(2577 S. K. m. 45) (3194 S. K. m. 42) (Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği m. 62)
İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul İli, Güngören İlçesi, …… Mahallesi, Eski Londra Asfaltı, 14 pafta, 252 ada, 1 parsel, 83 kapı numaralı yerde bulunan davacıya ait baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle düzenlenen 22.11.2016 gün ve S/309 sayılı yapı tatil tutanağı ile söz konusu tutanağa istinaden yapının 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca yıkımına ilişkin 24.11.2016 gün ve 1427 sayılı encümen kararı ile aynı Kanunun 42. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 16.597,45-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 24.11.2016 gün ve 1426 sayılı encümen kararının iptali istemiyle açılan davada; "yapı niteliğinde bulunan ve ruhsatsız yapılan baz istasyonu için yapı tatil tutanağı düzenlendiği, yapı tatil tutanağının olay mahalline asıldığı ve bir suretinin muhtara bırakıldığı, bu suretle davacıya tebliğ edildiği anlaşıldığından yapı tatil tutanağında hukuka aykırılık bulunmadığı, ruhsata tabi olduğu halde ruhsatsız olarak inşa edildiği yapı tatil tutanağıyla sabit olan yapının ruhsata bağlanamayacağı hususu da gözönüne alınarak 3194 sayılı Kanunu'nun 32. maddesine göre yıkımına karar verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, ruhsata tabi olduğu halde, davacı şirket tarafından ruhsatsız inşa edilen baz istasyonu için 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasındaki kriterler çerçevesinde hesaplanan nispi para cezasının, aynı maddede belirtilen güncellenmiş maktu miktarın altında kalması sebebiyle 790,36.-TL maktu tutarda belirlenen temel para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından itiraza konu kararın bu miktara (790,36.-TL'ye) ilişkin kısmında usul ve hukuka aykırı bir husus görülmediği, davacı şirket tarafından ruhsatsız baz istasyonu yapıldığını tespit eden 22.11.2016tarihli yapı tatil tutanağından itibaren "ruhsat alınması" veya "ruhsata aykırılığın giderilmesi" amacıyla 32.maddede öngörülen bir aylık süre beklenilmeden 30.11.2016tarihli encümen kararı ile 3194 sayılı Yasanın 42. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, ruhsatsız imalatın "çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması" sebebiyle 6.097,30.-TL, "can ve mal emniyetini tehdit etmesi" sebebiyle 9.145,96.-TL tutarında kesilen cezalar yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle baz istasyonunun yıkımına ilişkin encümen kararı, dayanağı yapı tatil tutanağı ve 16.597,45-TL imar para cezası verilmesine ilişkin encümen kararının 790,36-TL'lik kısmı yönünden davanın reddine, para cezası verilmesine ilişkin encümen kararının 15.243,26-TL'lik kısmının ise iptaline karar veren İstanbul 11. İdare Mahkemesinin 25/09/2017tarih ve E:2017/505, K:2017/1627 sayılı kararının; davacı tarafından, 03.07.2017 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'ne göre baz istasyonlarının ruhsattan muaf olduğu, dava konusu işlemin yasal dayanağının kalmadığı, yapı tatil tutanağının eksik düzenlendiği, Yasada aranan şartlara haiz olmadığı, baz istasyonları hususunda işlem tesis etme yetkisinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na ait olduğu iddialarıyla "ret" kısmının; davalı idare tarafından; para cezasının mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek "iptal" kısmının istinaf yoluyla kaldırılması ve talepleri gibi karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACI SAVUNMASININ ÖZETİ: Usul ve Kanun hükümlerine uygun bulunan mahkeme kararına yapılan istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Beşinci İdare Dava Dairesince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "istinaf" başlıklı (Değişik 6545 S.K./19. md.)45. maddesinin; 3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.”; 6. Fıkrasında ise, "Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükümleri yer almaktadır.
Her ne kadar 01/10/2017 itibariyle yürürlüğe giren 03/07/2017 tarihli Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. maddesi ile elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu için plan kararı aranmayacağı ve bu imalatlar için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu bulunmadığı belirtilmişse de, Anayasa Mahkemesi'nin normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerin üzerinde yer alan bir Kanun hükmünün iptaline ilişkin 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararı dikkate alındığında, söz konusu yönetmelik hükmünün, somut olay itibariyle ihmal edilebilir bir norm olarak kabulü zorunludur.
Dava dosyasının incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu İstanbul11.İdareMahkemesinin 25/09/2017tarih ve E:2017/505, K:2017/1627sayılı kararında Kanunun 45/4. maddesinde sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden aynı Kanunun 45/3. maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURULARININ REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan istinaf yargılama giderinin taraflar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından kalırsa artan miktarın hükmün kesinleşmesinden sonra mahkemesince taraflara iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak 27/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
Uyuşmazlık; Anayasayla teminat altına alınan kamu hizmetlerinden biri olan ve devlete düzenleme görevi verilen haberleşme alanı kapsamındaki mobil haberleşme hizmetlerinin ülke geneline ulaştırılması amacıyla, devlet tüzel kişiliğini temsilen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nca imzalanan ve Kanun gereği Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu'nca yenilenen "İmtiyaz Sözleşmesiyle" verilen yetkiye istinaden, davacı şirket tarafından kurulan "Elektronik Haberleşme İstasyonları ile bunların mütemmim cüzlerinin", 03/07/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Yönetmeliği'nin 62. maddesine rağmen, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre yapı ruhsatına tabi tutulup tutulamayacağından kaynaklanmaktadır.
644 sayılı Çevre Ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin, 1. fıkrasının (a) bendi ile; "Yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak, uygulamaları izlemek ve denetlemek,..."; (f) bendiyle de; "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan veya yaptırılanlar da dâhil olmak üzere yapıların can ve mal emniyeti ile mevzuata ve tekniğine uygunluk bakımından denetimini yapmak veya yaptırmak, tespit edilen aykırılık ve noksanlıkların giderilmesini istemek ve sağlamak;..." görevleri bakanlığa verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı" tespit edildiği takdirde mühürleme, yıkım ve para cezası gibi idari yaptırımlarının uygulanacağı hükme bağlanırken, aynı Kanun'un 44. maddesinin, 1. fıkrasının, (a) bendinde; "Enerji, sulama, tabii kaynaklar, ulaştırma ve benzeri hizmetlerle ilgili tesisler ve müştemilatından hangileri için ruhsat alınmayacağı," ve aynı fıkranın (d) bendinde; "Ruhsata tabi olmayan yapılarda uyulacak esaslar," bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek konular arasında sayılmıştır.
Yasa koyucunun yukarıdaki Kanun hükümleriyle, imar konularını imar mevzuatı açısından değerlendirip, yine imar mevzuatının amacı doğrultusunda fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun yapılaşmayı sağlamak üzere gerekli düzenlemeleri yapmakla görevlendirdiği Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı ise 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Elektronik Haberleşme İstasyonları" başlıklı 62. maddesinde; belirli koşullar altında bu cihazların inşası için plan kararı ve yapı ruhsatı ve/veya yapı kullanma izin belgesi aranmayacağını belirtmek suretiyle istisnai bir kural ihdas etmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde kabahat; Kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık" olarak tanımlanırken, 5. maddesinde; "... 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatlar bakımından da uygulanır." denilmiş, 16. maddesinde ise; idari yaptırımların, idari para cezası ve idari tedbirler şeklinde ayrıldığı; idari tedbirlerin ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler olduğu ifade edilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; "... İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar." hükmü kurala bağlanmıştır.
Öte yandan; 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na, 16/06/2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunla eklenen Ek 35. maddesi; "İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır.
Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır." gerekçesiyle iptal edilmişse de, 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı bu karar bütün olarak incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi'nin özetle; "Mobil haberleşme hizmetlerin yürütülmesi için gerekli elektronik haberleşme cihazlarının kurulumu ve işletimi sırasında, kamunun sağlık ve esenliği açısından ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin önlenmesine dönük tedbirler içeren haberleşme alanıyla ilgili düzenlemelerde, yapılaşmanın fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun gerçekleşmesini amaçlayan imar mevzuatının konusuna giren ve bu amaca yönelik denetleme araçları olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunu kaldıran istisnalar getirilemeyeceği, keza ilgili oldukları mevzuatların amaçları dikkate alındığında haberleşme hizmetlerine ilişkin izin ve sertifikaların, imar mevzuatı uyarınca alınması gereken bu ruhsatlar yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı" saiklerine dayandığı anlaşılmaktadır.
"Haberleşme Hizmetlerinin" kurumsal olarak, Ulaştırma, Denizcilik Ve Haberleşme Bakanlığı bünyesinde ulaştırma hizmetleriyle birlikte teşkilatlandırıldığı, 03/07/2017 tarihli Yönetmeliğin ise yasa koyucunun 3194 sayılı Kanun'un 44. Maddesiyle yapılaşma ve yapıların, imar mevzuatının amaçları doğrultusunda fen sağlık ve çevre koşullarına uygun şekilde gerçekleştirilmesi için düzenleme yapma yetkisi verdiği Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarıldığı ve 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen "ulaştırma ve benzeri" ibaresinin haberleşme hizmetlerini de kapsadığı, söz konusu Yönetmelikte sabit elektronik haberleşme cihazları ve mütemmim cüzleri için yapı ve/veya yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu kaldırılırken yine 3194 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtildiği üzere bunlarla ilgili "uyulacak esasların"da aynı hüküm içerisinde ayrıca düzenlendiği dikkate alındığında; Anayasa Mahkemesini bu yönde karar almaya iten saiklerin, 03/07/2017 tarihli Yönetmelikle getirilen düzenleme açısından geçerli olmadığı açıktır.
Uyuşmazlık, 5326 sayılı Kanun'la atıf yapılan 5237 sayılı Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulamaya" ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğindeyse; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddesinde düzenlenen mühürleme, yıkım ve para cezasından müteşekkil idari yaptırımların "Ruhsat almaksızın veya ruhsat ve eklerine aykırı" yapılar için öngörüldüğü, teknik anlamda yapı olsa da Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı'nın görev ve yetkileri kapsamında çıkardığı Yönetmelikle ruhsat almayı gerektirmeyen yapı statüsü verildiğinden, elektronik haberleşme cihazları yönüyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerinde belirtilen yaptırımların dayanağının ortadan kalktığı, davacı "lehine" olan bu düzenlemenin, anılan Yönetmelik öncesindeki durum nedeniyle tesis edilen dava konusu yaptırımlar ve bunların infazına yönelik işlemler hakkında da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusu kabul edilerek, ilk derece Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmı kaldırılıp, dava konusu işlemlerin iptaline hükmetmek gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)