(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 17, 45)
İSTEMİN ÖZETİ: 31/05/2013 tarihinde İstanbul ''Gezi Parkı'' olayları olarak bilinen protesto gösterilerine katılan davacının gözüne isabet eden plastik mermi sonucunda yaralanması nedeniyle uğradığı zarara karşılık fazlaya dair hakları saklı tutularak 250.000,00-TL maddi ve 100.000,00-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İstanbul 8. İdare Mahkemesince verilen 19/07/2017 tarih ve E:2014/1506, K:2017/1628 sayılı kararın; davacı tarafça, hukuka aykırı olduğu, iddialarıyla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Dokuzuncu İdare Dava Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. Maddesinin 2.fıkrası uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava; 31/05/2013 tarihinde İstanbul ''Gezi Parkı'' olayları olarak bilinen protesto gösterilerine katılan davacının gözüne isabet eden plastik mermi sonucunda yaralanması nedeniyle uğradığı zarara karşılık fazlaya dair hakları saklı tutularak 250.000,00-TL maddi ve 100.000,00-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İstanbul 8. İdare Mahkemesince; uyuşmazlık konusu olayda, kırtasiyecilik yapan davacının 31.05.2013 tarihinde kamuoyunda Gezi Parkı olayları olarak bilinen olaylarda ...... Caddesine çıkıp eylemlere katıldığı, yapılan eylemler sırasında güvenlik güçlerince müdahalede bulunulması sonucu gözünden yaralandığı, daha sonra çeşitli hastanelerde tedavi süreci yaşadığı ve ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle tazminat talepli bakılan davanın açıldığı görülmekle; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalardan, herkesin silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyebileceği, Anayasa ve Kanuna aykırı şekilde toplantı ve gösteri yürüyüşünün ise düzenlenemeyeceği, bu şekilde gerçekleştirilen toplantı ve gösteriler karşısında idare tarafından uygulanacak fiillerin ve yaptırımların yine Kanunda öngörülen şekilde yerine getirileceği, idarenin tazmin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için idare tarafından gerçekleştirilen bir eylemin, eylem sonucunda gerçekleşen bir zararın ve en önemlisi de eylem ile zarar arasında kurulan uygun illiyet bağının bulunması gerektiği, idarenin güvenlik hizmetini yerine getirirken tazmin yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının her olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerektiği, idari eylemler ile ortaya çıkan zarar arasında nedensellik bağının kurulması durumunda idarenin tazmin sorumluluğunun doğacağı, ancak idari eylem ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesen durumların varlığı halinde idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkabileceği gibi sorumluluk oranının da değişebileceği, nedensellik bağını kesen durumlardan birinin de zarar görenin kendi kusuru olduğu, fiil ile zarar arasındaki illiyet bağının kesilmesi nedeniyle zarar görenin kendi kusurundan kaynaklanan zararların tazmininin bir başkasına yükletilemeyeceği, ortaya çıkan zararların zarar gören kişilerin kendi üzerinde kalacağı, 2013 tarihinde gerçekleştirilen ve kamu oyunda Gezi Parkı olayları olarak bilinen Anayasa ve Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında gösteri ve toplantı yürüyüşünde bulunanların idare tarafından mevzuatta belirtilen usul ve esaslara uygun şekilde ihtar edilmelerine ve uyarılmalarına rağmen eylemlerine devam etmeleri sonucu yaralanma durumlarının vuku bulmasında idarenin sorumluluğunun bulunmadığı, idare tarafından Anayasa ve Kanunda sınırları çizilen hükümlere aykırı fiil ve yaptırımların kullanıldığının ise ortaya konulamadığı, sorumluluk hukuku hükümleri işletilmek suretiyle Anayasa ve Kanuna aykırı gösteri ve toplantı yürüyüşünde bulunanlara karşı kamu düzenini tesis etmeye çalışan idarenin tazmin sorumluluğu altında tutulamayacağı, bu durumda davacının da içerisinde bulunduğu eylemci gruba, davalı idare personelinin yukarıda hükümlerine ve açıklamalarına yer verilen yasal yetkiler çerçevesinde müdahalede bulunulduğu, bu müdahaleler esnasında yaralanma olaylarının vuku bulmasının ise olağan olduğu, nitekim davacının da bu müdahale kapsamında yaralanmış olduğu, davacının tüm dosya kapsamındaki dilekçelerinde, ifade tutanağında ve beyanlarında eylemlere destek vermek amacıyla kendi isteğiyle protesto gösterilerine katılmış olduğunun açık olduğu, bununla birlikte, her ne kadar davacının yaralanmasının davalı idare personelinin kasıtlı ve yasal sınırları aşar mahiyette müdahalesi nedeniyle olduğunu belirtse de, bu hususu ispatlayan hiçbir bilgi ve belgenin dosyaya ibraz edilmediği, dolayısıyla güvenlik hizmetini yerine getiren idarenin kamu düzenini tesis etmek amacıyla Anayasa ve Kanundaki normlara uygun olarak hareket etmekteyken kendi isteğiyle protesto gösterilerine katılarak tüm ihtar ve uyarılara rağmen eylemlerine devam eden davacının yaralanmasında tazminat sorumluluğunun bulunmadığının anlaşıldığı, öte yandan, davacının yaralanmasına ilişkin olayla ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı bünyesinde soruşturmanın da yürütüldüğü, Mahkemelerinin 11/05/2017 tarihli ara kararı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından soruşturmanın safahatinin sorulduğu, cevaben gönderilen bilgi ve belgelerden İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan 27/09/2016 tarihli ve 2014/1143 soruşturma kapsamında ''olay yeri tutanağı, uzmanlık raporu, bilirkişi raporu, tüm araştırma ve soruşturma süreci içinde yapılan çalışmalar sonucunda müşteki-mağdurun sol gözünü kaybeder şekilde gaz fişeğinin atıldığı akrep tabir edilen araç ve bu gaz fişeğini atan polis memuruna ulaşılamadığı anlaşıldığından...'' daimi arama kararının verildiği, yani daimi arama kararı verilerek eylemi gerçekleştiren faile ve eylemin gerçekleşmesinde kullanılan suç aletine ulaşılamadığının anlaşılmış olduğu, dolayısıyla davacıdaki yaralanmaların, davalı idare tarafından gerçekleştirildiğinin açık ve net bir şekilde ortaya konulamadığı, bu nedenle Anayasa ve Kanuna aykırı olarak gerçekleştirilen ve kamuda Gezi Parkı olayları olarak bilinen protesto gösterilerine katılan davacının yaralanması sebebiyle davalı idarenin tazminat sorumluluğu doğduğunun kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinafen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında; "idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu" hükme bağlanmıştır.
Aktarılan bu hükümden de anlaşılacağı üzere; idareler kamu hizmetlerini yürütürken kişi veya kişilere bir zarar vermeleri halinde bu zararı bazı durumlarda hizmet kusuru kapsamında bazı durumlarda ise kusursuz sorumluluk ilkelerine göre gidermek zorundadırlar. Uğranılan bu zararın giderilmesi de tazminat yoluyla mümkündür.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, yukarıda belirtildiği üzere hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarelerin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmeleri için öncelikle ortada bir zararın bulunması, bu zararın kesin, güncel ve meşru bir zarar olması ve zarar ile idarenin eylem ve işlemi arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. İdarelerin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak da tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda; hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Manevi tazminata, hükmedilmesi için idarenin mevzuata ve hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucunda ilgilinin şeref ve haysiyetinin zedelenmesi ya da ağır bir elem ve acı duymasına neden olması halinde hükmedileceği idare hukukunun temel prensiplerindendir.
Manevi tazminat, malvarlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de; tam yargı davalarının niteliği gereği olarak da takdir edilen miktarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir oranda olması gerekmektedir.
İdare kendisine görev olarak verilen kamu hizmetini yürütmek için gerekli örgütü kurmak ve bu örgütün ayni, şahsi ve mali olanaklarını ve araçlarını sağlayıp hizmete hazır bulundurmakla yükümlüdür. Keza, kamu hizmetini yürütecek personelini hukuka, insan haklarına uygun hizmet verecek şekilde eğitmek, göreve hazırlamak zorundadır. İdarenin ajanlarının, kamu hizmetini yürütürken bu hizmetten yararlananlara ve diğerlerine karşı fena muamelesi hizmetin yeteri kadar iyi işlemediği, kötü işlediği sonucunu doğuracağından, bu gibi hallerde idarenin tazmin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekir.
Uyuşmazlık konusu olayda; kırtasiye dükkanı işleten davacının 31.05.2013 tarihi gecesinde İstanbul İli, Beyoğlu İlçesinde yer alan Taksim semtinde bulunan Gezi Parkındaki ağaçların kesilerek alışveriş merkezi yapılacağı iddiaları üzerine yapılan protesto gösterisi esnasında güvenlik güçlerinin kullandığı plastik merminin gözüne isabet etmesi sonucu yaralandığı, davacıya ilk müdahalenin Taksim İlkyardım Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapıldığı, gözün arkasına biriken kanın dağılmasından sonra 13.06.2013 tarihinde İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesi'nde göz ameliyatının gerçekleştirildiği, 05.07.2013 tarihinde Bakırköy Acıbadem Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyatla, davacının sinüs boşluğunda bulunan materyallerin çıkartılarak adli emanete alındığı, davacının 02.09.2014 tarihinde İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesinde bir ameliyat daha geçirdiği ve mermi kovanının büyükçe bir parçası olduğu tespit edilen cismin çıkartıldığı, davacının tedavi sürecinin devam ettiği, olayın gerçekleşmesinde idarenin ağır hizmet kusuru olduğundan bahisle davalı idareye tazminat talepli başvuruda bulunulduğu, yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine, fazlaya dair haklar saklı tutularak 250.000,00-TL maddi ve 100.000,00-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının ameliyatla sinüs boşluğundan ve göz arkasından çıkartılan materyaller üzerinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/1143 numaralı dosyasında, Ulusal&Uluslararası Adli Kriminal İnceleme ve Raporlama Kuruluşuna yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan ve bir örneği dosyada bulunan raporda özetle, davacının üzerinden çıkan materyallerin FN303 silahlarında kullanılan mermilerin parçaları olduğu, bu silahın toplumsal olayları bastırmak amacıyla kullanıldığı, insan yüzüne nişan alınmadan sıkılmadığı müddetçe insan vücuduna çarptığında dağıldığı, en önemli özelliğinin nokta atışı yapabilmesi olduğu, insan yüzünü, gözüne ve cildine isabet alarak atıldığında yaklaşık 11 kilogramlık bir balyozla vurulmuş gibi şok etkisi yaptığı, emniyet teşkilatında FN silahlarının çevik kuvvet, genellikle de özel tim mensuplarınca kullanıldığı, Gezi Parkı protestolarını bastırmak amacıyla FN303 savunma tüfeğinin kullanıldığının emniyetçe yapılan açıklamalarda kabul edildiği, tüfek kutusu üzerinde İngilizce olarak "Çok dikkatli kullanınız. Yanlış kullanım ölüme sebep olabilir. Yüze ve kafaya nişan almayınız. Kullanmadan kılavuzu okuyunuz." ikaz notunun yer aldığı, bu silahların ancak eğitimini almış sertifikalı kişilerin kullanması gerektiği açıklamalarına yer verilmiştir.
Özetine yer verilen bilirkişi raporuna göre, davacının gözünden ve sinüs boşluğundan çıkarılan materyallerin FN303 tüfeğine ait merminin parçaları olduğu sabit olduğundan, FN303 silahı ile atış yapan idare çalışanının davacının gözünü isabet alarak nokta atışı yaptığı sonucuna ulaşılmaktadır. Atışın yüz, göz ve cilt hedef alınarak yapılmasının, ciddi ve hatta ölümcül yaralanmalara sebebiyet verebileceği gerçeği karşısında, bu hususun uygun bir kolluk eylemi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Bu duruma göre, kamuoyunda Gezi Parkı olayları olarak bilinen ve 2013 yılının Mayıs ayı sonundan başlayarak yaklaşık iki ay devam eden protestoların sürdüğü 31/05/2013 tarihinde, davacının da ...... Caddesindeki söz konusu eylemlere katıldığı, Tarlabaşı civarında eylemlere devam etmekteyken gözüne isabet eden FN303 tüfeği mermisi nedeniyle yaralandığı, personel seçimi ve yetiştirilmesi konusunda gerekli yükümlülükleri yerine getirmeyen davalı idarenin hizmet kusuru işlediği açık olup, bu olay nedeniyle davacının uğradığı zararın davalı idarece karşılanması gerekmektedir.
İstanbul 8. Mahkemesince, davacının maluliyet oranının belirlenmesi amacıyla Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, dosyada mevcut 01.02.2017 havale tarihli, 23089 numaralı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu kararında; 10.06.1976 doğumlu davacının 31.05.2013 tarihinde sol gözünden yabancı cisimle yaralanmasına bağlı arızasının, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası Grup1 kabul edilerek, Gr1 II (1...35)A ya göre %39, E cetveline göre %38,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, geçici iş göremezlik süresinin yaralanma tarihinden itibaren tedavi sürecinin uzun olması nedeniyle 16 aya kadar uzayabileceği görüşüne yer verilmiştir.
Adli Tıp Kurumunca belirlenen maluliyet oranları dikkate alınarak davacının maluliyet zararının tespiti amacıyla Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan 23.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda, %39 maluliyet oranına göre davacının zararının 206.529,77 TL , %38,2 maluliyet oranına göre ise zararının 202.571,51 TL olduğu görüşüne yer verilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporlarına, davalı idarece itiraz edilmekte olup, itiraz nedenleri olayda hizmet kusuru bulunmadığı noktasında olup, bu iddia raporları kusurlandıracak nitelikte bulunmamış olup Dairemizce yerinde görülmemiştir.
Davacının olay nedeniyle maruz kaldığı çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı yaşından bağımsız olarak yaşamı boyunca sürecek bir durum olması nedeniyle Adli Tıp Kurumunca meslek grubu esas alınarak belirlenen %39 maluliyet oranına göre hesaplanan 206.529,77 TL maluliyet zararının hükme esas alınması gerektiği sonucuna varıldığından 206.529,77 TL maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 26.03.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Davacının bu olay nedeniyle elem ve acı duyduğu açık olduğundan, istenilen manevi tazminat miktarının, olayın oluş şekli, boyutu, ağırlığı ve etkisi dikkate alındığında uygun olduğu sonucuna varıldığından idarenin davacının manevi zararına karşılık 100.000,00 TL'sını idareye başvuru tarihi olan 26.03.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmin yükümlülüğü bulunmaktadır.
Kararın yargılama giderine ilişkin kısmına gelince;
492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu yasaya bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tâbi bulunduğu; 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16. maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas olduğu; 21. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği; 28. maddesinde ise, (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar harcının dörtte birinin peşin, geri kalanının kararın verilmesinden itibaren bir ay içinde ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Anılan Yasanın mükerrer 138. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarına dayanılarak çıkartılan ve 27/12/2016 tarih ve 29931 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Harçlar Kanunu Genel Tebliği'nin (Seri no: 78) yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden (Binde 68,31) oranında nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.
Aktarılan hükümlerden de anlaşılacağı üzere; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, tümüyle haksız çıkan tarafa, başka bir deyişle davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Dairemizce yapılan inceleme neticesinde davanın kısmen kabul, kısmen reddedilmiş olması da nazara alındığında, istinafa konu kararın yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik kısmının kaldırılması ve bu konuda yeniden hüküm kurulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davacı istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 8. İdare Mahkemesi'nce verilen 19/07/2017 tarih ve E:2014/1506, K:2017/1628 sayılı kararının kaldırılmasına, 250.000,00-TL maddi tazminat isteminin 206.529,77 TL’lik kısmının, 100.000,00-TL manevi tazminat isteminin ise tamamının kabulüne, toplam 306.529,77-TL tazminatın idareye başvuru tarihi olan 26.03.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiğine, maddi tazminatın 43.470,23-TL'lık kısmına yönelik davanın reddine, hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan 20.939,05-TL nispi karar harcından peşin alınan 1.170,25-TL harcın mahsup edilmesinden sonra kalan 19.743,60-TL harcın davalı idareye tamamlattırılmasına, bu konuda ilgili birime müzekkere yazılmasına, 25,20-TL karar harcının davacı üzerinde bırakılmasına, dava ve istinaf aşamasında yapılan ve aşağıda ayrıntısına yer verilen toplam 1.712,10 -TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre takdiren 245,10-TL'sının davacı üzerinde bırakılmasına, 1.467,00-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hükmedilen tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 24.341,79-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, reddedilen 43.470,23 TL maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.131,73 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine, başvuru sırasında tahsil edilen tebligat avansından artan kısmın kararın kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, kararın taraflara tebliğine, kararın tebliğ tarihinden itibaren otuz gün (30) içerisinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 13.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)