykırı" yapılar için öngörüldüğü, teknik anlamda yapı olsa da Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı'nın görev ve yetkileri kapsamında çıkardığı Yönetmelikle ruhsat almayı gerektirmeyen yapı statüsü verildiğinden, elektronik haberleşme cihazları yönüyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde belirtilen yaptırımların dayanağının ortadan kalktığı, davacı "lehine" olan bu düzenlemenin, anılan Yönetmelik öncesindeki durum nedeniyle tesis edilen dava konusu yaptırımlar ve bunların infazına yönelik işlemler hakkında da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulüyle, dava konusu işlemlerin yukarıda belirtilen gerekçeyle iptaline hükmetmek gerekirken, farklı bir gerekçeyle verilen çoğunluk kararına gerekçe yönünden karşıyım. (¤¤)