(2547 S. K. m. 3, 50) (657 S. K. Ek. m. 33) (1219 S. K. m. 14) (6100 S. K. m. 333)
İSTEMİN ÖZETİ: ……. Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı'nda öğretim üyesi olarak görev yapan davacı tarafından, 05/08/2009 tarihinden itibaren tutmuş olduğu icap nöbetleri nedeniyle tarafına nöbet ücreti ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 28/01/2016 tarih ve 688 sayılı davalı idare işlemin iptali ve başvuru tarihinden geriye doğru 60 günden itibaren ödenmeyen icap nöbeti ücretlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 13/06/2017 tarih ve E:2017/626, K:2017/771 sayılı "dava konusu işlemin, davacının 20/01/2016 tarihli idari başvurusundan geriye doğru 60 günü kapsayacak yoksun kaldığı icap nöbeti ücretlerinin tarafına ödenmesi talebinin reddine yönelik kısmının iptaline ve davacının 20/01/2016 tarihli idari başvurusundan geriye doğru 60 günü kapsayacak yoksun kaldığı icap nöbeti ücretlerinin davalı idareye 20/01/2016 tarihli başvurusundan itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine, davacının idareye başvuru dilekçesinde 05/08/2009 tarihi itibari ile icap nöbeti ücretlerinin ödenmesinin talep edildiği görüldüğünden söz konusu 05/08/2009 tarihi ile 20/01/2016 tarihinden geriye doğru 60 günlük süre arasında kalan istem yönünden dava konusu işlemin, davacının 20/01/2016 tarihinden geriye doğru 60 günlük süreden önceki dönemlere ait icap nöbeti ücretlerinin ödenmesi talebinin reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın süre aşımı nedeniyle reddine" ilişkin kararın "iptal-kabule" yönelik kısmının; davacının üniversite öğretim üyesi kadrosunda 2914 ve 2547 sayılı Kanunlar kapsamında çalıştığı için icap nöbet ücretini hak etmediği, mahkemenin kıyas yoluyla karar vererek öğretim üyelerini de uzman doktor olarak değerlendirdiği, halbuki öğretim üyesi ile uzman doktorun aynı statüde ve aynı mevzuata tabi personel olmadığı, yapmış oldukların işlerin ve faaliyet alanlarının farklı olduğu, öğretim üyelerinin asıl görevlerinin eğitim öğretim faaliyeti olduğu, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü görüşünün de aynı yönde olduğu, davacının talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenip kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Dördüncü İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü;
Dava; …… Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı'nda öğretim üyesi olarak görev yapan davacı tarafından, 05.08.2009 tarihinden itibaren tutmuş olduğu icap nöbetleri nedeniyle tarafına nöbet ücreti ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile başvuru tarihinden geriye doğru 60 gün içerisinde ödenmeyen icap nöbeti ücretlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 3.maddesininin (l) bendinde “Öğretim Elemanları: Yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcılarıdır.”, (m) bendinde Öğretim Üyeleri: Yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerdir.(1) Profesör: En yüksek düzeydeki akademik unvana sahip kişidir.(2) Doçent: Doçentlik sınavını başarmış akademik unvana sahip kişidir.(3) Yardımcı Doçent: Doktora çalışmalarını başarı ile tamamlamış, tıpta uzmanlık veya belli sanat dallarında yeterlik belge ve yetkisini kazanmış, ilk kademedeki akademik unvana sahip kişidir." şeklinde tanımlanmış, (t) bendinde ise "(Değişik birinci cümle: 19/11/2014-6569/25 md.) Lisans Üstü: Yüksek lisans ve doktora ile tıpta, diş hekimliğinde, eczacılıkta ve veteriner hekimlikte uzmanlık ve sanatta yeterlik eğitimini kapsar ve aşağıdaki kademelere ayrılır.” denildikten sonra 3.bendinde “Tıpta Uzmanlık”;” Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yüksek öğretimdir“ olduğu belirtilmiştir. Kanunun “Usul ve Şartlar” başlıklı 50.maddesinin (e) bendinde; “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur.” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33.maddesinde; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle:2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır. İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez. Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır." hükmüne yer verilmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şububatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun ek 14/4 maddesinde"(Ek fıkra:2/1/2014-6514/25 md.) Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Yönetmelik, Sağlık Bakanlığına bağlı ağız ve diş sağlığı merkezleri ile bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan sağlık kurumlarını kapsar.”, 5.maddesinde; “Sağlık kurumları işlevlerine göre 5 gruba ayrılır: a) İlçe/belde hastanesi: Bünyesinde 112 hizmetleri, acil, doğum, ayaktan ve yatarak tıbbi müdahale, muayene ve tedavi hizmetleri ile koruyucu sağlık hizmetlerini bütünleştiren, görev yapan tabiplerin hasta kabul ve tedavi ettiği, ileri tetkik ve tedavi gerektiren durumlarda hastaların stabilize edilerek uygun bir şekilde sevkinin sağlandığı sağlık kurumlarıdır. b) Gün hastanesi: Birden fazla branşta, günübirlik ayakta muayene, teşhis, tedavi ve tıbbi bakım hizmetleri verilen asgari 5 gözlem yatağı ile 24 saat sağlık hizmeti sunan bir hastane bünyesinde veya bir hastane ile koordineli olmak kaydıyla kurulan sağlık kurumlarıdır. c) Genel hastaneler: Her türlü acil vak’a ile yaş ve cinsiyet farkı gözetmeksizin, bünyesinde mevcut uzmanlık dallarıyla ilgili hastaların kabul edildiği ve ayaktan ve yatarak hasta muayene ve tedavilerinin yapıldığı en az 50 yataklı sağlık kurumlarıdır. d) Özel dal hastaneleri: Belirli bir yaş ve cins grubu hastalar veya belirli bir hastalığa tutulanların yahut bir organ veya organ grubu hastalarının müşahede, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilitasyonlarının yapıldığı sağlık kurumlarıdır. e) Eğitim ve araştırma hastaneleri: Öğretim, eğitim ve araştırma yapılan uzman ve yan dal uzmanların yetiştirildiği genel ve özel dal sağlık kurumlarıdır. Yataklı tedavi kurumlarındaki poliklinik hizmetlerine halkın kolay ulaşabilmesi, hastane polikliniklerindeki yığılmaların önlenmesi amacıyla hastanelere bağlı olarak semt poliklinikleri kurulabilir. Semt polikliniklerinin açılması, hizmetin veriliş şekli, poliklinik ve acil servis hizmetlerinin çalışma usul ve esasları ile burada görevli personelin, görev, yetki ve sorumluluklarına dair usul ve esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak bir Yönerge ile belirlenir.”, 42.maddesinde; “Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabib tarafından tesbit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabib tesbit eder. “ denildikten sonra “İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.”, izleyen 43.maddesinde ise Tabib nöbetleri tanımlanarak; “A) Tek tabib bulunan kurumlarda, kurumda yatan hasta varsa, tabib arandığında bulunabileceği yeri bildirmekle ve akşam vizitlerini yapmakla görevlidir. B) Baştabib dahil iki veya üç uzman bulunan kurumlarda sadece ev nöbeti tutulur. C) Baştabib dahil dört ve daha yukarı tabib bulunan kurumlarda normal nöbet tutulur. Ancak baştabib dahil beş veya yukarı tabib olduğu zaman baştabib nöbet tutmaz.“hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; …. Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı'nda öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, 20/01/2016 tarihli dilekçe ile 05/08/2009 tarihinden itibaren icap nöbeti ücretinin ödenmesi talebinde bulunduğu, başvurusunun …… Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliğinin 28/01/2016 tarih ve 688 sayılı işlemi ile reddedildiği, anılan işlemin iptali ve başvuru tarihinden geriye doğru 60 gün içerisinde ödenmeyen icap nöbeti ücretlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun üçüncü maddesinde öğretim elemanları, yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcıları olarak; öğretim üyeleri ise yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve yardımcı doçent olarak tanımlanmış olmakla birlikte tıpta uzmanlığın; "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yükseköğretim" olduğu belirtilmiş olup; icap nöbetlerinin ise; tıpta uzman kişilere ödeneceğine ilişkin açık düzenlemenin varlığı ve bu düzenleme içinde akademik personele yer verilmemiş olması karşısında akademik personelin aynı zamanda uzman hekim olduğundan bahisle yorum yapmak suretiyle bir genelleştirmeye gidilmesi, Kanun'un bu şekilde bir ayrıma gitme amacına aykırıdır. Nitekim akademik personelin de, icap nöbeti için öngörülen ödemeyi alabilmesine ilişkin Kanunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu durumda, öğretim üyesi olarak görev yapan davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun Ek-33. maddesinde değişiklik yapan 5947 sayılı Kanun uyarınca tutmuş olduğu icap nöbetleri nedeniyle tarafına nöbet ücreti ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, istinafa konu mahkeme kararının "iptal-kabule" ilişkin kısmında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 13/06/2017 tarih ve E:2017/626, K:2017/771 sayılı kararın "dava konusu işlemin, davacının 20/01/2016 tarihli idari başvurusundan geriye doğru 60 günü kapsayacak yoksun kaldığı icap nöbeti ücretlerinin tarafına ödenmesi talebinin reddine yönelik kısmının iptaline ve davacının 20/01/2016 tarihli idari başvurusundan geriye doğru 60 günü kapsayacak yoksun kaldığı icap nöbeti ücretlerinin davalı idareye 20/01/2016 tarihli başvurusundan itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine" ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın bu kısmının reddine, sonucu itibarıyla davanın tamamının reddedildiği hususu dikkate alınarak aşağıda dökümü yapılan 124,70.-TL ilk aşama yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından yapılan 65,20-TL ilk istinaf yargılama giderleri ile 67,80-TL 2. istinaf yargılama giderlerinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 990,00.-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması sebebiyle istinaf aşamasında alınmayan 85,70.-TL istinaf başvuru harcının 492 sayılı Kanun'un 13/j maddesi uyarınca davacıdan tahsili için mahkemesince Maliye İdaresine müzekkere yazılmasına, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca ilgili tarafa resen iadesine, 28/12/2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)